La protección de datos de los trabajadores.

David Gómez de Arriba, Licenciado en Derecho.


??NDICE

1. INTRODUCCIÓN.

2. LA PRIVACIDAD Y LA INTIMIDAD: DICOTOM??A DE CONCEPTO FRENTE A LOS INDIVIDUOS.

3. RÉGIMEN JUR??DICO APLICABLE AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS (SEGÚN LA LOTARD).

4. RÉGIMEN JUR??DICO APLICABLE AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS RELATIVOS A TRABAJADORES (LOPD).

5. ESTUDIO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CAR??CTER PERSONAL.

6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

La protección de datos personales de cada individuo ha sido, es y será una de las cuestiones más conflictivas y problemáticas que han preocupado más a la doctrina y a los jueces en todas sus vertientes.

A lo largo de la historia se han puesto de relieve una relación muy estrecha entre la administración y sus administrados a la hora de colaborar éstos, con la administración en actividades que implicaban la entrega de determinados datos Y podrían perjudicar a esos individuos sí se hacia un uso indebido de los mismos.

Junto a la actividad de solicitud de datos de datos de la administración, cabe resaltar el hecho de la aparición de unos determinados instrumentos llamados ordenadores que han provocado una innovación tecnológica, dando lugar a la llamada tercera revolución Industrial.

Para Toniatti, esta situación ha venido producida por la aparición del Estado asistencial y social; dado que toda comunicación por parte del ciudadano de una serie de informaciones para que los entes públicos puedan prestar de forma eficaz esos servicios ha sido posible gracias a la introducción de las tecnologías de tratamiento automatizado de datos. Esta cuestión como se ha comentado con anterioridad, puede producir una situación lesiva en diferentes situaciones a la hora de recogida de esos datos.

Salimbeni afirma que ?la Informática representa el factor común que, dentro del aparato social y de su complejo de órganos permite y acelera todos los otros, con una potencialidad tal que la hace capaz de incidir sobre el sistema nervioso de las organizaciones y de la sociedad entera?. Su difusión se encuentra favorecida por tres razones fundamentales: la idoneidad para ser utilizada en un amplio conjunto de actividades, el rápido progreso de sus aplicaciones y la reducción de sus costes en su percepción tanto directa como de consumo energético; y la posibilidad de adaptarse fácilmente y en poco tiempo a los cambios y transformaciones habidos en la producción y a resistir con un daño mínimo inconvenientes tales como las indemnizaciones temporales, la huelga, las agitaciones de los trabajadores etc…».

La cuestión más clara a resaltar es que el ordenamiento debe adaptarse frente a los importantes cambios tecnológicos en curso, como instrumento dinámico que es capaz de desarrollarse siempre bajo el impulso de exigencias sociales en modificación.

En el caso de los trabajadores, será el derecho del trabajo el que debe avanzar de forma similar a esos avances tecnológicos evitando lo que algunos autores han llamado una posible ?desnaturalización? del derecho del trabajo.

Pero se debe destacar sin ninguna duda, que se va a producir un aumento de las formas de control empresarial frente a la intimidad y dignidad de los trabajadores.

Se ha pasado además de un control basado en una jerarquía del empresario frente al trabajador, a una modalidad de control nueva basada en la utilización de los datos del trabajador, lo que puede producir una vulneración del derecho a la intimidad del mismo.

Pero frente a este control, el empresario no debe demostrar una aptitud pasiva, sino que deberá tener una actitud positiva, asumiendo determinadas obligaciones tendentes a facilitar el ejercicio de sus derechos para evitar que se lleguen a situaciones injustas.

Todo este sistema se encuentra basado en el uso que se haga de la información sobre los diferentes individuos. La tecnología permite reunir de forma única informaciones que pueden incluso perjudicar a esos individuos.

En este caso, nos encontramos con una dicotomía de dos conceptos como son el de privacidad e intimidad que serán explicados con posterioridad.

Se presenta a una tendencia actual con cierta agresividad obstaculizando la intimidad de los individuos y en parte sus derechos fundamentales, ya que la tecnología permite situaciones de superioridad e intensificar los poderes de control y vigilancia.

