El R.D.-Ley 5/2001. La última Reforma Laboral

Ramon Llena Miralles, Abogado

??NDICE

1- INTRODUCCIÓN

2- EL ARTº 42. MODIFICACION AJENA AL FOMENTO DEL EMPLEO

3- LOS CONTRATOS FORMATIVOS

4- EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
4.1- Umbral de Jornada
4.2- El contrato Fijo-Discontinuo no periódico
4.3- Distribución horaria
4.4- Horas Complementarias

5- EL ARTº 15 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

6- EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.1- Extinción de contratos temporales
6.2- Nueva causa de Despido Objetivo
6.3- Indemnización de 33 días por año trabajado

7- CONCLUSIÓN

* * *

1- INTRODUCCION.-

Con el anunciado fracaso del dialogo social, ha venido de inmediato la promulgación de la última reforma laboral, la correspondiente al año 2001, o al menos a Marzo del 2001 (porque pueden haber otras antes de finalizar el año), mediante el Real Decreto-Ley 5/2001 de 2 de marzo.

Independientemente de la valoración político-social que merezca la reforma, que no es del caso, si que vale la pena comentar la precipitación de la misma, que se trasluce a lo largo de su contenido, no solo en los errores tipográficos de su publicación urgente en el BOE de 3-3-2001, sino en la material imposibilidad que comporta su puesta en marcha el día de su entrada en vigor, que es al día siguiente de su publicación. A modo de ejemplo, baste decir que no esta previsto el modelo de contrato que indica el apartado 3 de la Disposición adicional primera, cuando dice «… en el modelo de contrato que se establezca», ni esta previsto el modelo de «contrato de inserción», que la nueva redacción del apartado 8.2 exige sea por escrito.

La precipitación se trasluce también en el contenido, que es de una deficiente técnica legislativa, y una sistematización manifiestamente mejorable, especialmente en el programa de fomento del empleo, donde el listado de colectivos afectados, junto al conjunto de incentivos aplicables, dan de entrada un cierto dolor de cabeza, y auguro una nada fácil aplicación practica, que ayudará a la falta de resultados efectivos por la escasa claridad de las medidas, que no le permiten discernir fácilmente al empresario a la hora de contratar, y hay que tener en cuenta que mas del 70% de la contratación, y del potencial de nueva contratación, reside en empresas pequeñas y medianas, para las que la sencillez de conceptos y de procedimientos es un valor a tener muy en cuenta.

En este trabajo sin embargo, analizaremos únicamente las reformas efectuadas en el articulado del Estatuto de los Trabajadores, y su trascendencia a nivel legal.

En este contexto, hay que señalar tres líneas de actuación con relación a la contratación:
1. El marcado fomento de contratación temporal y precaria con la ampliación de supuestos del artº 11.2 ET.
2. Una apuesta por favorecer la contratación a tiempo parcial, hasta confundirla con la de tiempo completo en los cambios operados en el artº 12 ET.
3. U una tímida restricción de la contratación eventual, con el establecimiento de tenues garantías adicionales en el inestable artº 15, y 49.1.c) ET , junto a la promoción coyuntural del contrato indefinido en la modificación de los artº 52 y 53 ET.

Hay otro aspecto totalmente distinto y diferenciado, con antecedentes, objetivos y finalidades bien distintas del fomento a la contratación. Se trata de la modificación del artº 42 ET respecto a la subcontractación de obras y servicios, cuyas previsiones responden, sin duda, a la movilización que el sector de la construcción ha protagonizado en los últimos meses, y cuya huelga general se producía en la misma fecha que el consejo de Ministros aprobaba esta medida.

Es improbable que los retoques al artº 42 ET tengan efecto alguno en la prevención de siniestros, y lo único que pretende es clarificar las cadenas de subcontratación habituales, para que el trabajador y la Seguridad Social puedan conocerlas y exigir responsabilidades.

