Antonio José Quesada Sánchez, Becario de Investigación M.E.C., Universidad de Málaga.
I. Introducción: panorama general en derecho comparado y en nuestro país
Existen cuestiones donde el Código Civil no termina de dejar clara la regulación que pretende de modo claro y total. Algo así nos ocurre con el tema de la personalidad jurídica de la sociedad civil. No podemos decir que nuestro Código Civil haya determinado de modo claro la cuestión de su reconocimiento y momento del mismo en nuestro texto.
Aunque no sirva de consuelo, ciertamente, cabe señalar que en los textos codificados de nuestros países vecinos, la cuestión es parecida o más indeterminada, incluso. Y ello se debe precisamente a la raíz común que tienen estas regulaciones en cuanto a sus orígenes: la societas romana. La regulación de la sociedad civil en las legislaciones europeas de corte latino provienen de la regulación romana pasada por el tamiz de la obra de POTHIER ?Traitè du Droit du Société?.
En líneas generales, el DERECHO ROMANO no concedió a la societas, salvo en ciertos casos muy concretos, personalidad jurídica, y ni siquiera se concibió la idea de un patrimonio social distinto del patrimonio de los socios que formaban parte de la misma [i] . Realmente no se construyó una teoría general de las personas jurídicas, y el contrato que formaba la sociedad se concebía como un vínculo puramente interno, que sólo hacía nacer obligaciones entre los socios, sin que naciera un ente que se presentase como titular de derechos [ii] .
La sociedad ?era la unión de los socios contractualmente ligados? [iii] , sin más: un vínculo contractual interno entre los socios, sin relevancia frente a los terceros, obligando los actos realizados por cada socio únicamente a él. Su origen era familiar y su regulación se basaba sobre el ius fraternitatis (vínculo de intimidad entre los socios, relación presidida por la buena fe), algo anómalo en el caso de las sociedades mercantiles.
El Estado sí que gozaba de personalidad jurídica, así como las comunidades territoriales, más algún otro caso añadido, pero respecto de la sociedad, la regla general es que el contrato de sociedad sólo produce efectos entre los socios, sin que pueda afectar a terceros al mismo (predominaba el concepto de sociedad más que el de persona jurídica [iv] ), salvo las excepciones reconocidas de la societas publicanorum (dotada de personalidad [v] ) y la societas argentariorum, cuyo régimen especial de solidaridad entre lo socios la hace diferente, además de ciertos casos adicionales, como los de las sociedades de comercio de esclavos y las de los armadores, sociedades cuyos objetos cubrían un importante sector de la economía romana [vi] .
Por todo ello, podemos indicar que la società en Derecho romano no gozaba, como criterio general, de personalidad jurídica [vii] , pero ello sí ocurría cuando era necesario, lo que nos puede inducir a pensar que quizá esa no concesión de la misma se debía más al escaso desarrollo de los sectores económicos donde podían ser de interés y a esa concepción de sociedad como mero contrato de regulación de intereses entre las partes y con orientación familiar que a otras convicciones jurídicas más profundas.
Esa regulación, pasada por la influencia germánica (escasa en estas cuestiones), cietra influencia canónica (leve en lo que toca al caso de la sociedad civil) y la doctrina mercantilista al respecto, más proclive al reconocimiento de la personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, acaba llegando a los textos codificados, en artículos que, precisamente por ello, nacen ya en algún caso desfasados. Es claro: estamos ante la regulación de la societas romana tal y como se describe en los trabajos de POTHIER.
Y así se llega al primer código, al CODE FRANCÉS DE 1804. El viejo Derecho francés siguió la tradición romana en lo tocante a la personalidad jurídica de la sociedad civil [viii] , opinión que defendieron los grandes juristas de la época del Code (MERLIN, TOULLIER o ZACHARIAE) [ix] , así como posteriores comentaristas de la talla de VAREILLES-SOMMIÈRES [x] .
En el Code de 1804 ningún artículo reconoce expresamente la personalidad jurídica a las sociedades civiles, y los trabajos preparatorios guardan silencio sobre este particular. ?En lo que concierne a la sociedad civil, no ha sufrido ninguna modificación esencial y directa? esta regulación codificada [xi] . En ello influye el importante ascendiente de POTHIER sobre la regulación, y él nunca pensó en persona jurídica al tratar el contrato de sociedad [xii] , y ello le ocurrirá también a DOMAT.
La doctrina francesa, sin embargo, quizás realizando en algún caso interpretaciones excesivas de los textos legales, se plantea diversas opciones que intentan resolver los problemas que la regulación dejó irresolutos: se llega a defender ideas como que ninguna sociedad goza de personalidad jurídica, ya que ningún artículo lo establece expresamente, hasta que sólo las comerciales la tienen, o cierta doctrina deduce la personalidad jurídica de la sociedad civil basándose en ciertos artículos (1845, 1846, 1851, 1859 y 1867), así como en que se hable expresamente de société en el texto del Code, uniéndole a todo ello la influencia de la Sentencia de la Corte de Casación de Bélgica de 22 de junio de 1855, que reconoce la personalidad moral a la sociedad civil [xiii] .
La actitud de la jurisprudencia francesa, por su parte, tampoco ha sido uniforme, aunque intentó siempre solucionar los problemas que la regulación codificada podía ocasionar [xiv] : hasta la segunda mitad del siglo XIX, admitía la personalidad jurídica de las sociedades civiles de modo parcial y arbitrario; a partir de ese momento se reconoce la personalidad jurídica con todas sus consecuencias, corriente que dura hasta la ley de 24 de julio de 1867, cuando la jurisprudencia comienza a abandonar la defensa de la personalidad jurídica con las consecuencias oportunas derivadas de ello (pese a la relevancia de sentencias como la de 23 de febrero de 1891).