Para sintetizar esta cuestión se observa una constante lucha que va mas allá de la intimidad de los individuos, es la llamada privacidad como derecho a la autodeterminación

informativa de los ciudadanos frente a los posibles usos que se hagan de sus datos personales y los derechos que tiene sobre esos datos.

La misión del legislador es buscar una solución que compagine esa necesidad de información, con los derechos que tiene todos los individuos a conocer el uso de esa información suya.

El ejemplo más claro de todas las cuestiones comentadas con anterioridad, se observa en el art.18.4 de la Constitución española que emplaza al legislador a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y el legítimo ejercicio de sus derechos.

Y la propia Ley 5/1992, recogía este objetivo en su exposición de motivos al afirmar que el progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamientos de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, una amenaza potencial antes desconocida.

2. LA PRIVACIDAD Y LA INTIMIDAD: DICOTOM??A DE CONCEPTOS FRENTE A LOS INDIVIDUOS.

Si nos atenemos al artículo 3.a) de la LORTAD y a su correlativo en la LOPD (3.a)) se entiende por Datos de carácter personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

El origen del concepto de intimidad es norteamericano y en 1873 lo definió el Juez Thomas.A. Cooley como ? the right to be let alone?, es decir, el derecho a ser dejado en paz, o a ser dejado sólo.

Frente al concepto de intimidad, aparece la privacidad como un elemento más concreto merece la pena ser definido y estudiado. El Diccionario Oxford lo define como: ?protección que se establece para evitar la lectura de datos no autorizada

Warren y Bradley lo definieron como el derecho a ser dejado a solas, frente a nuestra normativa que intenta diferenciarlo de la intimidad como el conjunto de elementos que, separadamente no son transcendentes, pero una vez correlacionados, pueden

producir perjuicios a una persona, mientras que la intimidad se refiere a las facetas mas singularmente reservadas de la vida de las personas.

Aunque en palabras de muchos autores, y la más significativa es Georgina Battle, la intimidad es el derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella.

Se realizaron diferentes pronunciamientos, pero hasta 1965 el Tribunal Supremo no afirmará la existencia de un especifico derecho a la intimidad dotado de una sustantividad propia.

En Europa sin embargo, no aparece enunciado de forma expresa como categoría independiente hasta hace poco. El primer texto que lo recogió de forma expresa fue la Constitución portuguesa de 1976 en su art.26.1 y posteriormente lo hizo la Constitución Española. Aparece reconocido con carácter universal en su art.12 de la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones unidas de 1984, en el art.8.1 de la Convención Europea para la protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y se establece un contenido mínimo para muchos autores como:

– No participar en la vida colectiva.

– A aislarse de la comunidad,

– A establecer una relación cero,

– A disfrutar de un espacio para respirar,

– A ejercer un derecho al anonimato,

– A un circulo de vida exclusivo,

– A no ser conocidos, en ciertos aspectos, por los demás.

Europa manifiesta una especial sensibilidad por la protección de la intimidad y datos personales de sus ciudadanos, que tal y como recogía la LORTAD, constituye un mandato a los poderes públicos instaurado en el art.18.4.

Y también hay que reconocer que la irrupción de Internet y las nuevas tecnologías y herramientas, llevan aparejadas una fuente de peligros adicionales para los bienes que pretenden protegerse con la regulación de los datos de carácter personal, siendo conscientes

las autoridades de los Estados y estando pendientes en todo momento para proteger a los ciudadanos.

Ya para concluir este apartado, se recogen diferentes definiciones de estos autores y así podemos afirmar:

– FIRED: control sobre la información que nos concierne.

– PARKER, control sobre cuando y quien puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona.

– GARC??A SAN MIGUEL: la posibilidad de que algo de lo que hacemos o lo que somos no sea conocido por los demás y, si fuera conocido por algunos, estos no lo den a conocer a otros.

– WESTIN: lo define en cuatro conceptos como soledad, intimidad, anonimato y reserva.

– MIGUEL ??NGEL DAVARA RODR??GUEZ define privacidad como término al que podemos hacer referencia bajo la óptica de la pertenencia de los datos a una persona ?su titular- y que en ellos se pueden analizar aspectos que individualmente no tienen mayor transcendencia.

