La pensión de viudedad: Balance y propuestas para su reforma.

Faustino Cavas Martínez, Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia.

SUMARIO.-

I.- LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LA VIUDEDAD: FUNDAMENTO Y EFECTOS DE LAS REFORMAS HABIDAS DESDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978:

A) Los viudos también tienen derecho a pensión.
B) La pensión de viudedad y las uniones de hecho.
C) Reparto de la pensión ante la concurrencia de varios cónyuges supérstites.
D) Modificaciones introducidas por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.
E) Modificaciones operadas por las Leyes 66/1997 y 50/1998.

II.- BALANCE Y PROPUESTAS DE REFORMA DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD ANTE LA REVISIÓN DEL PACTO DE TOLEDO.

I.- LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LA VIUDEDAD: FUNDAMENTO Y EFECTOS DE LAS REFORMAS HABIDAS DESDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978:

Desde la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, cinco han sido las cuestiones clave que han presidido y condicionado la evolución del Derecho español de la Seguridad Social en cuanto a la regulación de las pensiones de viudedad:

1) El tratamiento igualitario entre viudas y viudos varones, o lo que es lo mismo, la no discriminación por razón de sexo para causar tales pensiones y poder beneficiarse de ellas.
2) El segundo tema que ha centrado el debate doctrinal y jurisprudencial ha sido el de la equiparación entre las ?uniones de hecho? y el vínculo matrimonial.
3) El tercer tema objeto de tratamiento ha sido el de la protección combinada de distintos supervivientes derivados de matrimonios sucesivos de un mismo causante.
4) El cuarto tema ha sido el de la revisión al alza del importe de las pensiones mínimas de viudedad.
5) El quinto y último tema ha sido el de la flexibilización relativa de los requisitos de afiliación y alta del causante para poder optar a la pensión de viudedad, a cambio de endurecer el requisito de carencia y reforzar la contributividad de la prestación.

En todos estos temas, salvo en el segundo, se han producido importantes reformas en los últimos años. En unos casos, requeridas por la necesidad de adecuar la normativa de Seguridad Social a los mandatos constitucionales, concretamente al principio de igualdad de trato que se consagra en el art. 14 CE; otras reformas han sido inducidas por los cambios legales experimentados en otras ramas del Derecho (me refiero a la regulación de las crisis matrimoniales por la Ley de Divorcio de 1981), y por último, las reformas más recientes (años 1997-1998) que, sin haber supuesto una verdadera convulsión o revisión a fondo de la pensión de viudedad, inciden en el contenido o alcance económico de la protección y en los requisitos de acceso a la prestación, obedecen a las directrices emanadas del consenso político y social alcanzado en el Pacto de Toledo y en el Acuerdo sobre consolidación y racionalización del sistema público de Seguridad Social, firmado por los sindicatos más representativos (no por la patronal), y que dio lugar a la Ley de Racionalización y Consolidación del Sistema de Seguridad Social, cuya política reformista se ha visto continuada en las Leyes de Acompañamiento para 1.998 y 1.999.

En una valoración de conjunto, el resultado de tales reformas arroja una regulación actual en materia de pensiones de viudedad que debe calificarse de escasamente satisfactoria, la cual se encuentra a espaldas de las nuevas realidades sociales, laborales y familiares, donde, como ha dicho certeramente algún autor (B. Gonzalo González), falta diseño, visión de conjunto, y abunda la política menuda, el parcheo y el bricolaje.

Se procede a continuación a valorar tales reformas, explicando su fundamento y alcance (explicación jurídico-política y técnica), y las consecuencias prácticas resultantes de su aplicación. Concluiré exponiendo las razones que aconsejan en determinados casos su revisión y, en este sentido, me permitiré avanzar algunas propuestas de cambio posibles que creo redundarán en la mejora de la protección social de las personas viudas velando al tiempo que contribuyen a garantizar la viabilidad de nuestro sistema de protección social, y el momento es idóneo porque, como todos saben, está en marcha, tanto en el foro político como en la mesa de diálogo social que integra al Gobierno, la patronal y los sindicatos, la revisión del Pacto de Toledo.

A) Los viudos también tienen derecho a pensión

La Legislación de Seguridad Social franquista, cuyo último exponente fue la Ley General de Seguridad Social -texto refundido aprobado por Decreto 2065/1074, de 30 de mayo de de 1974-, no reconocía la pensión de viudedad a los supérstites varones, salvo en el caso de los viudos de sexo masculino que, además cumplir los requisitos exigidos a las viudas, se encontraran incapacitados al tiempo de fallecer la esposa causante de la pensión y a cargo de la misma. Se establecía, pues, un sistema jurídico diferente en orden a las pensiones de las viudas y de los viudos. Este trato desigual en perjuicio del varón fue considerado contrario al mandado contenido en el art. 14 de nuestra Carta Magna por el Tribunal Constitucional, que en materia de pensiones de viudedad ha impuesto, desde sus Sentencias del Pleno nº 103/1983 y 104/1984, de 22 y 23 de noviembre, una doctrina estrictamente igualitaria que no consiente discriminaciones por razón de sexo o género. Una doctrina antidiscriminatoria que ha sido fielmente seguida por la Legislativo, el cual, lisa y llanamente, vendría a eliminar de las normas preconstitucionales los preceptos concretos que previamente habían sido declarados nulos por el Tribunal Constitucional.