Sin embargo, pese a todas las fluctuaciones descritas, en el imaginario jurídico francés se encontraba arraigada la idea de que la sociedad civil, pese a todo, disfrutaba de personalidad jurídica.
Esta opinión se verá confirmada por el propio legislador con la Ley de 4 de enero de 1978, que modifica el Título IX del Libro III del Code, dedicado a las sociedades civiles.
El texto parte de la base de que toda société goza de personalidad jurídica. Hasta 1966 se pensaba que esa personalidad, en sociedades civiles y mercantiles, se derivaba de la mera constitución, pero la ley de 24 de julio de 1966 introduce en su artículo 5 una importante reforma en las sociedades comerciales: las sociedades mercantiles adquieren su personalidad tras su inscripción en el Registro oportuno [xv] . La personalidad de las sociedades comerciales no se derivará ya de la mera conclusión definitiva del contrato de sociedad, sino del cumplimiento de una formalidad administrativa bajo control judicial, como es la inscripcion en el Registro de comercio. Algo comienza a enturbiar esa claridad existente hasta ese momento, pese a que toda esta regulación y esta modificación expuesta es ajena a la sociedad civil, por cuestiones obvias de ámbito objetivo de la ley.
Y el cambio se produjo: la Ley de 4 de enero de 1978 extiende dicha configuración a las sociedades civiles, indicando el ya retocado artículo 1842 que les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation, implicando la falta de inscripción que la sociedad no adquiera la personalidad jurídica, salvo en sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la ley de reforma, pero no nos ocuparemos de esos problemas de derecho transitorio. Baste señalar la modificación sufrida en Francia al respecto.
En conclusión, si bien la sociedad civil francesa no apareció originariamente dotada de personalidad jurídica de modo expreso, existió dicha convicción general, confirmada de modo legal posteriormente, y hoy podemos defender sin temor a equivocarnos que el Derecho francés reconoce expresamente personalidad jurídica a la sociedad civil, y no sólo eso, sino que dicha personalidad se deriva de la inscripción en el Registro societario de turno.
En ITALIA, sin embargo, la situación era bastante diferente. Allí hay que acudir a la societá civile del Codice de 1865 y a su sucesora, la società semplice, del Codice de 1942. De entrada, cabe señalar que los textos previos al Codice de 1865 y a la propia unificación de Italia, siguiendo en todo momento los criterios romanos, regulan la società junto a los otros contratos, y ninguno de dichos textos previos concede expresamente en ningún artículo personalidad jurídica a la sociedad civil, ni cabe deducirlo de sus respectivos articulados (Codice civile del cessato Regno d?Italia, Codice del Regno delle Due Sicilie, Codice Civile della Repubblica e Cantone del Ticino, y Codice Civile per gli Stati di S. M. Il Re di Sardegna). El Codice civile de 1865, regula a la società civile en el Título X del Libro III (?Dei modi di acquistare e di trasmettere la propietà e gli altri diritti sulle cose?), junto al resto de contratos. La influencia de la regulación francesa de 1804 (que, recordemos, no reconocía personalidad jurídica a la sociedad civil) se mantiene, y no se reconoce expresamente dicha personalidad. Es más: durante la elaboración del texto, se rechazó expresamente en la Comisión de Coordinación de la Cámara de Diputados dicha concesión, tras rechazar una propuesta en ese sentido después de una larga discusión ?más de carácter político que jurídico, temiéndose el peligro de resurgimiento de las abolidas corporaciones religiosas? [xvi] .
Por ello, de la influencia romana plasmada en la letra de la ley, así como de la propia terminología legal (las secciones primera y segunda de dicho Título se rotulan ?de las obligaciones de los socios entre ellos? y ?de las obligaciones de los socios hacia los terceros?), cabe deducir la no atribución de personalidad jurídica a la società civile. Tampoco la jurisprudencia italiana de la época la defendió.
Sin embargo, había autores que, pese a negar dicha personalidad jurídica, pretendían encontrar una via traversa para alcanzar un resultado parecido en algún aspecto, y hablan de autonomía patrimonial, concepción que será fundamental con el texto de 1942 [xvii] . Es claro que se pretenden solventar los problemas que suscita una regulación anquilosada que provoca al desconfianza de los terceros a la sociedad [xviii] .
Así se llega al Codice de 1942, donde se da la desaparición de la società civile y la aparición de la società semplice. Resulta evidente el interés del legislador por superar la situación anterior existente: así, la pretensión está en presentar una figura más útil para el mercado [xix] , corregir defectos que la doctrina había manifestado, y realizar modificaciones relevantes a la hora de regular el tipo básico social del Codice, para no reiterar errores, lagunas, etc. Hay incluso quien llega a hablar de que la estructura de la società semplice es radicalmente diversa de la estructura de la società civile, y de que se pretende esa ruptura citada [xx] .
Hay un dato sistemático extraordinariamente significativo de esta quiebra con el texto de 1865: mientras la società civile se ubicaba junto a los otros contratos, en el caso de la società semplice no podemos predicar lo mismo, ya que no se ubica entre los contratos (Livro IV, dedicado a las obligaciones), sino en el Título V del Livro V, ?Del lavoro?. Con ello, parece que se quiere resaltar el dato de organización empresarial frente al meramente contractual, como en el viejo código [xxi] .