2- EL ARTº 42. MODIFICACION AJENA AL FOMENTO DEL EMPLEO.-

Las modificaciones legales en este articulo se limitan a:

1- Añadir en el apartado primero «y en los términos que reglamentariamente se establezcan», en relación a las certificaciones de la Tesorería de la Seguridad Social, cuyo contenido deberá regularse, para quebrar el efecto liberador de responsabilidades en la materia, del empresario principal. Reglamento de «lege ferenda» que no existe estando ya en vigor la norma principal.

2- Añadir en el primer párrafo del apartado segundo la palabra «contratistas», antes de la ya existente de subcontratistas, habida cuenta que las cadenas de contratación o subcontratación, son más amplias y complejas actualmente, que cuando se efectuó la redacción inicial del artº 42, y por tanto, se pretende un redactado más amplio, para que englobe a todos los que intervienen en la ejecución de la obra, desde el empresario principal hasta el titular directo de las relaciones laborales en cuestión.

3- Suprimir la limitación del final del primer párrafo del apartado 2 del artº. 42, que con relación a la responsabilidad el empresario principal por las deudas salariales del subcontratista, las establecía «con el limite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo», limitación que nada aporta su supresión, habida cuenta de lo superflua que se ha demostrado, pues resulta excepcional que un trabajador de una empresa subcontratista, tenga salarios superiores a los que rigen en la empresa principal, habitualmente suele ser al contrario, y por tanto dicha limitación carecía de virtualidad, sin que su supresión sea significativa. La precipitación legislativa antes denunciada, acarrea que se pierda la oportunidad de actualizar el léxico normativo, y así en el segundo párrafo del apartado 2 del artº 42 se mantiene la expresión del «cabeza de familia», que quizás tenia algún sentido en 1980, en la primigenia redacción del Estatuto de los Trabajadores, pero ahora resulta trasnochada y poco acorde con la evolución social actual.

4- Finalmente incluye tres nuevos apartados el artº 42, que se limitan exclusivamente a obligaciones de información de las empresas hacia los trabajadores, sus representantes, y la Seguridad Social.

· El primero de ellos, el apartado 3 exige al contratista o subcontratista, que informe por escrito a los trabajadores, antes del inicio de la prestación laboral, de la identidad de la empresa principal para la que prestan servicios, e igual obligación le fija con respecto a la Tesorería de la Seguridad Social, en este caso, en los términos que reglamentariamente se determinen (claro esta, cuando se dicte el reglamento correspondiente).

· El nuevo apartado 4, establece la obligación de la empresa principal, o de la que contrate o subcontrate con un tercero la realización de obra o servicio, de informar a los representantes legales de los trabajadores, sobre las características laborales de la subcontratación en los aspectos que el precepto determina: identificación, objeto y duración, lugar de ejecución, número de trabajadores afectados, y estructura organizativa con relación a la prevención de riesgos laborales. No hay que olvidar que la responsabilidad y obligaciones de control, en cuanto a riesgos laborales en el centro de trabajo, corresponden a los representantes y órganos correspondientes a la empresa titular del centro de trabajo, con competencia sobre todos los trabajadores que presten servicios en el centro, pertenezcan a una u otra empresa, y por tanto los trabajadores de la subcontratista, están sometidos a las resoluciones que en materia de seguridad determine la principal, bajo la supervisión y control en todo caso de los representantes de la principal.

· El nuevo apartado 5, establece la misma obligación de información a la empresa contratada o subcontratada, para con sus propios representantes legales, en una deficiente redacción con error tipográfico incluido.

· Estas obligaciones de información se explicitan, a pesar de que podían entenderse incluidas en el artº 64.1.1º, dada su escaso cumplimiento real en cuanto a las relaciones de subcontratación, pero lo más novedoso, y quizás también curioso, es la obligación que se establece de informar a la Tesorería de la Seguridad Social, lo que presupone la escasa información de que disponía hasta ahora con relación a la empresa principal. Tampoco se indica que aplicación tendrá esta información a la Tesorería, pero todo hace suponer que será útil a efectos de establecer obligaciones, o fijar responsabilidades en materia de accidentes de trabajo.