Esta doctrina constitucionalista ha determinado, sin más, la supresión de la discriminación positiva o inversa que antes favorecía a las mujeres viudas, la cual tenía como fundamento la peculiaridad sociológica de las necesidades de protección de la mujer, que históricamente ha venido ocupando una posición secundaria en los mercados de trabajo, cuando no ha estado completamente relegada de los mismos y dedicada exclusivamente al cuidado de la unidad familiar.

Como ha puesto de relieve la doctrina, el resultado ha sido un progreso formal, exigido por la Constitución y que a estas alturas ya es irreversible, pero, todo hay que decirlo, a costa de cometer en muchos casos una injusticia material, ya que gracias a esta medida los viudos varones han podido acceder a la pensión en las favorables condiciones que el antiguo legislador había imaginado como medio de solventar las dificultades especiales de las viudas para obtener medios de vida propios. Con ello se ha desvirtuado la lógica del sistema protector, la finalidad originaria para la que se diseñó la pensión, concediéndose a muchos viudos varores sin necesidad social real; con ello se ha incrementado considerablemente la carga económica de la Seguridad, al multiplicarse el número de beneficiarios (según datos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a fecha 31-12-1998 percibían pensión de viudedad 149.492 varones) y ha impedido mejoras suficientes en la cuantía de las pensiones de las viudas verdaderamente necesitadas.

De hecho, la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, en la que se contiene una prohibición antidiscriminatoria entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, permite, como excepción al principio de igualdad de trato, que se establezcan distintas condiciones en el acceso de los dos sexos a la pensión de viudedad, en la medida en que persistan las condiciones sociales que haga necesaria esa política de discriminaciones protectoras inversas a favor de la mujer.

B) La pensión de viudedad y las uniones de hecho

Nuestra legislación viene exigiendo, como requisito inexcusable para acceder a la pensión de viudedad, la existencia, actual o pretérita, de vínculo matrimonial entre el beneficiario y el causante. Como única excepción, en la disposición adicional 10ª de la Ley de Divorcio de 1981 se reconocía la pensión de viudedad a favor de aquellas personas que no pudieron contraer matrimonio con anterioridad a esa fecha por impedírselo la legislación que regía hasta ese momento y que, sin embargo, hubiesen convivido maritalmente, siempre que el fallecimiento se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley. Se trataba, pues, de una regulación coyuntural, que buscaba poner remedio a situaciones pasadas, sin el propósito de regular las parejas de hecho. La STC 29/1992, de 9 de marzo, reconoce que también se concederá la pensión de viudedad al conviviente, incluso en el supuesto de no hubiese fallecido el causante con antelación a la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, cuando la muerte se produjo sin que hubiese dado tiempo a finalizar los trámite judiciales oportunos para la obtención del divorcio. Sin embargo, la STC 39/1998, de 17 febrero, no reconoce la pensión de viudedad cuando durante un largo lapso de tiempo fue posible contraer matrimonio, y no se hizo, sin que tal denegación se entienda que vulnera el derecho de igualdad.

Como se sabe, el TC, con el precedente de la STC 27/1986, de 19 de febrero, inauguró en su S. 184/1990, de 15 de noviembre, la doctrina conforme a la cual no se considera discriminatoria la situación legislativa presente que deniega la pensión de viuedad al supérstite de una pareja de hecho. Y ello en base a que, a la vista de los arts. 32 y 39 de la CE, no son situaciones iguales la unión matrimonial y la unión de hecho, ni exigen por tanto paridad de trato. Todo ello sin perjuicio de que el legislador, que dispone de un amplio margen para configurar el sistema de Seguridad Social atendiendo a las circunstancias socio-económicas del momento, pueda en un futuro, si lo estima conveniente, reconocer el derecho a la pensión de viudedad a los convivientes more uxorio, en los supuestos y con los requisitos que en su caso se establecieran; pero el que en la actualidad no lo haya hecho así no vulnera el art. 14 de la CE ni tampoco su conexión con el art. 39.1 de la CE.

En la STC 184/1990, de 15 de noviembre, existe un voto particular emitido por los Magistrados Gimeno Sendra y López Guerra, donde ponen de manifiesto que no parece existir fundamentación para no proteger constitucionalmente a la familia no matrimonial. Si la finalidad de la pensión estriba en compensar frente a un daño, cual es la falta de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite, ese daño lo sufre por igual tanto el viudo o la «viuda» de una familia matrimonial como el superviviente de una familia natural que, como en el caso conocido por la STC 184/1990, ha mantenido una convivencia afectiva con su difunto «esposo» superior a los cuarenta años. En estas uniones estables, el fallecimiento de uno de los dos miembros produce un daño económico, con independencia de que exista o no vínculo matrimonial: se da, en sentido lato, una situación de necesidad en los términos del art. 41 de la CE que afecta tanto al superviviente de una unión matrimonial como tal de una unión de hecho.

Otras sentencias del TC han seguido la doctrina de la STC 184/1990, reiterando la constitucionalidad de la exigencia del vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad (29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991, 38/1991, 77/1991, 66/1994) y ATC 232/1996, de 22 julio.

La doctrina ordinaria, como no podía ser de otro modo, sigue esta tendencia en numerosas sentencias. Por ejemplo, en las SSTS 29 junio 1992 (RJ 1992, 4688) y 10 noviembre 1993 (RJ 1993, 8673).