Y sin ánimo de profundizar en el estudio de la società semplice más que en lo que nos interesa para nuestro estudio, nos debemos preguntar si la misma goza de personalidad jurídica o no: valórese que, en abstracto, parece que pudiera tenderse a ello, dada la intención clara de quebrar con el pasado, y el pasado es la società civile, tan conectada con la tradición romana (la società civile, realmente, no es más que el antecedente histórico de la società semplice, y no debe entenderse como precedente continuado o como modelo, sino mero precedente histórico).
Sin embargo, pese a ese ánimo de ruptura, no existe artículo que, de modo expreso, reconozca la personalidad jurídica a la società semplice, por lo que, como ocurría en el texto de 1865, se debe interpretar y deducir del articulado si se reconoció o no dicha personalidad, con lo que ello conlleva. La doctrina y jurisprudencia discute y se defienden posturas diversas: desde que la società semplice es claramente una persona jurídica [xxii] , hasta que de ninguna forma lo es [xxiii] , pasando por posturas intermedias que aluden a la existencia no de personalidad jurídica, pero sí, de autonomía patrimonial (cierta autonomía patrimonial, en palabras de GORLA [xxiv] ).
Sin profundizar en los argumentos de cada doctrina, cabe señalar que el deseo de quebrar con la regulación anterior no provoca la concesión de personalidad jurídica a las sociedades personalistas como la società semplice, pese a que se goce de autonomía patrimonial [xxv] , configurada como insensibilidad recíproca entre los patrimonios de los socios y del grupo.
La jurisprudencia no ha defendido la existencia de personalidad jurídica en la società semplice, pero alude reiteradamente a la existencia de autonomía patrimonial.
Y la reforma de la Ley 580/1993 no ha modificado para nada estas ideas expuestas.
Cambiando de país, estudiar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil en DERECHO PORTUGUÉS implica acudir al vigente Código Civil, aprobado por Decreto-Lei nº 47344, de 25 de noviembre de 1966. En el antiguo Código (de 1867), no se reconocía expresamente personalidad jurídica a la sociedad civil, defendiendo la mayoría de la doctrina la no personalidad jurídica de la sociedad civil (MOREIRA, GONÇALVES, ANDRADE), pese a que otros (DIAS FERREIRA, TAVARES) defendían dicha concesión. Cabe destacar la clara influencia del Derecho romano en dicha configuración: en ningún momento se plantea ese reconocimiento de personalidad jurídica, debido a los esquemas romanos que siguen predominando en la construcción de la sociedad civil.
Con esa convicción de sociedad civil sin personalidad jurídica se llega al Código de 1966, donde la sociedad civil es regulada en los artículos 980 a 1021 [xxvi] , y en ellos tampoco se resuelve expresamente el tema. Lógicamente, sigue el debate al respecto, y es predominante la doctrina que niega la personalidad jurídica de la sociedad civil (MOTA PINTO, BRAZ TEIXEIRA, ALVES DOS SANTOS o CASTRO MENDES). En el conocido Código civil anotado por ANDRADES PIRES DE LIMA y ANTUNES VARELA, estos autores defienden que no se concedió personalidad jurídica a la sociedad civil, acudiendo a la doctrina italiana para fundamentar sus argumentaciones (en concreto, a FERRI) [xxvii] . Y de ningún otro artículo cabe deducir el reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad civil.
En conclusión, el Código portugués no concede expresamente la personalidad jurídica a la sociedad civil, y tampoco es deducible de los artículos de la regulación oportuna. La doctrina mayoritaria entiende que no goza de personalidad jurídica.
Si a ello unimos la falta de personalidad jurídica de la partnership británica (que no es equiparable a la sociedad civil continental, pero es la sociedad mercantil general) y de la sociedad alemana (pese a los nuevos vientos jurisprudenciales actuales), nos damos cuenta de que la influencia romana lastra las regulaciones pensadas para el siglo XIX y el siglo XX, y provoca que nazcan desfasadas en bastantes casos. En lo que toca a la personalidad jurídica de las sociedades civiles, no se reconoce expresamente en ningún país, salvo en Francia en 1978.
Repasado lo ya expuesto, debemos acudir a nuestro país. ¿QUÉ HA OCURRIDO EN ESPAÑA CON ESTE TEMA? La cuestión ha sido polémica, ciertamente. SI hacemos un recorrido por los diversos textos existentes previos al CC en nuestro país, concluimos que hasta el Anteproyecto de 1888 no encontramos un antecedente claro al respecto: el Proyecto de Garelly (de 1820-1821) no se redactó completo, y la parte dedicada a los contratos no se redactó [xxviii] ; el Proyecto de Cambronero de 1833, también incompleto, dedicó cierta atención a las personas morales, que no nos interesa.
El Proyecto de 1836, primero que se redacta completo, regula el contrato de sociedad en los artículos 1438 a 1490 (a la sociedad conyugal se dedican los artículos 1491 a 1519), y dentro de esa regulación, no se recoge en ningún momento de modo expreso la posibilidad de que la sociedad gozase de personalidad jurídica. Pese a ello, diferencia el patrimonio social del de los socios [xxix] .
El Proyecto de 1851 tampoco concede directamente personalidad jurídica a la sociedad civil en su articulado específico (artículos 1564 a 1601), pese a lo cual GARC??A GOYENA cree deducirla erróneamente del artículo 33 [xxx] de dicho texto [xxxi] , y lo más que encontramos es la autonomía patrimonial deducida del artículo 1594. Nos encontramos con que, hasta el texto del Anteproyecto de 1888, no encontramos referentes claros.
