Los sujetos de derecho mercantil en la Legislación Cubana (II)

Autora: Raiza Fraga Martínez. Directora Jurídica de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial.

D- La sociedad anónima en el Código de Comercio cubano.

Por su parte la Sociedad Anónima en Cuba, está regulada en los artículos del 151 al 174 del Código de Comercio.

En la Escritura Pública deberá hacerse constar a tenor del artículo 151, el nombre completo y domicilio de los otorgantes, la denominación de la sociedad, la designación de los administradores, la cifra nominal del capital social, el número de acciones en que se dividirá el capital social, los plazos en que se desembolsarán, la duración de la sociedad y el objeto social a que se dedicarán. También deberán quedar plasmados en dicha escritura los plazos y formas de convocar a las Juntas de Accionistas, y cómo contar y constituirse la mayoría.

La sociedad anónima cubana tendrá una denominación social objetiva según el artículo 152 del Código de Comercio . En la práctica lo que ocurre, es que la norma no es de estricta aplicación. Las sociedades anónimas tienen la libertad de denominación, si observamos que existen, sociedades con denominación objetiva como la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba (ETECSA); otras con denominación subjetiva como Suchel-Camacho (formado con el nombre de los socios) y hasta denominaciones de fantasía como la sociedad anónima Gaviota, que no se refiere ni al objeto social ni al nombre de los socios. En realidad, la libertad de denominación debe ser reconocida legalmente, como respuesta a su aplicación aceptada de hecho.

La única limitación a la libre denominación de las sociedades anónimas seguirá siendo la no identidad con una preexistente, como lo refrenda el segundo párrafo del antes citado, artículo 152. No obstante, no se exige en ningún precepto la incorporación de ?Sociedad Anónima? en la denominación social.

Los socios de este tipo de sociedad, gozarán del privilegio de la responsabilidad limitada, establecido en el artículo 153 que establece: ?La responsabilidad de los socios en la compañía por las obligaciones y pérdidas de la misma quedará limitada a los fondos que pusieron o se comprometieron a poner en masa común?. Mientras que la sociedad sí responderá ilimitadamente de las deudas sociales en correspondencia con el artículo 154 cuando regula: ?La masa social, compuesta del fondo capital y de los beneficios acumulados, será la responsable, en las compañías anónimas, de las obligaciones contraídas de su manejo y administración por persona legítimamente autorizada y en la forma prescrita en su escritura, estatutos o reglamentos?.

Una particularidad de la sociedad anónima cubana es que solamente se admite el capital social dividido en acciones nominativas. Esto se regula en la Sección Quinta ?de las acciones?, ya que si bien es cierto, que en le texto original del artículo 161 se aceptaban que las acciones pudieran ser nominativas o al portador, también lo es que 1959, se promulgó la Ley N. 498 de fecha 19 de agosto, donde en su artículo 70 se suprimió la emisión de acciones al portador.

En la Sección Sexta se trata de enumerar los ?Derechos y Obligaciones de los socios?. En verdad, lejos de determinar obligaciones y derechos de los asociados, queda limitado a establecer las obligaciones de los socios y las acciones de la sociedad ante un incumplimiento de esas obligaciones, por parte de los socios.

En el artículo 170, queda normado que el socio tiene la obligación de aportar al capital social, y ante el incumplimiento, se le da la posibilidad a la sociedad de proceder contra el socio deudor.

Ante la mora del socio para la entrega total de su parte del capital a la sociedad, se le añade la obligación de pagar el interés legal del dinero no entregado, mas el importe por los daños y perjuicios ocasionados por tal morosidad.

Sólo en el artículo 173, es que se regula un derecho de información de los accionistas cuando establece: ?Los gerentes administradores de las compañías mercantiles no podrán negar a los socios el examen de todos los documentos comprobantes de los balances, que se forman para manifestar el estado de administración social, salvo lo prescrito en los artículo 150 y 158?. Eso es lo que se infiere de la lectura, ya que el artículo no lo dice claramente.

Por último, en el artículo 174 no se establece ni obligaciones ni derechos para los socios. Más bien, lo que se regula es que los acreedores de un accionista de una sociedad mercantil sólo podrán ?embargar y percibir lo que, por beneficios o liquidación, pudiera corresponder al socio deudor?. De este precepto se entiende que el socio tiene derecho a obtener beneficios y parte en la liquidación de la sociedad, pero el sentido del artículo es determinar a qué se debe dirigir una acción individual del acreedor de un socio de una sociedad anónima.