El epílogo más reciente a la doctrina de referencia lo constituye la calificación jurisprudencial de si el mero própósito de contraer matrimonio puede valorarse como equivalente a existencia del mismo a los efectos poder de lucrar pensión de viudedad, a lo que la Sala IV del Tribunal Supremo responderá también negativamente. La simple convivencia more uxorio no da derecho al supérstite a pensión de viudedad del sistema público de Seguridad Social, ni siquiera cuando conste la voluntad de haber contraído matrimonio el cual no pudo celebrarse por sorprender antes la muerte al causante [ STS 19 noviembre 1998 (RJ 1998, rec. 53/98)]. Los arts. 3 y 53 del Código Civil no son concluyentes a la hora de trocar el consentimiento prestado en forma por el propósito matrimonial consensual. La forma es esencial al matrimonio, y el consentimiento en orden a la celebración del mismo debe exteriorizarse de modo indubitado y público, por requerirlo así la trascendencia que el matrimonio tiene para los contrayentes, su posible descendencia y la sociedad toda. De ahí que nuestro ordenamiento otorgue diversas facilidades para que la forma del matrimonio sea cumplida. Y es que, a la postre, resultaría muy difícil administrar la concesión de las prestaciones por muerte y supervivencia a los supérstites de uniones extramatrimoniales, a partir de la indagación del dato de si existió o no propósito firme y serio de contraer nupcias. Un elemental principio de seguridad jurídica exige que sólo pueda estarse al matrimonio formalizado.

De esta doctrina que niega la pensión de viudedad a los supérstites de hecho pende aquella otra (efecto dominó) que deniega al huérfano de una relación extramatrimonial el derecho de acrecer la pensión de viudedad a la que el progenitor sobreviviente no tiene derecho por falta de matrimonio con el causante (SSTS 5 abril 1994, 31 enero 1995 y 18 noviembre 1998).

En la interpretación que lleva a cabo el Tribunal Supremo, tal redacción, «precisa y objetiva», viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, los cuales sufren un mayor menoscabo patrimonial que los huérfanos simples o de un solo progenitor. Partiendo de que la cuantía base de la pensión de orfandad ha de ser la misma para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (art. 39. 2 CE; arts. 161 LGSS 1974 y 175.1 LGSS 1994), infiere, con todo, el Tribunal Supremo que ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de los segundos con el correspondiente al viudo o viuda, por las siguientes, y discutibles, razones:

1ª. Porque de admitirse el incremento se haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, puesto que en la matrimonial el incremento sólo se produce cuando exista orfandad absoluta -es decir, cuando falten ambos padres-, lo que no ocurre en el caso examinado, en que la madre -que no es cónyuge- pervive.

2ª. Porque la mera contemplación del tenor literal del referido art. 17. 2 conduce a constatar, en primer término, que en los dos supuestos en que procede la acumulación de la pensión de orfandad con la de viudedad se habla de «cónyuge» -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo/a genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condi­ción de que el cónyuge superviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. A criterio de la Sala, una interpretación coherente y armónica de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el «cónyuge inexistente» en el momento del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, de haber vivido, reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma.

3ª. Como refuerzo del alcance y significado an­teriormente expuesto, el Tribunal Supremo aduce que el término «incrementará» -aplicable a ambos supuestos- supone la preexist­encia de un derecho que, por falta de su destinatario-titular, acrece el derecho de los beneficiarios legalmente establecidos; no teniendo, pues, el conviviente derecho a la pensión de viudedad por muerte del causante, al que está unido maritalmente, mal puede, transmitiendo un derecho que nunca tuvo, incrementar la pensión de orfandad del hijo común extramatrimonial.

4ª. Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el sobreviviente de la unión de hecho obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos (art. 154. 2º Código Civil).

5ª. Por último, se excluye que exista discriminación contra el hijo extramatrimonial en esta interpretación del art. 17.2, por cuanto la orfandad absoluta supone una situación de necesidad más grave que la simple, y el menoscabo patrimonial sufrido por quien padece la primera derivado de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben (art. 154. 1º C.Civil), entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral.

En definitiva, se trata de una nueva manifestación del tratamiento diferencial que en el plano de la legalidad ordinaria merecen las uniones matrimoniales y convivenciales de hecho, en este específico supuesto, con implicaciones diversas sobre la protección dispensada por el sistema público de Seguridad Social a la descendencia surgida en el seno de uno y otro tipo de unidad familiar. Llevando al límite el razonamiento del Tribunal Supremo, el descendiente huérfano de una unión convivencial more uxorio, incluso si se trata de un huérfano absoluto, estará en peor situación que el huérfano nacido de matrimonio, pues nunca podrá acrecer su pensión aduciendo que la de viudedad (no generada conforme a la legislación vigente) ha dejado de percibirse.

De cualquier modo, si el criterio decisivo para privilegiar la protección deparada al huérfano absoluto frente al huérfano simple resulta ser, como parece se desprende de la funda­mentación jurídica de las sentencias comentadas, no tanto el estado civil de los padres ni la naturaleza legal de la filiación, cuanto el mayor deterioro patrimonial que aquél experimenta por la pérdida de las dos personas que, como un deber integrante del contenido de la patria potestad, deben proveer a su formación y sustento, bien pudiera modalizarse la previsión del art. 17.2 antecitado, reconociendo también el incremento a los beneficiarios de pensiones de orfandad procedentes de uniones extramatrimoniales cuando el único progenitor superviviente carezca de medios económicos (recuérdese que está privado del derecho a pensión de viudedad) para atender digna y suficientemente al mantenimiento del huérfano o, desde luego, cuando el mismo falleciere. En definitiva, lo que se propugna es una interpretación finalista del hecho causante de esta específica prestación, de modo que tenga en cuenta las necesidades de los huérfanos extramatrimoniales en el contexto de la unidad familiar a la que pertenecen.