Y el Anteproyecto de 1888 recoge dos títulos dedicados a las sociedades civiles: el primero, dedicado a las sociedades sin personalidad jurídica, y el segundo, dedicado a las sociedades dotadas de personalidad jurídica. Por primera vez, aunque de modo restrictivo, se reconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles [xxxii] .
Sin embargo, de modo veloz y algo extraño, desaparecen esos dos títulos y se queda como texto definitivo en el CC la mayoría del articulado dedicado a las sociedades sin personalidad jurídica, más la inserción de los artículo 1669 y 1670 CC. El primero señala que ?no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secrtos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. / Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes?, mientras que el artículo 1670 indica que ?las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código?.
El primero de dichos artículos es el que va a sernos de utilidad. Pero lo que podemos deducir de entrada de él es que en nuestro Código civil se reconoce la personalidad jurídica a la sociedad civil como criterio general, dado que su falta es excepcional. En ese dato tenemos la seguridad jurídica de que no gozan en otros países de nuestro entorno, como hemos comprobado. A partir de ahí, sin embargo, ya todo es duda, como vamos a comprobar: el artículo 1669 CC es leído de modos no sólo diversos sino contradictorios.
II. Lecturas realizadas de la cuestión: nuestro artículo 1669 CC
Ya hemos comprobado que la sociedad civil goza de personalidad jurídica, y que la falta de la misma es una situación excepcional que solamente se da cuando la sociedad que pretendamos estudiar caiga bajo la órbita del artículo 1669 CC. Señala este artículo que ?No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. / Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes?. Respecto del mismo, dada su complejidad, se han esbozado diversas teorías explicativas que vamos a repasar, ofreciendo en cada caso las críticas que nos parezcan oportunas.
En primer lugar, podemos indicar la TESIS APUNTADA POR DE CASTRO. Realmente, cabe comenzar indicando que más que desarrollar sus ideas, lo que ha hecho el Ilustre Maestro ha sido apuntar levemente una teoría cietramente discutible [xxxiii] : asimilaba el pacto secreto del artículo 1669 al pacto no inscrito en el Registro Mercantil, en opinión que siguió, entre otras, la conocida Resolución DGRN 31-3-1997 (seguida por la de 11-12-1997), así como incluso el TS en alguna ocasión (?las sociedades civiles que no constan en escritura pública carecen de personalidad jurídica por mantenerse ocultos los pactos sociales?) [xxxiv] . Estas Resoluciones pretenden solucionar problemas prácticos importantes, es obvio, y las razones que motivaron dichas decisiones de la DGRN fuesen dignas de atención [xxxv] . Afortunadamente, la Resolución DGRN 14-2-2001 rebatiera enérgicamente dicha argumentación, con argumentos bastante acertados.
Si el pacto secreto era el no inscrito en el Registro mercantil, y las sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica son las que no mantienen secretos sus pactos, estas sociedades son únicamente las que han sido inscritas en el Registro Mercantil, algo que no es correcto, pues nuestro legislador no pretendió negar la personalidad jurídica a todas las sociedades civiles salvo a las inscritas en el Registro Mercantil. Por ello, es desechable esta teoría.
La siguiente teoría a tener en cuenta, tesis mayoritaria, es la que defiende que LA SOCIEDAD DEL ART??CULO 1669 ES LA SOCIEDAD DONDE NO HA EXISTIDO PUBLICIDAD DE HECHO DE LA MISMA (en este sentido deben destacarse, debido a su gran relevancia, los trabajos clásicos de CAPILLA RONCERO al respecto [xxxvi] ). El artículo 1669 sanciona con la falta de personalidad jurídica a ciertas sociedades y alude a que en esas sociedades ?sancionadas? los pactos se mantengan secretos entre los socios. Ello conlleva que debe exigirse algún tipo de publicidad para eludir caer bajo la acción de este precepto.
En vista de que dicha publicidad no será la publicidad registral, de derecho, y de que la elevación a escritura pública no facilita el conocimiento general de la sociedad, parece que hay que concluir que la publicidad requerida por el artículo 1669 es la publicidad de hecho [xxxvii] , entendida ésta como la publicidad derivada del conocimiento de la existencia de tal sociedad en el tráfico en que se inserte. Esto se conseguirá, generalmente, a través de la constante reiteración por parte de los socios de que contratan por cuenta de la sociedad, cuando entablen relaciones con terceros a la misma.
De todas formas, pese a ser doctrina mayoritaria, tampoco nos parece la más correcta: en primer lugar, no es imprescindible vincular en todo caso la adquisición de personalidad jurídica por un grupo asociativo con el cumplimiento de ciertos requisitos formales (y al nuevo texto de Asociaciones que se prepara me remito para saber que el legislador puede reconocer la personalidad jurídica sin necesidad de cubrir requisito formal alguno (algo que de alguna forma sintoniza con el artículo 22.3 CE).
En segundo lugar, el artículo 1669 CC no alude expresamente a la necesidad de publicidad de hecho.
A ello debe unirse la inseguridad que generaría hacer depender ese reconocimiento de la personalidad jurídica a la sociedad de si el tercero con el que se tiene contacto conoce la existencia de la misma o no. Por ello, tampoco parece recomendable esta teoría.