3- LOS CONTRATOS FORMARTIVOS.-

El articulo 11 del Estatuto de los Trabajadores regula los contratos en practicas y de formación como contratos formativos, y bajo este mismo titulo. El contrato en practicas no se altera en la actual reforma, pero el contrato de formación sufre un cambio importante, tan importante que desde mi punto de vista, pierde la naturaleza de contrato formativo, para alcanzar características de fomento del empleo, con la incongruencia normativa que ello comporta. Quizás es el que canaliza una pretensión más incisiva en cuanto a medidas de fomento del empleo, pero que produciéndose en un tipo contractual pensado y estructurado para una finalidad distinta, genera una importante desetructuración del contrato, que pierde la necesaria armonía normativa, lo que puede acarrear notables problemas interpretativos.

La limitación de la edad para concertar el contrato de formación, elemento fundamental en la regulación de este tipo de contrato, y que hasta ahora tenia una modesta y acertada excepción en los casos de trabajadores minusválidos, y una ligera ampliación en los casos de escuelas-taller y casas de oficios (D.A.2ª Ley 63/97), se ve esta excepción extraordinariamente ampliada a colectivos como:
1. Desempleados minusválidos.
2. Trabajadores extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo.
3. Desempleados que lleven mas de tres años sin actividad laboral.
4. Desempleados en situación de exclusión social.
5. Desempleados que se incorporen a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo.

En el primer supuesto, lo que en realidad se ha hecho es restringirlo, pues la regulación precedente se refería exclusivamente a minusválidos, si referencia alguna al carácter de desempleados o no, mientras que en la nueva redacción, la no limitación de edad se circunscribe a los minusválidos que estén desempleados, y por tanto para quienes ya tengan empleo, cualquier empleo, no será viable este contrato si cuentan con mas de 21 años.

La ausencia de limite de edad en los colectivos segundo y tercero, son los que a mi juicio pueden resultar más censurables, el único sentido de aplicar a estos colectivos el contrato de formación es reducir los costes laborales y precarizar las condiciones de trabajo, pues no es nada extraño encontrar trabajadores extranjeros con una buena preparación profesional, ni desempleados de larga duración cuya causa del desempleo es ajena a la preparación profesional, que puede ser excelente. ¿Que sentido tiene en estos casos permitir el contrato de formación sino exclusivamente una medida de fomento del empleo?.

Alguna comprensión podría tener si se limitara esta permisividad a cambios de profesión o reciclajes profesionales, pero tampoco es oportuno que a un trabajador de 45 años, se le contrate en formación para aprender un nuevo oficio, cuando los servicios de colocación tienen medios mas que suficientes para dar la formación ocupacional necesaria en supuestos de cambio de profesión, máxime cuando es conocida la dudosa utilidad formativa, en la practica diaria, de los contratos en formación, y su mayor utilidad para precarizar relaciones laborales en puestos que no requieren una formación especifica.

Un problema que puede surgir en aplicación de la norma es que, a tenor de la previsión de que el contrato en formación únicamente puede realizarse a personas que carezcan de titulación requerida para realizar contrato en practicas, la intencionalidad de fomento del empleo quiebra ante situaciones iguales de desempleados de mas de tres años en que unos tengan titulación suficiente para un contrato en practicas aun con nulas posibilidades de alcanzar ese contrato, y otros no tengan esa titulación.

Mayor contrasentido puede darse en situaciones de extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, que pueden estar excelentemente preparados profesionalmente, incluso poseer titulaciones académicas y universitarias no homologadas en España, y por tanto no hábiles para el contrato en practicas, a quienes pueda concertarse un contrato en formación para el nivel mas bajo de su profesión. En estos casos ¿Qué virtualidad tiene la formación teórica base del contrato de formación?, ¿Qué tipo de formación podrá dárseles si el nivel es muy superior?, ¿Qué efecto jurídico tendrá en estos casos el incumplimiento de dar formación, tomando en consideración del apartado k) del artº 11.2 ET?.

4- EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.-

Resulta cuando menos curioso que, a poco mas de dos anos de la publicación del Real Decreto-Ley 15/1998 que regulaba el trabajo a tiempo parcial, modificando el artº 12 ET, que se dictó en aplicación de la Directiva Comunitaria 97/81/CE, y tras un acuerdo con los interlocutores sociales, que se modifique al poco tiempo de forma tan drástica aquella regulación del contrato a tiempo parcial. Y resulta aún más curioso que un a disposición legal resultado del acuerdo, y que se fragua tras una disposición comunitaria que recomienda y casi exige el acuerdo, que ahora se modifique y altere sin acuerdo.