Tal es la línea interpretativa que sostienen sendos votos particulares formulados por los magistrados Martín Valverde y Varela Autrán a las primeras sentencias en que se asumió esta doctrina. En ellos se postula el reconocimiento del incremento discutido al hijo/a de una unión extraconyugal cuyo padre ha muerto sin que la madre superviviente, unida de hecho al causante, haya obtenido la pensión de viudedad. Tal reconocimiento de­vendría exigible a partir de una interpretación tanto literal (la inexistencia de «cónyuge sobreviviente» con derecho a pensión de viudedad tanto puede deberse a prefallecimiento del consorte o a falta de vínculo matrimo­nial entre el causante y el progenitor superviviente) como teleológica (conforme a la cual la situación de orfan­dad absoluta tendría un significado más económico que familiar, referido a la carencia de medios de subsistencia indispensables a causa de la privación de la pensión de viudedad en el seno de la célula familiar) de la norma de aplicación.

Pues bien, esta situación legislativa de desprotección hacia los supervivientes de parejas de hecho está siendo fuertemente cuestionada, en distintos ámbitos (políticos, académicos, judiciales) y en prestigiosos sectores sociales, máxime teniendo en cuenta que el legislador español sí ha considerado merecedoras de protección a las uniones estables de hecho para extenderles, por ejemplo, el derecho a asistencia sanitaria (desde 1994). En los últimos años, se han presentado en el Congreso diversas iniciativas parlamentarias sobre reconocimiento y protección de las uniones de hecho. En varias Comunidades Autónomas (Galicia, Cataluña, Navarra) existen leyes de este tipo. Por otro lado, ya se admite, por ejemplo, que el conviviente de hecho pueda subrogarse en la titularidad del arrendamiento que había sido concertado por su pareja fallecida, y también en el orden jurídico penal se equipara a determinados efectos las uniones matrimoniales y las de hecho. Las estructuras familiares han evolucionado considerablemente, el modelo de familia tradicional ha experimentado fuertes transformaciones. Hoy día, la familia basada en el matrimonio, aunque todavía sea la predominante, no es ni mucho menos la única, y de hecho cada vez es menor el número de matrimonios que se celebran y mayor el de parejas, jóvenes y no tan jóvenes, que deciden afrontar un proyecto de vida en común sin formalizar su relación. Las uniones de hecho no son un fenómeno marginal, sino hechos sociales y jurídicos que crean un problema jurídico y social el cual no puede ser ignorado.

En definitiva, se admite, en España como en el resto de Europa, que la negativa derivar derecho de pensión de viudedad en las uniones de hecho no es arbitraria ni discriminatoria, pero tampoco puede desconocerse que con la actual regulación se están produciendo en muchos casos situaciones injustas de absoluta desprotección social para el superviviente de una unión de hecho cuando fallece el único sostén de la familia con quien ha mantenido en vida vínculos estables de asistencia y apoyo mutuos, aunque éstos no derivaran del matrimonio. Todo apunta a la necesidad de reconocer, en determinados casos y bajo ciertas condiciones que eviten el fraude, la pensión de viudedad a los convivientes de hecho. Pero sobre este punto volveré más adelante.

Interesa recordar que el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 14 de abril y 17 de junio 1994, razona que si la convivencia more uxorio no sirve, por sí misma, para generar un derecho a pensión, tampoco puede servir para perder la que ya se poseía. Pues se llegaría al absurdo de que una persona perdiese el derecho a la pensión que venía percibiendo por el hecho de convivir maritalmente con otra persona, y que al fallecer ésta no pudiera, ni recuperar la pensión derivada de su anterior matrimonio, ni causar una nueva pensión de su segunda pareja al no haber contraído matrimonio con ella. El TS excluye que pueda hacerse una interpretación extensiva del art. 11.c) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, que se refiere únicamente como causa de extinción a contraer nuevas nupcias, pero no al convivir maritalmente.

En cambio, el propio TS se ocupa de aclarar que esta solución difiere de la prevista para el caso de pensión de viudedad derivada de separación, nulidad o divorcio, que esta sí se extingue, o no llega a nacer, por la convivencia matrimonial del cónyuge separado, anulado o divorciado legalmente del causante, ya que la disp. adicional 10ª.5 de la Ley 30/1981 de Divorcio expresamente declaraba, y así lo repite ahora el art. 174.3 del vigente Texto Refundido la Ley General de Seguridad Social (reformado por la Ley 24/1997, de 15 de julio de 1997), que los derechos de los excónyuges en cuando a la pensión de viudedad quedan sin efecto por las causas previstas en el art. 101 del Código Civil, entre las que se contempla el vivir maritalmente con otra persona.

La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 126/1994, de 25 abril, confirma que no puede privarse de la pensión de viudedad al beneficiario (cónyuge legítimo) en el supuesto de una posterior convivencia more uxorio, ante la imposibilidad de aplicar analógicamente la disp, adic. 10ª de la Ley 30/1981.

C) Reparto de la pensión ante la concurrencia de varios cónyuges supérstites.