Novedosa teoría, y de lo más interesante, es la TEOR??A ESTRUCTURALISTA, defendida por autores como PAZ-ARES y PANTALEÓN: para ellos, deben diferenciarse dos tipos estructurales de sociedades [xxxviii] , la sociedad interna y la sociedad externa, diferenciadas por la propia estructura: mientras la sociedad interna, ubicable en el artículo 1669 CC, se estructura como vínculo y no deja de ser una relación obligatoria (de modo similar a la societas romana), pues las partes renuncian a la vertiente organizativa (afectará a terceros en la misma medida en que les puede afectar cualquier otro contrato), la sociedad externa, caso general, se estructura como organización, y es un sujeto de derecho con la intención de participar en el tráfico con terceros. Y la publicidad no influye en la adquisición de la personalidad jurídica, sino que la misma es un atributo natural de la sociedad externa.
Por ello, la cuestión realmente relevante se centra en la interpretación del contrato social, para saber si la sociedad es interna (carente de personalidad jurídica) o externa.
Respecto de esta teoría, no creemos que sea totalmente acertada su idea de que la sociedad del artículo 1669 es únicamente la sociedad interna por él dibujada, pues estimamos reduccionista dicha visión. Es cierto que la sociedad interna descrita, siempre que las partes celebren contratos con terceros, se encuadrará dentro de la órbita de acción del artículo 1669, ya que existirá ese secretismo y las partes contratarán con terceros en su propio nombre para cumplir ese pacto al que se obligaron, pero no es el único supuesto a incluir, ya que en ningún momento este artículo exige ese tipo de pactos, no cabe ni siquiera deducirlo de su tratamiento histórico. PAZ-ARES identifica sociedad cuyos pactos se mantenga secretos entre los socios, con aquella no que se da a conocer sin más, sino con aquella ?que contiene una cláusula contractual, en virtud de la cual se acuerda que los pactos sociales carecen de trascendencia frente a terceros o, mejor dicho, que los pactos sociales no modifican la posición de los socios frente a terceros?, lo que conlleva pacto expreso. Esta claro que, si se entiende que únicamente ésa es la sociedad interna, la del artículo 1669, es lógico que interprete que no adquiere personalidad jurídica, por propia imposición del artículo, pero no es opinión que nos parezca defendible. No parece justificada esa reducción del ámbito objetivo del artículo 1669 sin que exista base alguna para la misma.
Además, pese a que la sociedad interna se encuadre dentro de los márgenes del artículo 1669 CC, no parece correcto pensar que no goce de personalidad jurídica en ningún momento. El artículo 1669, pese a que ello no beneficia a la seguridad jurídica, exige un cambio de régimen en las sociedades que dibuja, al exigir esa conducta posterior de los socios ya vista. Esta teoría no lo considera así, y estimo que ello no parece correcto.
Las ideas estructuralistas encierran un buen grado de acierto, pero no pueden considerarse totalmente acertadas a la hora de interpretar el artículo 1669 CC.
Nuevas ideas son las aportadas por la teoría de que la sociedad descrita en el artículo es una SOCIEDAD IRREGULAR. Esta teoría ha sido defendida por nuestra jurisprudencia, de modo mayoritario, y por el profesor TENA PIAZUELO [xxxix] de modo relevante. Diferencia la sociedad irregular mercantil de la sociedad irregular civil: en ambos casos será una sociedad que no se constituyó conforme a los criterios generales de constitución en lo que toca a la forma, pero mientras en el ámbito mercantil la irregularidad debe vincularse a la falta de inscripción registral, en el plano civil debe conectarse a la falta de publicidad general, sin más, y a los contratos con terceros, lo que provoca que no se dote de personalidad jurídica.
Sin embargo, esta tesis tiene un grave problema: se puede inducir a pensar, si calificamos como sociedad irregular a la del artículo 1669 CC, que el problema de dicha sociedad es meramente formal, y aunque ello sea así en cierto modo, no es totalmente completo. El problema de esta sociedad del artículo 1669 CC es de actuación de una determinada forma en el tráfico jurídico (lo que, unido al peculiar secreto observable, hace que resulte imposible saber que se contrata con una sociedad), y eso es bastante distinto.
Por lo tanto, debemos descartar todas las opiniones ya repasadas y es el momento de aportar nuestra visión de este artículo.
III. Opinión personal acerca del artículo 1669 CC
Ya hemos podido comprobar que el artículo 1669 CC es un artículo no sólo polémico, sino que admite lecturas tan opuestas que parece que se hable de situaciónes diversas. Es, por ello, el momento de exponer nuestro punto de vista, una vez repasadas y criticadas las ideas más lúcidas expuestas respecto de este precepto.
Desde nuestro punto de vista, la mera existencia de este artículo en los términos en que se expresa, implica que toda sociedad civil está, de entrada, dotada de personalidad jurídica, pues aquella sociedad en que no sea así será la que caiga bajo la órbita del artículo 1669 CC. En otros ordenamientos, a la sociedad civil (o sociedad equivalente o más parecida a ésta, aunque se denomine de otra forma) no se le reconoce expresamente personalidad jurídica, lo que motiva grandes debates respecto de si es posible deducir la misma o no, en nuestro país la sociedad civil goza de personalidad jurídica, y ello se deduce del artículo 1669 CC. Por lo tanto, se contraviene la citada tradición romana, pero se adapta mejor a una economía más desarrollada y nos evitamos problemas que en otras latitudes no pudieron evitar (o se evitaron modificando la ley, para evitar que la jurisprudencia fuese demasiado por delante sin abse legal,como en Francia).