La obligación fundamental de los socios de una sociedad anónima es la aportar a la masa común el total del importe del valor de las acciones suscritas o formalmente se haya comprometido a adquirir.

Como se aprecia, la regulación de las sociedades anónimas en Cuba es escasa, pero liberal, al dejar a la voluntad de los socios la determinación del funcionamiento interno de la compañía mercantil. Esta situación provoca una amplia gama de variantes en el desarrollo de la vida de las sociedades anónimas cubanas actuales.

E- La sociedad anónima en la práctica cubana.

En la práctica cubana, las sociedades mercantiles constituidas a tenor de la Resolución 260/99 del Ministerio de Comercio Exterior, con el objetivo de atemperar los agentes económicos a la nueva dinámica de la economía internacional a la que se insertaba Cuba a principios de los años 90, adoptan la forma de sociedad anónima.

Estas sociedades anónimas cubanas son solicitadas en todos sus casos por personas jurídicas. Nunca una persona natural podrá intentar constituir una sociedad mercantil, puesto que la ley es precisa cuando lo preceptúa ?organismos de la Administración Central del Estado u otras entidades nacionales?. La parte solicitante será una entidad estatal o una persona jurídica de carácter privado, como suele ser otra sociedad mercantil. Por ello, al capital en el primer caso, será público; mientras que en el segundo caso, será de capital privado.

Por lo que las sociedades anónimas cubanas, no serán producto de la libre asociación, sino que será necesaria la autorización gubernativa para su constitución.

Una vez autorizadas a crearse, la parte solicitante comenzará en proceso fundacional de la sociedad. Para la fundación de esta sociedad en correspondencia con el artículo 116 del Código de Comercio, se exige la concurrencia de dos o más partes, para la constitución de la sociedad mercantil en Cuba.

E- Pequeñas y medianas empresas en Cuba.

La regulación mercantil cubana no hace ninguna distinción para las pequeñas y medianas empresas. Estas empresas no se regulan de manera especial, no son favorecidas en ningún caso, ni siquiera en la política tributaria. En Cuba, la dimensión de la empresa mercantil a desarrollar, no es causa para que ésta tenga un tratamiento especial. Más bien, las sociedades mercantiles cubanas son constituidas conforme a la misma legislación vigente, sea cual fuere la dimensión económica de la empresa a explotar.

Cuando se ponen en marcha pequeñas y medianas empresas por parte de entidades económicas, se hace mediante la sociedad anónima, hasta aquí descrita. De hecho existen funcionando por todo el país.

En cuanto al desarrollo de las pequeñas y medianas empresas por parte de personas naturales, es imposible luego de la no aceptación de éstos en el mercado cubano. La explotación de las pequeñas y medianas empresas por personas naturales, que es lo que se evidencia con la figura del cuentapropista, es una situación soportable, pero no objeto de fomento.

La causa de este rechazo a la pequeña y mediana empresa en Cuba, es respuesta a la posición de Estados Unidos, con la tendencia económica, política y social de desestabilizar a la Revolución cubana y el comercio de la isla. Se quiere incentivar por parte de los norteamericanos, la creación de negocios pequeños, diversos y complejos, con el objetivo de que el Estado cubano pierda o reduzca el control sobre estos agentes económicos.

No obstante, el sistema económico cubano, todavía socialista, sin voluntad de hacer cambios esenciales, prefiere mantener la economía planificada y dirigida a satisfacer la necesidad de la población en general, y no provocar el surgimiento de una casta económica, que representaría el nacimiento de un sector privado de la economía, contradictorio al sistema político que nos caracteriza.

Además, una causa política muy importante es precisamente que la mayoría del capital que ayudaría a fomentar las pequeñas y medianas empresas en Cuba, provendrá de Estados Unidos, dispuesto a apoyar al sector no estatal.

Esto se observa en el Título I de la sección 112 de la Ley Helms ? Burton cuando se enuncia que:
?Sección 112. Restablecimiento de las remesas a familiares y los viajes a Cuba.
Es el sentir del Congreso que el Presidente:
1)A)Antes de considerar la reinstitución de licencias generales para las remesas de dinero a familiares a Cuba, insista en que, con anterioridad a dicha reinstitución, el Gobierno cubano permita el libre funcionamiento de pequeñas empresas con pleno derecho de contratar y pagar salarios a otras personas, así como de comprar los materiales que puedan necesitar para su funcionamiento y que estén, además, investidas de la facultades y libertades que sean necesarias para promover el funcionamiento de la pequeña empresa en toda Cuba y;…?