El fallecimiento del asegurado genera una sola pensión, pero puede que la misma tenga que repartirse entre los diferentes cónyuges beneficiarios en el supuesto de que el difunto haya contraído varios matrimonios sucesivos. La regulación de las situaciones matrimoniales de separación y divorcio por la Ley 30/1981 llevó a esta Ley a reconocer el derecho a la pensión de viudedad a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio (es decir, sin distinguir entre cónyuge inocente o culpable). No se refería a las situaciones derivadas de matrimonio nulo, laguna que colmó la jurisprudencia optando por la aplicación de las reglas previstas para los supuestos de separación o divorcio, siempre que en la declaración judicial de nulidad no se hubiera apreciado mala fe en el superviviente (STS 11 febrero 1994). Actualmente estas normas se recogen en el art. 174 de la LGSS/1994, redactado por Ley 66/1997, de 30 de diciembre, precisando que estos cónyuges pretéritos tendrán derecho a pensión siempre que no hayan contraído nuevas nupcias.

El TS ha venido a precisar las reglas sobre reparto de la pensión entre los diversos cónyuges supérstites, distinguiendo varios supuestos:

· Concurrencia de varios cónyuges que lo fueron y ya no lo eran en la fecha del fallecimiento por nulidad, divorcio o separación judicial del causante: la pensión de distribuye entre todos ellos en atención al tiempo convivido con el asegurado. El período global de referencia para determinar el tiempo convivido por cada uno de ellos abarca desde la fecha del primer matrimonio hasta el fallecimento. Los períodos en blanco no aprovechan a los cónsortes que ya no lo eran en la fecha del óbito.

· Cónyuge supérstite, único beneficiario, separado, anulado o divorciado, sin contraer los cónyuges nuevo matrimonio: percibe la pensión en proporción al tiempo convivido; no lucra la pensión completa (SSTS 14 y 23 julio 1999; 17 y 25 enero, 6 marzo, 5 abril y 3 mayo 2000, entre otras), rectificando el criterio de la STS 18 julio 1994 que se lo reconocía íntegro.

· Concurrencia de cónyuge supérstite actual y el que lo fue con anterioridad cuyo matrimonio se extinguió por sentencia de divorcio: la pensión de la viuda o del viudo actual es la que resulta de descontar al importe total de la prestación, la proporción asignable al excónyuge, calculada en relación con el tiempo que alcanzó la convivencia matrimonial con éste, computándose a favor del viudo o viuda los períodos intermedios entre ambos matrimonios. Al cónyuge que todavía lo era en el momento del fallecimiento no se le aplica la regla de proporcionalidad en función del tiempo de convivencia (STS, Sala General, de 21 marzo 1995, últimamente reiterada por STS 24 enero 2000).

El reconocimiento indiscriminado del derecho a pensión de viudedad a todas las personas separadas o divorciadas tiene efectos negativos muy graves para la última esposa o esposo, cuyos derechos económicos se ven seriamente mermados como consecuencia del reparto de la pensión, hasta el punto de poder dejarle en su situación de verdadera indigencia, cuando en muchos casos la pensión de viudedad para el divorciado o divorciada supone un ?regalo? ya que no dependía económicamente del fallecido al no mediar obligación civil de alimentos.

El problema que representa la insuficiencia de todas las fracciones de pensión en cada caso concedidas se agrava porque la jurisprudencia viene negando el correspondiente suplemento por mínimos a todas las fracciones que no alcancen el importe de la pensión mínima, entendiendo que el complemento no corresponde a todos y cada uno de los beneficiarios, de modo que si la pensión íntegra no esta por debajo de la mínima, el complemento se niega, aunque las fracciones sí estén por debajo del mínimo legal (STS 30 marzo 1994).

Conforme a doctrina de suplicación, la prestación de viudedad vinculada a un plan de pensiones constituido como mejora voluntaria a cargo de la empresa corresponde, en exclusiva, a quien ostente la condición de cónyuge del trabajador en el momento del hecho causante, sin compartirla con quien anteriormente lo hubiera sido (STSJ Madrid, de 22 febrero 2000).

D) Modificaciones introducidas por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.

El cuarto paquete de reformas ha venido de la mano de la Ley 24/1997, de 15 de julio, dictada en aplicación de los compromisos contraídos en el Pacto de Toledo y en el Acuerdo Social de 1997 alcanzado entre el Gobierno y los sindicatos. Dentro de la Recomendación 12ª del Pacto de Toledo, dirigida al reforzamiento del principio de solidaridad, se proponía, entre otras medidas, la mejora de las pensiones de viudedad en caso de menores ingresos. En el Acuerdo de 1997 se reitera la necesidad de esta medida, y para hacer efectiva la misma, la Ley 24/1997 añade al texto refundido de la Ley General de Seguridad de 1994 una disposición adicional séptima bis, mediante la cual se establece la mejora de determinadas pensiones de viudedad, cuales son las pensiones mínimas a favor de beneficiarios con menos de sesenta años, que se elevan, en los términos que reglamentariamente se establezcan, cuando los interesados no alcancen el límite de ingresos que anualmente establezca la Ley de Presupuestos para el reconocimiento del complemento por mínimos, y en atención a sus cargas familiares. El objetivo final es que la cuantía de estas pensiones (titulares con menos de 60 años y cargas familiares) se equipare, en un proceso gradual de tres años, con las percibidas por los pensionistas que tienen entre 60 y 64 años (a más tardar, el 5 agosto de 2000). La equiparación se consiguió con la Ley de Presupuestos para el año 2000.