Por tanto, defendemos que toda sociedad civil gozará de personalidad jurídica, de entrada, salvo aquélla en que los pactos permanezcan secretos entre los socios y éstos se conduzcan del modo descrito en el artículo 1669 CC. Ambas características deben concurrir para que sea de aplicación este artículo: si una de las mismas faltase, no cabe aplicarlo.
La filosofía que inspira el artículo que nos ocupa reside en proteger al tercero que, debido a que se dan los dos factores mencionados en el artículo 1669 CC, contrata con una sociedad civil sin saberlo, ya que los socios mantienen secretos los pactos y contratan en su propio nombre. Esta inspiración nos llevará a modular el sentido de las palabras del artículo en lo tocante al secreto de los pactos, como repasaremos.
Cabe imaginar dos tipos de sociedades dentro del artículo 1669 CC: en primer lugar, aquéllas predispuestas para tener efectos entre las partes, es decir, las sociedades internas, donde las partes acuerdan mantener secretos los pactos y, como consecuencia de dicho pacto, contratan con terceros en su propio nombre particular, pero también, en segundo lugar, las sociedades en las que, sin que exista ese acuerdo, las partes hayan mantenido en secreto los pactos y, además, contraten con terceros en su propio nombre.
Esta situación no era prevista por los autores estructuralistas, pero parece posible, pues el artículo 1669 sanciona una conducta de los socios posterior a la celebración del contrato. Esa conducta posterior puede estar ya diseñada desde el primer momento, si la sociedad se pacta como interna, lo que será el caso más general (el artículo 1698 ya regulaba el supuesto en el que los socios, por su propia cuenta, actuaban en su propio nombre frente a terceros, y cómo en tal caso la duda no era de personalidad jurídica de la sociedad, sino de vinculación por el pacto). Es posible que el contrato social legitime para actuar así a las partes, acudiendo a la representación indirecta, y en tal caso sí serán vinculadas por dichos pactos con terceros. Sin embargo, el supuesto más típico de encuadre en el artículo 1669 es el de la sociedad interna: los socios contratan en su propio nombre con terceros como consecuencia del cumplimiento del contrato social. Y ello lo demuestra que para el caso en que se actúe así, pero sin previa predisposición y sin secretismo de pactos, entra en aplicación el artículo 1698 CC.
Pero de la letra del artículo 1669 CC no puede extraerse la obligación de ceñir únicamente al caso de la sociedad interna su aplicabilidad, pues alude a una conducta posterior, que, generalmente, estará diseñada desde el primer momento, pero que no es algo imprescindible en todo caso.
Por consiguiente, de las teorías explicativas del artículo 1669 CC estudiadas tomamos loque nos resulta acertado de la construcción estructuralista, pero el artículo 1669 abarcará ?eso y algo más?, y ese ?algo más? serán las sociedades donde, sin predisposición alguna, las partes mantengan secretos los pactos y celebren contratos en su nombre con terceros.
Y ambos factores deben concurrir. El primer factor al que alude este artículo es que los pactos permanezcan secretos entre los socios. No sirve, por tanto, que sean desconocidos incluso por algunos socios: el artículo 1669 pretende proteger a los terceros, y es frente a ellos frente a los que opera (el hecho de que existan pactos reservados entre algunos socios queda fuera de la órbita del artículo 1669, y producirá, en su caso, los efectos expuestos en su momento).
Y no se refiere a pactos que no se inscribieron en el Registro Mercantil o no se elevaron a escritura pública, sino a aquellos que permanezcan reservados entre las partes de tal modo que la existencia de la sociedad no sea conocida o cognoscible por terceros a la misma: el 1669 no debe exigir una publicidad total y absoluta del clausulado estatutario, pues si se pretendiese dicho rigor, se habría hecho hincapié en este tema e, incluso, se hubiese diseñado algún tipo de registro donde inscribir las sociedades civiles. Por ello, serán secretos los pactos a estos efectos no si se oculta total o parcialmente su existencia y redacción, sino si al tercero le resulta imposible conocer que entra en contacto con una sociedad civil.
El segundo factor será el de que cada uno de los socios ?contrate en su propio nombre con los terceros?, factor de necesaria existencia y que puede ser consecuencia del cumplimiento del pacto social en la sociedad interna, o bien darse de modo complementario, sin más.
IV. Consecuencia problemática de la opinión sostenida
Las ideas expuestas nos parecen las más acertadas conforme a la redacción del artículo 1669 CC. Sin embargo, no se nos escapa que esta opinión que sostenemos tiene una consecuencia que, si operamos correctamente, puede ser muy problemática. Y si no lo ha sido jurisprudencialmente es porque no se ha estudiado el tema adecuadamente.
El problema es que si el artículo 1669 exige una concreta conducta de los socios para que la sociedad caiga bajo su órbita, como defendemos, eso conlleva un antes y un después en el régimen a aplicar a dicha sociedad, esto es, existe un cambio de régimen frente a esos terceros. La tesis estructuralista beneficia la seguridad jurídica en este punto, ya que no implica cambio de régimen en ningún momento y la falta de personalidad jurídica es inicial, sin que exista la preocupación de determinar el momento exacto en que esa sociedad deja de estar dotada de personalidad jurídica.
Sin embargo, del artículo 1669 no nos resulta aceptable deducir otras consecuencias, pues la letra parece bastante clara en el sentido de exigir esa conducta posterior de los socios, sin que baste la predisposición inicial que tan excelentemente ha descrito la opinión estructuralista. Ello conllevará que, hasta que entre en acción el artículo 1669 Cc, porque se hayan observado los dos factores, esa sociedad será sociedad civil con personalidad jurídica, sin problemas, mientras que desde ese momento (momento que se debe objetivar y determinar) en que los socios de una sociedad que mantenían en secreto sus pactos reguladores contratan en su propio nombre con terceros, pasa a regirse la misma por el artículo 1669 CC con lo que ello conlleva, de pérdida de personalidad jurídica y de vigencia del régimen de la comunidad de bienes en lo que sea aplicable.