– GONZ??LEZ GAITANO: la intimidad es un término absoluto. La vida privada se define por su relación a la vida pública y viceversa. Sólo desde la intimidad puede haber vida privada y vida publica y sólo desde el reconocimiento y protección de su valor absoluto pueden definirse los ámbitos de las otras dos esferas.

A la conclusión que llegan la mayoría de los autores es que el término intimidad engloba desde luego los datos sensibles sin necesidad de tener que acudir a prestaciones lingüísticas de otros lenguajes.

En cuanto al objetivo de este trabajo sobre los datos de los trabajadores se intenta relacionar ese concepto de la intimidad o privacidad según los diferentes autores frente a esos datos sensibles que se excluían en la LORTAD los datos de afiliación sindical.

3. RÉGIMEN JUR??DICO APLICABLE AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO
DE DATOS (SEGÚN LA LORTAD)

Antes de la aparición de la LORTAD y que fuera concebida en virtud de las diferentes situaciones políticas que se presentaban para todos los ciudadanos, cabe destacar el hecho de que los grandes pensadores ya estaban sobre aviso ante una situación que se ha venido a denominar como «potencial agresividad» de la informática frente a los individuos.

Nuestra Constitución ya recogía en el capítulo de los derechos y libertades tal y como se comentaba antes, y en su art.18.4 que » La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

Las relaciones entre la intimidad y la informática fue estudio previo en 1967 cuando se constituyó una Comisión consultiva en el Consejo de Europa, para estudiar las tecnologías de la información. Y como resultado de esos trabajos e investigaciones, veían la luz dos recomendaciones que iban a decidir el futuro de esta problemática cuestión; en 1973 fue la creación de bancos de datos en el sector privado, y en 1974 creación de bancos en el sector publico.

Fruto de toda esta prolífica actividad legislativa surgió la pieza clave de la protección de datos personales con el Convenio 108 del Consejo de Europa, para la protección de datos de carácter personal hecha en Estrasburgo el 28 de Enero de 1981 y en donde se señalaba la progresiva agresividad de la informática frente a la información.

Surgen otras iniciativas que conectan este tema tales como: la propuesta modificada de Directiva 92/c 311/04 del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento y a la libre circulación de estos datos; el Acuerdo de Schengen firmado el 19 de junio de 1990.

Para llegar a lo que sería la normativa básica que ha permanecido fuertemente arraigada durante los últimos 7 años y adelantándose a lo que sería la correspondiente normativa comunitaria que ha sido la causante de la desaparición de esta Ley y su sustitución por la LOPD.

Como Novedades más significativas que aportaba en general a todo la problemática generada en relación al uso indebido de la informática, deberíamos destacar ya todo el tema de la privacidad como concepto que encubría de forma más amplia al derecho a la intimidad.

Intenta cumplir el objetivo marcado en su momento por la Constitución española, en el art.18.4 y a la vez remarcar el vocablo anglosajón de privacidad que recoge la exposición de motivos de la LORTAD.

Antes de concretar la cuestión de los datos de los trabajadores, merece la pena destacar también que:

– Objeto de la Ley:

· Art.1: ? limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos.?

– ??mbito de la Ley:

· Art.2: ? será de aplicación a los datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores público y privado y a toda modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado.?

– Principios y Derechos:

· Derechos:

§ Consentimiento.

§ Derecho de información

§ Derecho de acceso o comprobación por el interesado.

§ Derecho de Rectificación

§ Derecho de veracidad de los datos.

§ Derecho de impugnación de las actuaciones de los responsables de los ficheros.

§ Derecho de indemnización de los perjuicios que pueden ocasionarse.

· Principios:

§ De legalidad en la captación de los datos.

§ De finalidad o unicidad.

§ De adecuación, pertinencia y no excesivos.

§ De caducidad o limitación en el tiempo.

§ De seguridad.

Si se observa cuál es la problemática de este trabajo, se presume el hecho de que sucede con los datos de los trabajadores en un tema tan problemático como es la afiliación sindical.