El art. 8.2 del RD 1647/1997, de 31 de octubre ?modificado por el RD3475/2000, de 29 de diciembre- prevé que, a los efectos de equiparación del importe de las pensiones mínimas de viudedad, se entiende por cargas familiares la convivencia del beneficiario con hijos de menos de 26 años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar, dividida por el número de los miembros que la compongan, no supere, en cómputo anual, el 75% del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Pero téngase en cuenta que esta pensión mínima no la van a percibir todos los beneficiarios menores de 60 años con cargas familiares; sólo aquellos cuya pensión calculada conforme a las reglas generales esté por debajo de la pensión mínima y siempre que los ingresos procedentes del trabajo o del capital no superen el importe que la Ley de Presupuestos fija cada año para tener derecho al complemento por mínimos.

La pensión de viudedad se mantiene en su porcentaje del 45%, a mi entender, insuficiente. Piénsese que la pensión de viudedad se sitúa por debajo del 50% de la base reguladora de la prestación y que ésta se ha obtenido en función de las bases de cotización calculadas a partir de los salarios del causante, por lo que, cuando menos, se sitúa por debajo de la mitad de los ingresos del fallecido, sin que los gastos familiares se hayan reducido, ni mucho menos, en esa proporción. Por otro lado, la pensión de orfandad sigue en el 20% de la BR. Cuando en 1967 se reguló la pensión de orfandad, el número de hijos que componían la unidad familiar permitían al cónyuge superviviente alcanzar en bastantes casos, entre la pensión de viudedad y las de orfandad, la cuantía ínrtegra de la base reguladora; actualmente, con la drástica disminución de las tasas de natalidad, el número de hijos de la unidad familiar se ha reducido y la cuantía de la pensiones de viudedad y orfandad se fijan como media en torno al 65% de la BR, lo que supone una merma muy importante en los ingresos disponibles por pensiones en la unidad familiar, por lo que habría que introducir alguna medida correctora para paliar la pérdida de poder adquisitivo de los pensionistas de viudedad.

E) Modificaciones operadas por las Leyes 66/1997 y 50/1998.

· Posibilidad de que se puedan causar pensiones de viudedad, sin que el sujeto causante se encuentre en alta o en situación asimilada al alta. Como se sabe, la Ley de Pensiones de 1985 posibilitó que las pensiones de jubilación e invalidez (absoluta y gran invalidez) pudieran causarse aunque el interesado no estuviese en alta en la Seguridad Social. La medida no se extendió a las prestaciones por muerte y supervivencia, lo cual podía ocasionar que unas personas perdieran el derecho a una pensión, aunque el familiar fallecido hubiera completado una larga carrera de seguro, por el solo hecho que, en la fecha del fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada. Esta situación se intenta remediar con la reforma de 1998 (Ley 66/1997), consistente en permitir que también causen derecho a la pensión de viudedad los cónyuges supérstites del causante fallecido, aunque éste, en el momento de la muerte, no estuviera en alta o asimilada, a condición de que hubiese completado un período mínimo de veintidós años de cotización. Como este período de cotización se consideró excesivo, la Ley de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 1999 lo rebajo a quince años, equiparándolo al que se exige para tener derecho a la pensión de jubilación. Esta nueva regulación no se aplica sólo a los fallecimientos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de las Leyes 66/1997 y 50/1998, sino que se le dan carácter retroactivo, siendo aplicables también a los fallecimientos que se hubieran producido anteriormente, si bien los efectos económicos no podrán retrotraerse a una fecha anterior a 1-1-1998 o 1-1-1999.

En este mismo ámbito, hay que referirse a la tendencia doctrinal que ha flexibilizado por su parte el rigor legal con que se exigen los requisitos de afiliación y alta o situación asimilada para causar derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia; se trata de una interpretación humanizadora de las normas de Seguridad Social que, atendiendo al caso concreto, reconoce esta situación de asimilación al alta, a quienes están desempleados y durante cierto tiempo han descuidado su inscripción como demandante, por ejemplo, por padecer alcoholismo crónico, o drogodependencia, o de un cuadro clínico de carácter psico-somático, que de hecho imposibilitaría para trabajar (STS 12 marzo 1998). La misma filosofía inspira el criterio jurisprudencial de unificación conforme al cual reclusión en un Centro Penitenciario que no organiza trabajos productivos ha de considerarse situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia, ya que no se debe perjudicar a los posibles beneficiarios por algo que no depende de la voluntad del causante (STS 12 noviembre 1996 (RJ 1996, 8556) (Ponente, Sr. Martín Valverde).

· La otra modificación que introduce la Ley 66/1997 es puramente sistemática y se limita a recoger los criterios que implantó la Ley de Divorcio sobre distribución de la pensión de viuedad cuando haya mediado separación o divorcio, con alguna mejora técnica, y a completar la laguna legal existente, que fue completada por la jpa, relativa a los matrimonios nulos.

Epílogo: las reformas de 1997 y 1998 no solucionan los problemas de la pensión de viuedad, la han perfeccionado, pero no han operado la auténtica modernización que los nuevos tiempos, y la nueva realidad sociológica, económica y familiar y el cambio de valores requerían. La Ley de Pensiones de 1997 se limita a una tímida y progresiva extensión de la cuantía que no aborda problemas de mucho mayor calado, como son el cálculo de la pensión y el régimen de compatibilidad de la prestación con otras rentas del beneficiario.