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[i] VIVANTE, por ejempo, al hilo de este tema, indica que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales (no civiles ya) es una conquista del Derecho medieval italiano (VIVANTE, C.: ?Trattato di Diritto Commercile, vol. II. Le società commerciali?, casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1923, n. 301, p. 5).
[ii] Situación explicada detenida y rigurosamente por ARNÒ, C.: ?Corso di Diritto Romano. Il contratto di società?, G. Giappichelli Editore, Torino, 1938, especialmente pp. 137-155.
[iii] FERRARA, F.: ?Indole giuridica della società civile?, Rivista di Diritto Commerciale, 1909-I, p. 516.
[iv] Palabras de SCHUPFER, F.: ?Il diritto privato dei popoli germanici con speziale riguardo all?Italia, I. Le persone. La famiglia?. Città di Castello, Casa Editrice, S. Lapi, Roma-Torino-Firenze, 1907, p. 162.
[v] Cuestión estudiada minuciosamente por ARIAS BONET (ARIAS BONET, J. A.: ?Societas publicanorum?, AHDE, t. XIX, 1948-49, pp. 302-303).
[vi] Casos estudiados por SERRAO, F.: ?Sulla rilevanza esterna de rapporto di società in diritto romano?, en Studi in onore di Eduardo Volterra, vol. V, Casa Editrice Dott. A. Giuffrè, Milano, 1971, pp. 743-767.
[vii] El conjunto de normas de interés puede encontrarse en la rúbrica Pro socio, inserta en el título II del Libro XVII del Digesto.
[viii] En este sentido, THIRY, M. V.: ?Les sociétés civiles constituent-elles des persones juridiques distinctes de celles des asocies??, Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence, tome 5, 1854, pp. 430-434 y GUILLOUARD, L.: ?Traité du Contrat de Société….?, cit., p. 44.
[ix] Vid. VAUTHIER (VAUTHIER, M.: ?Études sur les persones morales dans le Droit Romain et dans le Droit Français?, Bruxelles (A. Menceaux Libraire-Editeur) ? París (G. Pedone-Lauriel, Éditeurs), 1887, pp. 396-397.
[x] Vid. VAREILLES-SOMMIÈRES, Marquis de: ?Les persones morales?, Librairie Cotillon, F. Pichon, successeur, Paris, 1902, n. 1169, p. 530.
[xi] Tal y como explica PETRUSCA, J.: ?Les sociétés civiles en Droit Comparé?, Librairie de Jurisprudence Ancienne & Moderne, Paris, 1931, pp. 188.
[xii] Sin ir más lejos, en su ?Traité du Contrat de Société?, tras distinguir sociedad y comunidad (n. 2), alude a que las cosas aportadas rendent comunes entre eux, sin aludir a patrimonios diferenciados en ningún momento (POTHIER, ?Traité…?, n. 3). En este sentido, vid. HAYEM, H.: ?Étude historique et critique…..?, cit., p. 28.
[xiii] Repasa dicha Sentencia, y su importancia, THIRY, M. V.: ?Des rapports existant dans les sociétés civiles entre les asocies et les tires?, Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence, tome 7, 1855, pp. 289-316.
[xiv] Tal y como explica PETRUSCA, J.: ?Les sociétés civiles…..?, cit., pp. 133-142.
[xv] Idea que, realmnte, tampoco era novedosa en el imaginario jurídico francés, pues ya se defendía en las Ordonnances de Roussillon (1563), de Blois (1579) y en el Code Michaud (1629).
[xvi] BATTISTA, M.: ?Del contratto di società e del mandato?. Eugenio Marghieri (Napoli) / UTET, 1925, en ?Il Diritto Civile Italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza?, n. 34, p. 119.
[xvii] En este sentido, merece la pena destacar la crítica de BONELLI, cuando se pregunta si merece la pena introducir más matices en cuestiones de personalidad jurídica, y señalaba que, en el fondo, el concepto de personalidad coincidía con aquel de autonomía: autonomía patrimonial (sustancial) y autonomía formal (BONELLI, G.: ?Personalità e comunione?, Rivista del Diritto Commerciale, 1913-I, p. 744).
[xviii] En este sentido, MARASÀ, G.: ?Le società. Società in generale?, en Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2000, p. 84.
[xix] Aunque hay que reconocer que, desde el punto de vista práctico, la società semplice no ha sido tampoco demasiado utilizada.
[xx] En este sentido, GALGANO, F.: ?Le società di persone?, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1972, p. 132.
[xxi] BUONOCUORE ha dedicado cierta atención a las diferencias entre ambas (BUONOCUORE, V.: ?La società semplice. Funzioni e regime pubblicitario?, Rivista del Notariato, 1973, pp. 401-402). Incide en la diversidad estructural de ambas: mientras la sociedad civil no es más que un vínculo interno entre las partes, la sociedad simple tiene relevancia externa, como se deduce del artículo 2667, además de que mientras en la sociedad civil no existía patrimonio diferenciado del de los socios, en la sociedad simple sí es así.