El error de la LORTAD fue el no incluirlos dentro de lo que sería los Datos especialmente protegibles ya que en realidad son datos que deben ser relacionados con el derecho que tiene todos los ciudadanos a prestar su consentimiento y conocer el uso que se haga de sus datos y que esos datos deberán ser pertinentes y adecuados al fin para el que se destinan.

Y como reconocen algunos autores la LORTAD sólo hace referencia como máximo, en su art.2 cuando dicen que serán excluidos de su régimen como excepciones citando entre ellas: «los ficheros mantenidos por los Partidos Políticos, Sindicatos e Iglesias, confesiones y Comunidades Religiosas en cuanto a datos que se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros.»

De hecho, numerosos autores afirman que: » la LORTAD es un intento no acabado de equilibrio entre los intereses que anteriormente poníamos de manifiesto: libertad de circulación de datos y privacidad del individuo… (pues a pesar de los indudables logros), en el otro platillo de la balanza se sitúan numerosas limitaciones y excepciones de la regulación general de los derechos establecida en la misma que, en algunos casos, impiden hacer efectivos los derechos e incumplen… la legislación internacional y constitucional de la materia.»

Al analizar todo lo anterior y ver cuales eran los objetivos planteados por la Directiva frente a esta materia, ya que la Directiva comunitaria solicita expresamente que esos datos excluidos del art.2 deberían ser incluidos ya que las organizaciones sindicales pueden efectuar tratamientos de datos relativos al origen racial o étnico, las opiniones políticas o creencias, la salud y la conducta sexual…» siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a personas que mantenga contactos regulares con la…asociación…por razón de su finalidad y con tal de que sus datos no se comuniquen a terceros sin consentimiento de los interesados.

Los datos referentes a ideología, religión o creencias forman parte de los datos llamados sensibles con anterioridad. Los ciudadanos tienen el derecho a no suministrar sus datos y a no tener que sufrir consecuencias negativas. El ejemplo más claro lo tenemos en los art.4.2 c) y 17.1 E.T y queda prohibida cualquier indagación del empresario relativa a ello.
Aunque al empresario si le está permitido realizar investigaciones preventivas si son absolutamente imprescindibles para el correcto desarrollo de la tarea a la cual van a ser destinados.

Como más tarde se verá, quizás la cuestión es señalar si el derecho que tiene toda persona a afiliarse a un sindicato es un límite al control del empresario para evitar que haga un uso indebido de sus datos. El riesgo que corremos actualmente es crear una confusión entre la libertad ideológica de cada individuo (Convenios sobre Derechos Humanos y art.10.2 CE) y su afiliación sindical.

De hecho y como se mencionará con posterioridad en otro apartado, ese riesgo de confusión se ha visto ampliado por la escasa consistencia que demuestra el T.C a la hora de tratar estos temas ya que acaba incluyendo dentro de la libertad ideológica el concepto de afiliación sindical.

Pero como opinan algunos autores , no se puede confundir esos dos términos, ya que en una sociedad democrática, parece que se ha superado la concepción de los sindicatos socio-políticos de lucha obrera.

Por último y como ya se ha visto mencionado, nos encontramos ante una materia conflictiva sobre la cual no se ofrecían muchas soluciones y la confusión que reinaba era aparente. Por eso, se esperaba con mucho anhelo que la nueva norma sobre protección de datos solucionara esta cuestión, cosa que en principio no se ha podido demostrar.

4. RÉGIMEN JUR??DICO APLICABLE AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS RELATIVOS A TRABAJADORES (LOPD)

Con la nueva Ley se pretende cumplir con todos los objetivos previstos en la Directiva 95/46/CE que se realizó para evitar posibles vulneraciones a los ciudadanos frente el uso indebido de las nuevas tecnologías. La Unión Europea manifiesta una especial sensibilidad por la protección de la intimidad y datos personales de sus ciudadanos, que en España, como menciona la exposición de motivos de la derogada LORTAD, constituye un mandato a los poderes públicos instaurado por el art.18.4 de la Constitución española, que emplaza al legislador a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos.