……..II.- BALANCE Y PROPUESTAS DE REFORMA DE LA PENSIÓN DE VIUEDAD ANTE LA REVISIÓN DEL PACTO DE TOLEDO

Ya he anticipado que las reformas hasta le fecha producidas en la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia son parciales, de retoque, que no afectan al diseño, a la concepción u ontología misma de este tipo prestaciones, y en esa medida, no han conseguido solventar los principales problemas que actualmente plantea la protección social de la/os viuda/os y los huérfanos, ni dan cumplida satisfacción a las exigencias que demandan, por un lado, los nuevos tiempos y las nuevas realidades sociales, laborales y familiares y, por otro lado, la lógica y coherencia internas de nuestro sistema público de Seguridad Social.

Con relación a la pensión de viudedad, es evidente que ésta ya no es lo que era, porque la situación socio-laboral de la mujer en España ha evolucionado mucho y para mejor en los últimos veinticinco años. En efecto, la creciente incorporación de la mujer al trabajo determina que, en muchos casos, la pensión de viudedad no venga a paliar una auténtica situación de necesidad económica, porque la pensión se compatibilidad con ingresos, a veces elevados, de renta o de capital, que pueden llegar a desvirtuar el sentido finalista para el que se creó la pensión: evitar la indigencia en la que quedaban tras la desaparición del cabeza de familia, el esposo, la mayoría de las viudas españolas, amas de casa, sin profesión fuera del hogar y a menudo con varios hijos a su cargo. Las cosas han cambiado, van cambiando poco a poco, y cabe plantearse hasta qué punto merece ser protegido por el sistema de Seguridad Social el mero descenso del nivel de rentas del que disfrutaba el beneficiario conjuntamente con el causante. Una cosa es se intente remediar el estado de necesidad en que pueda quedar la viuda o el viudo que dependiera económicamente del causante, y otra muy diferente que el sistema público de Seguridad Social tenga que garantizar, en cierta medida, al superviviente el mantenimiento del nivel de rentas de que disfrutaba en vida del causante. ¿Hasta qué punto tiene sentido y es justo y solidario para con otras personas más necesitadas reconocer una pensión vitalicia, sin ningún tipo de restricción, a una persona, el viudo o viuda, que puede venir a mejor fortuna por cualquier tipo de rentas?¿No cabría plantearse en este caso la conveniencia de extinguir o suspender la pensión? Muchos viudos y viudas están indebida o innecesariamente protegidos, mientras que otros muchos quedan insuficientemente protegidos de los estados de necesidad a los cuales responde la pensión. Quizás no fuera descabellado pensar en una incompatibilidad de la pensión de viudedad con un determinado nivel de rentas del beneficiario, a cambio de elevar sustancialmente el porcentaje de la pensión para aquellos beneficiarios que no acreditasen un suficiente nivel de ingresos. Algunas voces autorizadas apuntan a la necesidad de ir configurando la pensión de viudedad como una prestación asistencial que sólo se reconozca a quienes atraviesen una real situación de necesidad económica. De ahí la necesidad de postular la introducción de un mecanismo capaz de diferenciar tales situaciones, garantizando –por contra y de manera correlativa– el nivel adquisitivo de las pensiones que, siendo de menor cuantía, corresponden a personas (fundamentalmente mujeres) carentes de cualquier otro ingreso y para quienes las cuantías actuales resultan insuficientes. Desde el momento en el cual el legislador no aborda una reforma estructural de esta prestación, las críticas al régimen vigente continúan siendo múltiples, al haberse limitado las variaciones a tratar cuestiones muy parciales. Son cada vez más las voces que defienden la conveniencia de favorecer la suficiencia de la ayuda otorgada elevando la cuantía de las prestaciones pecuniarias en aquellos casos en los cuales el cónyuge sobreviviente acreditara una verdadera situación de necesidad, eliminando la protección cuando de las circunstancias concretas en presencia fuera posible colegir su autonomía financiera.

Por otro lado, la pensión de viudedad ha sufrido una importante evolución en los últimas dos décadas, que la ha convertido en una pensión ?expansiva?, no sólo porque se conceden incondicionalmente a los viudos varones, sino también porque se ha multiplicado el número de viudas pensionadas de un mismo asegurado difunto; desde la Ley de Divorcio puede haber tantas como excónyuges hubieran convivido, incluso en el pasado más remoto, con el asegurado en cuestión.

Para intentar dar respuesta a estas interrogantes, y partiendo de las anteriores consideraciones críticas sobre la situación presente, me permito avanzar una serie de propuestas o medidas de cambio, en sintonía con las que han propuesto a lo largo de estos últimos años diversos autores, las cuales, a mi juicio, mejorarían la regulación actual de las pensiones de viudedad:

1. La pensión de viuedad actual, de carácter vitalicio, tendría que diversificarse en dos tipos de prestaciones:

1.1. Subsidio temporal, por desequilibrio económico, que se otorgaría en cualquier caso al cónyuge supérstite sin derecho a pensión (ahora veremos quiénes serían beneficiarios de ésta), y que se prolongaría durante los 24 meses siguientes al de la fecha de fallecimiento del causante. Su finalidad, como ha sugerido GONZALO GONZ??LEZ, sería facilitar la adaptación de la economía familiar a la desaparición de una de sus fuentes de ingresos, las rentas del cónyuge difunto. Sería compatible con el trabajo del beneficiario, y podría prorrogarse al finalizar los 24 meses si, en ese momento, el cónyuge sobreviviente no estuviera trabajando ni percibiendo prestación de desempleo, permaneciendo inscrito como demandante de empleo y sin rechazar oferta de empleo adecuada. Dándose este requisito del desempleo, las prórrogas serían semestrales y podrían enlazar con el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad.

