Autor: Martí Manent. Director Derecho.com
Después de haber aprobado el Real Decreto-Ley sobre la Firma Electrónica a finales de 1999, el Gobierno preparó antes de las elecciones un Anteproyecto de Ley para regular el comercio electrónico. Ante este ímpetu regulador parece ser que dicho Anteproyecto se ha parado y se está revisando, para no precipitarse y aprobar, sin un debate previo, una ley muy importante para el desarrollo de Internet, en España.
Además, desde que salió a la luz este Anteproyecto ha habido novedades en la regulación europea del comercio electrónico, concretamente, se ha aprobado la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).
Análisis del Anteproyecto
En primer lugar, es necesario analizar la necesidad de una ley específica que regule el comercio electrónico. En este sentido, en la exposición de motivos se dice: ?El acceso a las nuevas tecnologías de las comunicaciones por un número cada vez mayor de ciudadanos y entidades en España, obliga a establecer un régimen específico para garantizar sus derechos?.
Además, también se afirma ?[…] y con el deseo de facilitar, con las debidas salvaguardas, el desarrollo del comercio electrónico, se aprueba la presente ley?.
Así pues, el ánimo de este Anteproyecto es el de fomentar el comercio electrónico, estableciendo las obligaciones necesarias para salvaguardar los derechos de los consumidores y usuarios.
Los principales elementos jurídicos de este Anteproyecto son:
1. ??mbito de aplicación.
Será de aplicación: ?[…] a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos?. También se incluyen a los establecidos en algún país de la Unión Europea.
Una referencia importante es la exclusión que en el propio Anteproyecto se realiza en relación, entre otros, con la actividad desarrollada por ?[…] Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas, ni las llevadas a cabo por Procuradores y Abogados, en el ejercicio de las que le son propias de representación y defensa en juicio.?.
2. Prestación de servicios de la sociedad de la información.
Con este concepto, el Anteproyecto hace referencia a las actividades que estarán sujetas al mismo.
En el Anexo del Anteproyecto, se define el concepto de ?servicios de la Sociedad de la Información?: ?todo servicio prestado a cambio de una remuneración, sin presencia simultánea de las partes, por vía electrónica y a petición individual de su destinatario. Se excluirán de este concepto los servicios que, en cada momento, se determinen en las correspondientes normas reglamentarias que incorporen la normativa comunitaria?.
Se determina que los cambios se prestarán en régimen de libre competencia y no estarán sujetos a autorización previa.
Además, en el artículo 5 del Anteproyecto, se establece que se creará un Registro de prestadores de servicios a la sociedad de la información, en el que se deberán inscribir con carácter previo. Este Registro, es una invención del Gobierno a efectos de ?constancia, inspección y control?. El problema que se generará será si una simple página web de un particular en la que se de información también deberá inscribirse. Es de esperar que el Registro, desde el primer día, tenga problemas de saturación.
En relación con el régimen de responsabilidades, se establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la información responderán de los daños y perjuicios cuando incumplan las obligaciones que impone el Anteproyecto al no actuar con la diligencia debida. Pero a continuación, encontramos una exoneración casi genérica de responsabilidad para las compañías de Telecomunicaciones, que fue el ?lobby? que impulsó la Directiva comunitaria y el Anteproyecto.
3. Comunicaciones Comerciales ( También conocido como ?SPAM?).
En el título III del Anteproyecto, se regulan las comunicaciones comerciales, en otras palabras, los correos electrónicos no solicitados que promocionen o publicitan terceros productos, servicios o empresas.
La principal novedad, será la obligación de informar de forma clara e inequívoca en el momento del envío, que se trata de una comunicación comercial.
El problema lo encontramos con los correos electrónicos no solicitados provenientes de fuera de la Unión Europea y la imposibilidad de hacer cumplir esta norma.
4. Contratos por vía electrónica.
El Anteproyecto establece que los contratos celebrados por vía electrónica tendrán plena validez legal y producirán todos los efectos previstos en el ordenamiento.
Se realiza una remisión genérica a la normativa vigente y se determina que el contrato formalizado por vía electrónica será: ?[…] el celebrado sin la presencia simultánea de las partes, prestando éstas, su consentimiento en origen y en destino por medio de equipos electrónicos […]?.
El gran problema que el regulador no ha considerado, pero que ya actualmente existe, son las transacciones comerciales cerradas o establecidas directamente por equipos electrónicos sin la intervención humana. Creo que necesariamente esta norma debería extenderse a estas situaciones.
Como aspectos relevantes a parte de las diferentes obligaciones de información que establece el Anteproyecto, son reseñables las reglas del consentimiento que se fijan :
? 1ª. El prestador de servicios debe acusar recibo de la petición del destinatario sin demora indebida, conforme a los usos habituales y por vía electrónica.
2ª. Se entenderá que se ha recibido la petición y su acuse cuando las partes a las que se dirigen puedan tener constancia de ello. Se presumirá que el destinatario puede tener la referida constancia, desde que haya recibido el mensaje en una dirección de correo electrónico vinculada a aquél.
3ª. Se considerará que la contratación electrónica producirá efecto entre los contratantes cuando éstos no hayan pactado previa y expresamente esta modalidad de contratación.?.
En relación con la legislación aplicable y la jurisdicción competente, los contratos se entenderán elaborados en el lugar desde el que el destinatario del producto o servicio efectúe la petición. Si alguno de los contratantes no tuviera la nacionalidad española, se estaría a la fijada en el Convenios y Tratados Internacionales.
Será interesante ver como evoluciona este Anteproyecto y cuales son las modificaciones que durante su tramitación se introducen, ya que hay muchos sectores interesados que intentarán adecuarlo a sus intereses.
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