A pesar de intentar cumplir este objetivo, ya se ha mencionado con anterioridad la crítica que hace la mayoría de la doctrina ante la LOPD ya que se ha intentado abarcar tanto que se ha encontrado ante una situación que va a producir mayor inseguridad jurídica inclusive que la antigua LORTAD.

Representa muchas novedades que merecen la pena señalar o comentar y en relación al tema ofrecido en este trabajo cabe desarrollarlo de forma clara ya que como se menciona al principio de este apartado, las modificaciones son mas extremas.

· Extensión del ámbito de aplicación:

· Mayor amplitud al transponer de forma completa la directiva 95/46/CE.

· Se extiende a todo fichero sea automatizado o no, de personas físicas.

· Principios:

· Calidad de los datos: recogida de datos sólo cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y las finalidades. El uso de datos debe ser compatible con las finalidades. En caso de inexactitud———-cancelación o rectificación. Perdida de finalidad originaria—–cancelación.

· Información en la recogida de los datos: obligación de informar a los interesados.

· Comunicación y acceso de los datos: comunicación de los datos para el cumplimiento de los fines propios del cedente y cesionario.

· Cabe resaltar la novedad que aporta la LOPD sobre el derecho de oposición que tiene todos los individuos al tratamiento de sus datos «cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal».

Una vez visto este breve resumen, la novedad que aporta la LOPD con relación a los datos de los trabajadores sobre la base de la afiliación sindical será:

· En la antigua LORTAD aparecían hasta 5 supuestos de exclusión, entre los que se encontraban los ficheros de los partidos políticos, sindicatos e iglesias, los de titularidad pública, los tecnológicos de reproducción de datos accesibles al público, etc. Esto ha cambiado y la LOPD sólo excluye los ficheros domésticos (mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas), los de materias clasificadas y los relativos a la investigación sobre terrorismo y delincuencia organizada grave.

Por tanto, podrá ser aplicada esta normativa a cualquier fichero, informático o no, tanto empresarial como de otra índole, que almacene datos de personas identificadas o identificables se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa y, sometidos a los principios, requisitos y régimen que mediante ella se instauran.

· Junto a lo anterior, podemos observar el art.7 que recoge datos especialmente protegibles y así, los que revelen afiliación sindical, para ser objeto de su tratamiento, el consentimiento al efecto ha de constar de forma expresa, exceptuando únicamente, y sin perjuicio del necesario consentimiento para su cesión, os ficheros mantenidos por algunas organizaciones como los partidos políticos en lo referente a sus asociados.

Los ficheros exclusivamente dedicados a datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, origen racial o vida sexual quedan totalmente prohibidos.

· Por último cabe mencionar que la aplicación del Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad técnica de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal establece un nivel alto de seguridad sobre los ficheros que contengan datos sobre la ideología, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual, y los recabados para fines policiales sin consentimiento del afectado.

Esto es todo lo que la LOPD establece para los datos relativos a afiliación sindical. La novedad es bastante considerable ya que ha pasado de ser excluidos expresamente a ser incluidos y protegidos de forma más severa que otros ficheros.

Se observa además, que el objetivo es cumplir como ya se ha mencionado con anterioridad con la política que la Unión Europea tiene en materia de protección de datos y recoge en la Directiva 95/46.

Pero que entiende en España nuestra jurisprudencia por afiliación sindical, ¿cómo debe protegerse? Esa cuestión se va a intentar resolver en el próximo apartado de este trabajo.

5. ESTUDIO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El objetivo de este apartado es intentar comprender y explicar cual ha sido la doctrina del constitucional con relación a la protección de datos de los trabajadores sobre la base de tres conceptos: libertad ideológica, libertad sindical y dentro de ésta, afiliación sindical.

Se pueden examinar diferentes sentencias que tratan esta materia pero examinando a los diversos autores cabe recoger una serie de conclusiones muy significativas con relación a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

· La primera conclusión a la que se pretende llegar es si nuestra normativa cumple o no los objetivos planteados en las directrices europeas que marcan la pauta aplicable a esta situación. Esta cuestión ha sido planteada por la doctrina en numerosas ocasiones y la respuesta es la misma al considerar que lo más acorde a esa materia sería la normativa comunitaria mas que la española, ya que tanto la antigua LORTAD como la nueva LOPD parecen dar una imagen de imprecisión y rapidez a la hora de su realización. Lo que parece ser el objetivo de la transposición de la Directiva a través de la LOPD se ha visto desvirtuado de forma clara.