F- Inversión extranjera en Cuba.

La carencia de capital disponible, de las tecnologías necesitadas para restaurar nuestras industrias y del mercado para ofrecer las mercancías elaboradas; todo imprescindible para la conservación de las conquistas alcanzadas durante el proceso revolucionario, hizo despertar en el país la idea de la permisión de la inversión extranjera , como fuente prometedora de beneficios a la economía nacional, por la introducción de avanzada tecnología, la modernización de las industrias cubanas y la aparición de nuevos empleos, que ella traería aparejado.

La idea se materializó tras la promulgación en 1995 de la Ley No 77 «Ley de Inversión Extranjera en Cuba», cuyos objetivos fundamentales son los de promover e incentivar en nuestro país tales inversiones. Para alcanzar estos fines se dispone en el artículo 12 de ese cuerpo legal que:
«Articulo 12.- Las inversiones extranjeras adoptarán algunas de las formas siguientes:
a) Empresa mixta,
b) Contrato de asociación internacional, y
c) Empresa de capital totalmente extranjero.»
La empresa mixta implica la formación de una persona jurídica distinta a la de las partes, adopta la forma de compañía anónima por acciones nominativas y le es aplicable la legislación vigente en la materia.
Es una de las formas jurídicas más utilizadas, en las que participan como accionistas uno o mas inversionistas nacionales y uno o mas inversionistas extranjeros; donde cada uno aporta según lo pactado entre las partes y lo plasmado en la autorización.

Por su parte, el contrato de asociación económica internacional es un pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o mas inversionistas extranjeros, para realizar conjuntamente actos propios de una asociación económica internacional, aunque sin constituir persona jurídica distinta de las partes.

Por último, la empresa de capital totalmente extranjero, se entiende en el articulo 15.1 que «el inversionista extranjero ejerce la dirección de la misma, disfruta de todos los derechos y responde por todas las obligaciones prescritas en la autorización.»

Y continúa el artículo en el inciso 2 planteando que » El inversionista extranjero en empresas de capital totalmente extranjero puede actuar como persona natural o jurídica dentro del territorio nacional cubano:
a) creando una filial cubana de la entidad extranjera de la que es propietario, bajo la forma de compañía anónima por acciones nominativas e inscribiéndola en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, o
b) inscribiéndose en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba y actuando por si mismo.»

1. Empresa Mixta.

La empresa mixta en Cuba, no se concibe como en España, que el carácter de mixto depende del tipo de capital a aportar (público y privado), sino que va a estar en correspondencia con la participación de socios de diferentes nacionalidades, donde uno de ellos siempre será cubano, sin importar si el capital a aportar es público o privado.

Las empresas mixtas, por su parte, necesariamente deberán constituirse con la concurrencia de dos socios como mínimo, ya que su concepto así lo procura. En esta institución jurídica siempre para su constitución se unirán como partes al menos un socio nacional y un socio extranjero.

La empresa mixta en Cuba sólo adoptará la forma de sociedad anónima regulada en el Código de Comercio cubano. Para la constitución de una empresa mixta se requiere la Escritura Pública, y como anexos el Convenio de Asociación Económica y la Autorización. Por lo que, no basta con los requisitos tradicionalmente exigidos para constituir una sociedad anónima cubana, como lo son la Autorización y la Escritura Pública, sino que hará falta también el Convenio de Asociación.

Para alcanzar la personalidad jurídica deberá inscribirse en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba según el artículo 13.7 de la Ley 77/1995. Aunque con la promulgación del Decreto-Ley 226 ?Del Registro Mercantil? se debe entender que cada sujeto de la Inversión extranjera se inscribirá en el nuevo registro creado al efecto, en materia mercantil, según se establece en la PRIMERA de la Disposiciones Especiales de este Decreto-Ley 226.

En la empresa mixta, la parte cubana siempre será una persona jurídica, ?empresa o entidad estatal con personalidad jurídica, sociedad anónima u otra persona jurídica con nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional ?y nunca una persona física. Los requisitos establecidos legalmente para ser parte nacional en una empresa mixta cubana son: ser persona jurídica con domicilio en Cuba.