[xxii] DOSETTO, por ejemplo, llega a señalar que la sociedad constituye un sujeto de derecho, y, como no puede ser una persona física, debe ser necesariamente persona jurídica (DOSSETTO, M.: ?Società di capitali, società di persone e personalità giuridica?, Il Foro Padano, 1947, 3, p. 43).
[xxiii] Los autores que defienden esta opinión han llegado a titular sus trabajos con epígrafes tan beligerantes como el de VITALE, V.: ?Contro la persontalità giuridica delle società personali?, Rivista del Diritto Commerciale, 1951-I, pp. 114-132.
[xxiv] GORLA, G.: ?Le società secondo il nuovo Codice. Breve guida pratica?, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1942-XX, p. 1.
[xxv] Tal y como explicase MENGONI, L.: ?Personalità giuridica delle soceità commerciali di persone registrate e autonomia patrimoniale della società semplice?, ?Temi?, Rivista di giurisprudenza italiana, 1947-II, p. 439-444.
[xxvi] El artículo 980 señala que ?contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercicio em comum de certa actividade económica, que nâo seja de mera fruiçâo, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade?.
[xxvii] ANDRADE PIRES DE LIMA, F. y ANTUNES VARELA, J. M.: ?Código Civil Anotado?, Coimbra Editora, Limitada, vol. II, 1986, pp. 310-311.
[xxviii] Aunque adelantara las previsiones PESET REIG, M.: ?Análisis y concordancias del proyecto de código civil de 1821?, ADC, 1975, pp. 96-98.
[xxix] Así, el artículo 1454 señala que a falta de reglas o disposiciones convencionales de los socios, estarán éstos sujetos a las determinaciones que recoge, y en el apartado primero indica que ?el socio está obligado a poner en la sociedad todo lo que ha prometido y a responder de evicción de los bienes que haya entregado?. Por otra parte, el artículo 1462 diferencia los créditos a favor de un socio de los créditos a favor de la sociedad como tal (que aparece a estos efectos como ente), al indicar que ?si uno de los socios tuviere a su favor algún crédito de cantidad líquida contra un deudor que lo sea también de la sociedad por otra cantidad líquida y recibiere alguna parte de éste en pago, sin expresarse por cuenta de quién, se entenderá ser en beneficio suyo y de la sociedad a prorrata?.
Pese a que seguramente se habla de la ?sociedad? como fórmula abreviada de designar al conjunto de los socios, ya que no se configura expresamente como persona jurídica, parece latir la idea de existencia de un patrimonio separado del de los socios. Algo que se completa si leemos el artículo 1463, que señala que ?en la sociedad no están los socios obligados mancomunadamente o in solidum por las deudas sociales?. Si a ello unimos que el artículo 1471 alude expresamente al ?fondo o masa común de la sociedad?, no parece descabellado concluir que en este proyecto no se piensa en la sociedad civil como persona jurídica, pero sí que se separa su patrimonio del de los socios, con lo que puede hablarse de cierta ?autonomía patrimonial?, atributo típico consecuencia de la concesión de personalidad jurídica a un ente, pero no exclusivo de la misma.
[xxx] ?Las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley se considerarán personas morales para el ejercicio de los derechos civiles?
[xxxi] GARC??A GOYENA, F.: ?Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español?, Zaragoza, 1974, p. 833.
[xxxii] El artículo 5 señala que ?la sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de la de los asociados?. La norma general parece no sólo clara sino rotunda: la sociedad civil no se verá dotada, como norma general, de personalidad jurídica. Y este espíritu restrictivo continúa en el artículo 6, cuando dispone que ?a las sociedades civiles extranjeras, aunque tengan en el país en que se constituyan personalidad jurídica, no se las reconoce como tales en España, a no concedérsela una ley o los tratados?.
El artículo 47 señala que ?las asociaciones de personas, formen o no sociedad civil, sólo constituyen una entidad jurídica, independiente de la personal de los individuos que las componen, cuando tienen dicho concepto por la ley o se forman con aprobación de la autoridad pública?.
[xxxiii] DE CASTRO, F.: ?La persona jurídica?, dentro de ?La persona jurídica?, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 281-283.
[xxxiv] En este sentido, SSTS 30-12-1931, 10-3-1949 y 24-1-1962.
[xxxv] Dichas razones han sido expuestas de modo breve por GARC??A GARC??A. Señalaba que se pretendía cortar con los abusos que se producían con las sociedades civiles, que proliferaban con la intenciones fraudulentas de obviar la legislación de las sociedades mercantiles o de ocultar la persona física frente a los acreedores (GARC??A GARC??A, J. M.: ?La titularidad registral en las sociedades civiles?, Boletín Nacional del Colegio Oficial de Registradores, núm. 39, p. 1519).
[xxxvi] Vid., especialmente, ?La sociedad civil?, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1984, pp. 395-398, además de ?La persona jurídica: funciones y disfunciones?, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pp. 125-126, y el comentario al artículo 1669 dentro de ?Comentarios al Cödigo Civil y Compilaciones Forales?, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 55-56.
[xxxvii] CAPILLA RONCERO, F.: ?La sociedad civil?, cit., p. 396.
[xxxviii] PAZ-ARES, C.: voz ?Sociedad interna?, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Ed. Civitas, 1995, p. 6331, así como comentario al artículo 1669 CC, dentro de ?Comentario del CC?, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1352-1376.
[xxxix] TENA PIAZUELO, I.: ?El concepto de sociedad civil irregular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo?, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1998, y ?El contrato de sociedad civil y las sociedades irregulares en los derechos español, francés e italiano?, ADC, 1999, fasc. IV, pp. 1435-1489.
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