· En el tema de la protección de los datos de los trabajadores, el mismo tribunal demuestra ciertas divergencias al confundir expresamente lo que se considera libertad ideológica y afiliación sindical. Esto se puede observar en el caso que ha causado mucha polémica y ha permanecido activo durante muchos años y múltiples pleitos como es el caso de R.E.N.F.E. con un trabajador suyo.

El caso es el siguiente: se produce una huelga en la susodicha entidad y R.E.N.F.E. descuenta con posterioridad a la huelga a un trabajador una parte de su salario por haber participado en la huelga simplemente por el hecho que constaba su afiliación al sindicato que promocionó la huelga y estaban sus datos en un fichero. Ante esta situación se puede plantear la cuestión si el T. C no comete la equivocación de confundir lo que es la libertad ideológica con la afiliación sindical, ya que no queda muy claro para ellos su diferencia.

Para empeorar mas aun la situación, la Ley vigente en ese momento será la LORTAD, y no figuraba ninguna indicación expresa en la misma con relación a datos referentes a afiliación sindical y como máximo serían las excepciones que recoge el art.2 sobre aquellos datos que no será de aplicación este régimen de protección de ? ficheros mantenidos por los Partidos políticos, Sindicatos e Iglesias, Confesiones y comunidades religiosas en cuanto a los datos que se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros.

Pero la Directiva si recogía estos datos en su art.8.1 como categorías especiales de datos y de hecho la LOPD así los recoge y los incluye como categoría esencial de datos para proteger.

Luego el error que en un primer momento cometió el T.C, debería ser subsanado en virtud de la nueva normativa que ya recoge de forma expresa como datos protegibles los datos de afiliación sindical.

Y no debemos dejar de mencionar que en estos caso el principio que recoge la normativa del consentimiento de los trabajadores a la hora de utilización de sus datos se ve claramente vulnerado al no cumplirse por parte de las empresas y la necesidad de una pertinencia y adecuación al fin que se van a utilizar esos datos.

También se hace necesario y lo demuestra el T.C que debe existir una cultura y una formación sobre estos temas que en ningún momento parece que se da de forma clara y expresa entre la Sociedad española.

Es necesario el mencionar para acabar con esta cuestión de la falta de cultura jurídica que puede tener nuestra sociedad, con extractos de sentencias del Tribunal Constitucional y así:

· Sentencia 22-3-1999: «El Ministerio Fiscal manifiesta, en primer término, que no se ha producido la incongruencia denunciada por el recurrente, puesto que la comparación del escrito de formalización y la sentencia revela que los objetos procesales han sido resueltos, siendo factible y relativamente habitual en recursos extraordinarios que, a partir de unos determinados hechos, la valoración jurídica sea diferente (AATC 332/1984 [RTC 1984\332 AUTO] y 589/1984 [ RTC 1984\589 AUTO). Ello en absoluto supone un vicio de incongruencia y lo que en la demanda de amparo se llama revisión de oficio afecta únicamente a la interpretación del derecho fundamental que se hace, equivocadamente o no, en uso de la facultad que otorga el Derecho procesal [art. 191 c) LPL] (RCL 1995\1144 y 1563) y el constitucional (art. 117.3 CE).

La línea medular sobre la que gira el amparo viene integrada por la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, sobre la que el Fiscal entiende, frente a lo manifestado por el órgano judicial, que para la solución de la litis no interesa tanto si se descontaron sumas a personas no afiliadas o a las afiliadas a los Sindicatos no convocantes, como el hecho mismo del método usado para llevar a cabo el descuento la utilización del dato informativo de su nómina sin una averiguación alternativa. Y así, no es cuestionable la legalidad del sistema de cobro de la cuota sindical al amparo del art. 11.2 LOLS (RCL 1985\1980 y ApNDL 13091) y tampoco que esta circunstancia viene protegida por el art. 4.2 de la Ley Orgánica 5/1992 habiendo señalado la STC 292/1993 (RTC 1993\292) que el marco protector de esta Ley comprende el dato de la afiliación sindical como atinente a la ideología del individuo, de modo que la utilización desviada de un dato cedido voluntariamente para otro fin puede incidir directamente en la intimidad del individuo.