En correspondencia con la regulación jurídica vigente, sólo podrá ser constituida como sociedad anónima por acciones nominativas, con las mismas características que la sociedad anónima descrita en acápites anteriores. Aunque tiene como peculiaridad que todas las utilidades obtenidas por la parte cubana de la empresa mixta, será redistribuida por el Estado cubano, según las necesidades de la economía nacional, en correspondencia con el interés social y de la población en general.

Ahora en la práctica, ocurre que cuando se suscita la exclusión o separación de uno de los socios, quedando todas las acciones en manos del otro, casi siempre la parte cubana, esta situación nunca se hace definitiva; sino que se mantiene temporal y transitoriamente, hasta que encuentran la otra parte, que compra el paquete de acciones del antiguo socio.

Es decir, en la práctica la concentración de las acciones en las manos de un único socio no significa la disolución de la sociedad anónima, de ipso iure, salvo que así se disponga en los estatutos sociales; sino se pasa a un período de transitoriedad, en que aquella sociedad subsiste, pero siempre en busca del otro futuro socio; para restaurar la pluralidad en esa base contractual.

En otras ocasiones, cuando la separación es voluntaria por parte de uno de los socios, generalmente la parte cubana, demora los trámites y procedimientos de disolución, hasta que encuentra otra persona interesada y de esa forma, nunca llegar a la situación de la unipersonalidad sobrevenida temporal, que no se encuentra admitida en nuestra legislación.

No obstante, en Cuba, si se ha tenido experiencia de unipersonalidad sobrevenida, hasta que rescataron la pluralidad subjetiva, donde se pudo apreciar que en ese período la sociedad funcionó debidamente. Ahora, lo que si tendrá que ocurrir es la modificación de los estatutos de la empresa mixta, para adaptarlo a ese período de unipersonalidad devenida, siempre que este aspecto no este adecuadamente previsto en el estatuto social.

La Ley de Inversión Extranjera en Cuba, como legislación especial de este tema, no recoge en su texto nada referido a esa materia o situación a presentarse en cualquier empresa mixta cubana. Esta falta de previsión legal, se suple con el Código de Comercio, con el contenido de la Sección Decimotercera «Del término y liquidación de las compañías mercantiles», donde la disminución del número de socios a uno, no es causa de disolución alguna. Por tanto, cuando esto ocurra la empresa mixta desaparecerá jurídicamente, puesto que no habrá unión de dos socios, uno nacional y otro extranjero, como partes de la misma. Sin embargo, subsistirá la sociedad anónima creada en sus inicios, con la característica especial de tener un único socio, puesto que en nuestro país aunque no se regula ese status como causa de disolución, la sociedad anónima seguirá existiendo como persona jurídica; pero por un tiempo, hasta que se rescate la pluralidad de los socios, ya que tampoco se acepta la sociedad unipersonal sobrevenida, que sería el supuesto ante el que nos encontramos.

No obstante, por las características con las que se constituyen las empresas mixtas en Cuba, donde se le imponen obligaciones accesorias al socio extranjero, cabe preguntarse si la exclusión de este socio, sin cumplir la obligación impuesta permite la subsistencia de la sociedad creada, cuando en realidad tal obligación es uno de los beneficios de la unión de las partes, ya que generalmente se le imponen obligaciones que favorecen a Cuba y que la misma no puede afrontar. Aunque la rescisión puede ocurrir también luego de que la parte extranjera haya cumplido con las obligaciones accesorias impuestas, no siendo el supuesto planteado una objeción a la aceptación de la unipersonalidad sobrevenida en la empresa mixta cubana.

Además debe pensarse, que la separación de socios en una empresa mixta que conlleve a la disolución de la misma, por no aceptar la unipersonalidad; puede provocar más perjuicios que la subsistencia de esa sociedad unipersonal devenida.

De hecho las empresas mixtas que proceden a una rescisión parcial han quedado en unipersonalidad transitoria hasta que deciden disolverse, pero en silencio. No publican nunca su nueva condición de unipersonal en el Registro aunque siguen operando así en el mercado.

La posición del Ministerio de Inversiones Extranjeras al respecto es no aceptar absolutamente ninguna sociedad unipersonal en el caso de las empresas mixtas. Se basan en la no aceptación del Código de Comercio de la sociedad unipersonal, nada más. No tienen otro fundamento, que porque la ley no la admite. Además, plantean que esa rigidez es la que brinda seguridad jurídica al inversionista extranjero que viene a Cuba. Sin embargo, ante la posibilidad de que se inserte la sociedad unipersonal en el Código de Comercio como una tipología societaria, no ofrecieron ninguna objeción.