1.2. Pensión vitalicia de viudedad, cuya concesión se restringiría a los cónyuges sobrevivientes que, en la fecha de fallecimiento del causante, o en la de agotamiento del subsidio temporal, tuvieran cumplidos 45 o más años (por su especial dificultad para encontrar un trabajo) o se encontrasen incapacitados o tuvieran hijos menores a cargo con derecho a pensión de orfandad, en estos dos casos cualquiera que fuese su edad.

2. No modificaría el actual período de carencia, para no generar situaciones de desprotección.

3. En cuanto al importe del subsidio o de la pensión, teniendo en cuenta como ya he dicho antes que la desaparición de uno de los miembros de la unidad familiar no supone disminuir los gastos exactamente a la mitad, me solidarizo con la reivindicación hecha por la Confederación Nacional de Viudas (Confav) en su trigésima asamblea general (clausurada el pasado 4 de junio de 2000) que reclama un incremento de la pensión de viudedad fijándola en el 70% de la base reguladora del causante.

4. Se señalarían causas de incompatibilidad con las prestaciones concedidas, señaladamente la obtención por el beneficiario/a de rentas derivadas del trabajo personal, por cuenta ajena o propia (y, con mayores dudas, también de capital), a partir de un determinado importe. De este modo, aunque la exigencia de un período de carencia mantiene a esta pensión en la órbita de las pensiones contributivas, en otro sentido se ?asistencializa? al atender a la situación de necesidad real del perceptor. La pensión de viudedad sería también incompatible, como regla general, con la obtención y disfrute de otra pensión de la Seguridad Social.

Una fórmula intermedia que permitiera la compatibilidad de la pensión con las rentas del trabajo personal podría ser la de que la suma de las rentas del trabajo conjuntamente con la pensión no supere el 100% de la base reguladora del causante; si esta cantidad se supera habría que disminuir el importe de la pensión en cuanto al exceso (por ejemplo, pensión del 70% y salario equivalente al 50% de la BR, la pensión se reduciría al 50%). Si las rentas del trabajo del sobreviviente, por sí solas, superan el 100% de la base reguladora del causante, se suspendería el derecho a la pensión.

En cuanto a la incompatibilidad con otras pensiones, que es la regla general en el sistema, el Secretario de Estado para la Seguridad Social ha propuesto que en la reforma del Pacto de Toledo que está en marcha se aborde la reforma de la pensión de viudedad en el sentido de declararla incompatible con la pensión de jubilación generada por la propia viuda, teniendo en cuenta la masiva incorporación de la mujer al trabajo.

5. Al cumplimiento de los 25 años, la pensión de viudedad se transformaría en pensión de jubilación, como ya ocurre con las invalideces.

6. La viuda o el viudo que no tengan derecho a pensión de viudedad podrían beneficiarse del trasvase de cuotas a su nombre abonadas por el cónyuge fallecido durante el período de duración del matrimonio, que servirían en su caso para poder acceder en un futuro a prestaciones propias de vejez e invalidez; excluyendo del trasvase las cotizaciones que se superpongan en el tiempo con las propias del viudo o viuda.

7. Debe procederse a la equiparación entre el vínculo matrimonial y las uniones de hecho a efectos de que el conviviente more uxorio, cumpliendo ciertos requisitos, pueda optar a la pensión (unión estable, registrada oficialmente, convivencia duradera ?ej. 2 años- y declaración expresa del asegurado a favor del supérstite).

8. En cuanto a los excónyuges divorciados o separados, propongo:

8.1. Que no se reconozca el derecho a pensión a los excónyuges que no mantenian vínculo económico alguno con el causante fallecido (porque no percibían pensión de alimentos), ya que a éstos el fallecimiento no les perjudica en nada (como pasa en Italia, Austria o Dinamarca).

8.2. A estas personas les reconocería, en su lugar, como cotizaciones propias (útiles para causar después otras prestaciones por derecho propio y no derivado: desempleo, vejez, invalidez), siempre que hubieran tenido régimen de gananciales con el causante, las acreditadas en la Seguridad Social a nombre del difunto y correspondientes al período de duración del matrimonio, pero descontándoles aquellas cotizaciones que sean necesarias para que los demás consortes puedan acceder a la pensión de viudedad.

8.3. Incorporar en la LGSS y en sus Reglamentos el método de cálculo no proporcional y más favorable al último cónyuge que se precisa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 1995: es decir, atribuir la pensión en su integridad y con independencia de la duración del matrimonio al último cónyuge y detraer de ella, para asignarla a los demás, la parte que pueda corresponderles, esta sí, adecuada al tiempo de convivencia en los matrimonios respectivos.

8.4. Aplicar el complemento por mínimos a cada una de las porciones de pensión cuando ésta debe ser compartida entre varios cónyuges.

9. Que el hecho de contraer nuevas nupcias no sea siempre causa de extinción de la pensión de viudedad, retomando la propuesta contenida en una proposición de ley del Partido Popular que supeditaba el conservar la pensión, a pesar de haberse casado el viudo o viuda, a que entre los dos nuevos contrayentes no se superase un determinado nivel de ingresos: por ejemplo, sin computar la pensión de viudedad, rentas por cualquier concepto entre ambos cónyuges inferiores al SMI.