La cláusula de Arbitraje

José Antonio García Alvaro, Socio Director de ARyME (Arbitraje y Mediación)

Hace ya algo más de doce años, entró en vigor nuestra Ley de Arbitraje (5 de Diciembre de 1988), la cual permite la solución privada, mediante el arbitraje, de asuntos privados que sean de la libre disposición de dos o más empresas vinculadas en base a un contrato de prácticamente cualquier naturaleza.

Para que dos empresas puedan acceder al arbitraje para resolver sus diferencias de criterio respecto a los derechos y obligaciones que emanan de su contrato, es imprescindible que la voluntad de utilizar el arbitraje quede plasmada en el propio contrato mediante el denominado convenio arbitral o cláusula de arbitraje. Dicha cláusula ?[…] obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje? (art. 11.1 LA). Este aspecto del arbitraje no conlleva renuncia alguna a la tutela judicial efectiva por ser éste un derecho fundamental e irrenunciable. Simplemente, se elige un cauce procesal distinto del ordinario ante nuestros tribunales para resolver un determinado asunto.

Como norma general, el uso del arbitraje se pacta para resolver la totalidad de asuntos contenciosos que pueda suscitar el contrato en el que la cláusula de arbitraje se halle ubicada. Sin embargo, el carácter negocial del arbitraje permite al empresario pactar los términos de sometimiento voluntario a arbitraje precisamente por ser un proceso voluntario y, por lo tanto, negociable según la voluntad de las partes.

Al Legislador no se le escapó la posibilidad de que exista una manifiesta desventaja negociadora entre dos empresas cuando pactan una determinada transacción de bienes o de servicios, e introdujo en la propia Ley el elemento más crítico para evitar desventajas declarando ?[…] nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros.? (art. 9.3 LA). Este precepto no merma en modo alguno la libertad negociadora de las partes en cuanto a la naturaleza de los asuntos que deseen someter a arbitraje. Simplemente, exige que dichos asuntos sean resueltos desde la más absoluta imparcialidad, virtud que queda encarnada en la persona del árbitro que debe de ser plenamente independiente y cuya actuación no puede verse comprometida por diferencias en la posición negociadora de cualquiera de las partes. El Legislador se limita a adoptar las cautelas que estima oportunas para salvaguardar el derecho de igualdad y audiencia ante el árbitro que escuche a las partes pero, insisto, existe plena capacidad de negociar los aspectos del contrato que las partes deseen someter a arbitraje.

No me corresponde, ni es parte de esta reflexión, entrar en los asuntos que podrían someterse a arbitraje o a la jurisdicción ordinaria porque cada cual tiene plena libertad para decidir cómo proteger mejor sus intereses. Cabe, no obstante, apuntar que es plenamente negociable dentro del convenio arbitral decidir qué asuntos serán susceptibles de ser sometidos a arbitraje, el lugar del arbitraje, el número de árbitros que escucharán a las partes y/o si el arbitraje se realizará en Derecho o en equidad. Simplemente, se exige que ninguna de las partes esté en desventaja respecto al nombramiento del árbitro que pueda terminar escuchando y decidiendo sus controversias.

La diferencia fundamental entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria es de procedimiento, el cual, garantizando principios fundamentales de audiencia e igualdad, huye de rígidos formalismos procesales favoreciendo la agilidad burocrática. Hay otras ventajas como el aspecto de confidencialidad por la naturaleza privada del proceso arbitral y la posibilidad de que las partes sean escuchadas por un experto imparcial e independiente. Además, las empresas que utilicen el arbitraje podrán, en muchas ocasiones, restablecer su relación comercial ya que la rapidez del proceso arbitral tiende a evitar el completo deterioro de las relaciones entre ellas.

No hay cláusula ?idónea? de arbitraje. El concepto de ?idoneidad? lo establecerá cada empresario a través del proceso de negociación. Es cierto, sin embargo, que una vez pactado, el arbitraje deberá ser utilizado por las partes que lo hayan pactado para resolver las diferencias que hayan pactado someter a arbitraje de antemano. El convenio arbitral, por lo tanto, variará de contrato a contrato. La cláusula tipo que pacte una empresa puede ser distinta de la cláusula que pacte otra empresa, y ambas serán igualmente válidas en Derecho si respetan los principios que la Ley de Arbitraje exige como fundamentales y que son los de igualdad y audiencia en el proceso arbitral. Todo lo demás es negociable.