2. Inversión de capital totalmente extranjero.

a- Empresario Social.

Las sociedades mercantiles creadas con capital totalmente extranjero, se tienen que constituir bajo la forma de sociedad anónima regulada en el Código de Comercio cubano. Las sociedades de capital 100% extranjero también tienen que cumplir con la exigencia de dos o mas socios para poder fundarse; puesto que estas son las condiciones de las sociedades mercantiles en nuestra legislación. Por lo que presentan las mismas características que las sociedades mercantiles cubanas de capital privado, ya descritas.

La exigencia de la concurrencia de dos socios para constituir cualquiera sociedad mercantil en Cuba, hace que un inversionista extranjero cuando pretendan crear él solo una sociedad anónima en nuestro país, incurra en ilegalidades y simulaciones, usando los testaferros para lograrlo. En verdad, son pocos aquellos que pretenden crear una sociedad solo, y al encontrar que no tienen esa opción se retiren. Más bien, acuden a la variante de la sociedad pluripersonal de derecho y unipersonal de hecho, donde él solo domina.

Esta imposibilidad de constituir originariamente una sociedad unipersonal con arreglo a las leyes cubanas, trae en estos supuestos fraudes de ley y utilización de testaferros, que también ocasionan problemas jurídicos, quizás hasta más graves que el simple hecho de aceptar que el Estado y/o persona jurídica, y/o persona natural puedan aportar totalmente el capital, ser titular de la totalidad de las acciones, ostentar la posición jurídica omnipotente del único socio, y por último, disfrutar él solo, de todos los beneficios o perjuicios de la actuación de ese otro ente jurídico distinto de él, constituido legalmente; como es el levantamiento del velo corporativo y por ende, sus efectos.

Una vez constituidas estas sociedades de capital totalmente extranjero respetando la base plural, también son susceptibles de llegar a la condición de la unipersonalidad devenida.

b- Empresario Individual.

El empresario individual extranjero que invierte en Cuba sólo tendrá que inscribirse en el Registro de la Cámara de Comercio, a tenor del artículo 15.2.b de la Ley No 77/95.

No obstante, en una disposición posterior a la Ley 77/1995 de Inversiones Extranjeras como el Decreto 206 ?Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras? promulgado el 10 de abril de 1996 por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministro, en el Glosario se define como empresario individual: ?Persona natural con domicilio en el exterior, que en su nombre propio realiza habitualmente actos de comercio?.

Este concepto de empresario individual enmarcado en el Decreto 206/1996 agrega un nuevo elemento para alcanzar esa condición jurídica, que es el del domicilio en el exterior. Esta nueva exigencia hace que el cubano domiciliado fuera del país, pueda ser empresario individual, discriminándose a los cubanos domiciliados en el territorio nacional. Aunque, considero que esa especificación viene dada por el contenido mismo de la norma, que se refiere a Sucursales y Agencias de Sociedades Mercantiles Extranjeras.

No obstante, ser una definición elaborada en 1996 se mantiene la concepción restringida de lo que debe entenderse por un empresario individual. En la definición sólo se hace alusión a quien realiza actos de comercio, cuando ha quedado claro, que esa postura es de la era medieval. Puesto que en la actualidad, el empresario individual incursiona en otras esferas económicas como la industria y los servicios.

A pesar de que esta definición, pueda estar acorde con el contenido del Decreto 206 y la Inversión Extranjera, representa una discriminación al nacional cubano, quien nunca podrá ser empresario individual.

El empresario individual no tiene que cumplir con los requisitos de los artículos 1 y 4 del Código de Comercio. Sino que su capacidad para ser y actuar como comerciante individual deberá estar en correspondencia con su ley personal a tenor del artículo 15 del propio cuerpo legal cuando establece que el empresario individual extranjero, ?podrán ejercer el comercio en Cuba, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar; y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio cubano, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que, en casos particulares, pueda establecerse por los tratados y convenios con las demás potencias.?

CONCLUSIONES

Tras analizar la legislación y la práctica cubana, nos percatamos que los sujetos de Derecho Mercantil en Cuba son:

a- el empresario individual extranjero,
b- la sociedad mercantil cubana de capital privado,
c- la empresa mixta,
d- la sociedad mercantil de capital totalmente extranjero.

La sociedad anónima es la tipología societaria más empleada, debido a la libertad de funcionamiento que la caracteriza, a consecuencia de la escasa existencia de preceptos imperativos en la legislación cubana vigente en materia mercantil.

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