FALLO:

Por otra parte, aparecen afectados los derechos primigenios que protege la libertad sindical como son la afiliación o no a un Sindicato, la actividad sindical y la consecución de un cierto grado de indemnidad por la pertenencia a una organización sindical (STC 38/1981 [RTC 1981\38]). Asimismo el Tribunal Constitucional ha sido sensible a las diversas formas de constricción de la libertad de ejercer una actividad sindical (STC 20/1985 [ RTC 1985\20]).

La cuestión sometida a este Tribunal en el presente recurso de amparo coincide sustancialmente con la resuelta en nuestra STC 11/1998 (RTC 1998\11) y en las posteriores SSTC 33/1998 (RTC 1998\33), 35/1998 ( RTC 1998\35), 45/1998 (RTC 1998\45), 60/1998 (RTC 1998\60), 77/1998 (RTC 1998\77), 94/1998 (RTC 1998\94), 104/1998 (RTC 1998\104), 105/1998 (RTC 1998\105), 106/1998 (RTC 1998\106), 123/1998 (RTC 1998\123), 124/1998 (RTC 1998\124), 125/1998 ( RTC 1998\125), 126/1998 (RTC 1998\126), 158/1998

(RTC 1998\158), 198/1998 (RTC 1998\198) y 223/1998 (RTC 1998\223), en todas las cuales se imputaron a las resoluciones recurridas las mismas lesiones constitucionales y en las que este Tribunal ha estimado el amparo por vulneración del derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE) con relación al art. 18.4 CE.»

· Sentencia 13-7-1998: » Respecto al derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE) en relación al 18.4 CE, el recurrente reproduce como suyos los argumentos vertidos en una Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de 5 de diciembre de 1994, recaída en otro procedimiento sobre la misma cuestión. Los razonamientos jurídicos, asumidos como propios en

la demanda de amparo, ponen de relieve el carácter generalizado y unidireccional del supuesto error cometido por la empresa en el descuento de los salarios correspondientes a los días de huelga, al afectar a los afiliados a CC OO, así como que las dificultades alegadas por la empresa para determinar qué trabajadores habían participado en la huelga dado el carácter complejo de ésta, no eran compatibles con el abultado error de descontar hasta ocho días sin haber participado en los paros. Por otra parte, se destaca que la empresa no realizó el descuento mediante la comprobación del absentismo efectivo del trabajador, sino mediante una fórmula de descuento absoluto y completo, trasladando a aquél la carga de reclamar a posteriori la devolución y actuando sobre la suposición de la participación en la huelga, dadas las manifestaciones del Sindicato convocante sobre el seguimiento mayoritario de aquélla entre sus afiliados. La celeridad del mecanismo utilizado por la empresa sólo pudo conseguirse a través de la clave informática correspondiente a los descuentos salariales en nómina de las cuotas sindicales, que eran individualizadas para cada Sindicato, bastando apretar las teclas de la clave y el de la parte proporcional de la retribución. Por todo ello, en la resolución cuyos argumentos cita en su apoyo el recurrente, se reconoció el derecho a no ser perturbado en el ejercicio de su opción sindical y a que ésta no fuera manipulada o utilizada en ámbitos de trascendencia distinta de la esfera en la que nació, y menos aún para favorecerse ilícitamente con ello el empleador. Enlazando con estas últimas afirmaciones, la demanda considera lesionado el art. 18.4 CE en relación al art. 4 de la Ley Orgánica 5/1992, respecto al uso informático que se ha hecho del dato de la afiliación sindical.

La línea medular sobre la que gira el amparo viene integrada por la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical. A juicio de la Sala, los condicionamientos o elementos que reseña en su sentencia legitiman la actuación de la empresa en el descuento generalizado de cantidades a personas afiliadas al Sindicato que habían participado en la huelga, a aquellos que no lo habían hecho voluntariamente, a quienes les era imposible llevarla a cabo por no tener un horario coincidente o por cualquier otra causa que materialmente impedía su participación. Sin embargo, a juicio del Fiscal, para la solución de la litis no interesa tanto si se descontaron sumas a personas no afiliadas o a las afiliadas a los Sindicatos no convocantes, como el hecho mismo del método usado para llevar a cabo el descuento, la utilización del dato informativo de su nómina sin una averiguación alternativa.

Resultan afectados los derechos básicos que protege la libertad sindical, cuales son la afiliación o no a un sindicato, la actividad sindical y la consecución de un cierto grado de indemnidad por la pertenencia a una organización sindical (STC 38/1981 [ RTC 1981\38]). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha sido sensible a las diversas formas de constricción de la libertad de ejercer una actividad sindical (STC 20/1985 [RTC 1985\20]). Efectivamente, es imaginable que la retención del salario correspondiente al seguimiento de la huelga, con carácter generalizado a personas pertenecientes al Sindicato convocante, provoque efectos disuasorios en los perjudicados en cuanto a su permanencia en la afiliación o, cuando menos al pago medial a través de la nómina lo que supone para el Sindicato una mayor dificultad en la recaudación de fondos, trastornando su funcionamiento.

En todas las cuales se imputaron a las resoluciones recurridas las mismas lesiones constitucionales y en las que este Tribunal ha estimado el amparo por vulneración del derecho de libertad sindical (28.1 CE) en relación al 18.4 CE, dirigido a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos, evitando que la informatización de los datos personales propicie comportamientos discriminatorios como el que se ha producido también en este caso, al haberse utilizado el dato afiliativo sindical con una finalidad radicalmente distinta de aquélla para la que fue suministrado, menoscabando con ello el legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical.»

Y para concluir esta cuestión y fundamento del trabajo, un análisis de estas sentencias llevan a la conclusión mencionada con anterioridad en otras páginas y es que nuestro Tribunal Constitucional da a entender que no es capaz de diferenciar lo que es la Libertad ideológica con la afiliación sindical que tenga cada uno de los ciudadanos. Esto implica que una cosa es la libertad que haya a la hora de pensar de forma libre y propia, con la posible afiliación que tengan cada uno de los individuos a la hora de intentar defender sus derechos; esto no implica que se crea luego en ese sindicato al que te afilias ya que sólo buscas una defensa de tus derechos.

6. CONCLUSIONES.

Para terminar con este artículo es necesario mencionar a modo de síntesis las siguientes cuestiones:

· Frente al concepto de intimidad, se busca una amplitud de miras que englobe y abarque diferentes situaciones más amplias. La aparición del concepto de privacy, de origen anglosajón, busca solucionar toda esa problemática.

· El objetivo de la ley de protección de datos es realizar la transposición de la directiva 95/46/CE, siendo esto lograda por la ley 15/1999, frente a la Ley 5/1992.

· A pesar del enfoque que la nueva normativa intenta reflejar, la duda de la mayoría de los autores radica en considerar que intenta abarcar demasiado y tiende quizás a perderse en esa generalidad.

· La novedad más significativa de la LOPD radica en que los supuestos de exclusión se han visto reducidos y los ficheros de afiliación sindical se encuentran ya protegidos bajo el amparo de la LOPD.

· La jurisprudencia del T.C presenta una tendencia al equivoco ya que confunde lo que sería la afiliación sindical con la libertad ideológica de cada individuo. La concepción de los sindicatos como entes dedicados a la lucha de las clases obreras ha cambiado y el hecho de pertenecer a un sindicato no implica que tu ideología concuerde con el mismo.

· La conclusión definitiva para los datos de los trabajadores es sin ninguna duda que el trabajador tiene el derecho a decidir el uso que se haga de sus datos, a ser informado, a que se rectifiquen y cancelen sus datos o a oponerse a la cesión de los mismos. Da la impresión que con la nueva normativa el tema de los datos de los trabajadores se presenta con una mayor protección de cara a su seguridad jurídica y protección del mismo.