En cualquier caso, la incidencia de la reforma del contrato a tiempo parcial, respecto a la anterior regulación afecta o incide en cuatro aspectos altamente importantes y trascendentes como son:

1. El umbral de jornada en el que es admisible el contrato a tiempo parcial, que desaparece hasta el limite inmediatamente inferior del contrato ordinario, de tal suerte que, un contrato concertado para el 99’5% de la jornada, será un contrato a tiempo parcial.
2. La expulsión del contrato fijo-discontinuo no periódico del ámbito del contrato a tiempo parcial.
3. La exigencia de determinación de distribución horaria y concreción mensual, semanal y diaria de la jornada a tiempo parcial en el propio contrato, remitiéndose a una genérica distribución susceptible de muy diversas interpretaciones.
4. La desnormativización de la ejecución de horas complementarias, y especialmente la no consolidación progresiva de estas horas complementarias como ampliación de jornada ordinaria.

4.1- UMBRAL DE JORNADA:

La reforma actual vuelve a eliminar cualquier limite máximo de jornada para concertar contrato a tiempo parcial. La redacción de 1998 establecía un máximo de jornada del 77 por 100 de la correspondiente a tiempo completo, según convenio o en su defecto con relación a la jornada máxima legal.

El Real Decreto Legislativo 1/95 así como la precedente Ley 10/94 de medidas Urgentes de Fomento a la Ocupación, al igual que ahora, no consideraron necesaria la limitación de jornada, por lo que regularon el contrato a tiempo parcial como aquel que se concierta para una jornada inferior al considerada como habitual.

Con anterioridad, sin embargo, tanto la Ley 32/84 como la originaria reacción del Estatuto (Ley 8/80) habían establecido con similares redacciones, la limitación de jornada para los contratos a tiempo parcial en dos tercios de la habitual.

Como vemos, el criterio de limitación o no de la jornada para los contratos a tiempo parcial, se ha ido alternando en el tiempo, sin que ese aspecto haya sido determinante en el mayor o menor nivel de contratación, y sin embargo se altera sin que la exposición de motivos de respuesta alguna a este punto, sino que habla globalmente de corregir disfunciones, pero como vemos es dudosa que la limitación de jornada produjera alguna disfunción.

Parecería lógico mantener la limitación del 77% de la jornada, pues de superarse esta cifra, poco margen queda para las horas complementarias, que, con distinta regulación se mantienen. Y no hay que olvidar que en el contrato a tiempo parcial, sigue vigente el apartado 4.c) del articulo 12 acerca de la prohibición de la prohibición de realizar horas extras. Así las cosas, los contratos que superen el 77% de jornada, serán contratos extraordinariamente rígidos, al quedar en juego muy poco margen de jornada, y precisamente ese aspecto de la flexibilidad, es el principal activo que se pretende o pretendía dar al contrato a tiempo parcial, por lo que cabe dudar de la utilidad de modificar la limitación de jornada.

4.2- EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO NO PERIODICO.-

En la norma precedente (R.D-Ley 8/97 y 15/98), cualquier forma de contrato fijo discontinuo estaba considerada como trabajo a tiempo parcial, e incluida en el ámbito de su regulación, así el apartado 3 del artº 12 ET establecía la presunción «iuris et de iure» del carácter indefinido del contrato fijo-discontinuo, y establecía las dos modalidades, la clásica del fijo-discontinuo estacional o periódico, correspondiente a la prestación de servicios estacionales que constituyen la actividad y volumen propios de la empresa, y el contrato fijo discontinuo no periódico o coyuntural, es decir, para trabajos que no tienen ciclos periódicos fruto de la estacionalidad sino para ciclos coyunturales fruto de las oscilaciones el mercado, en definitiva, para responder a picos de alta actividad fruto de la demanda.

Pues bien, este último contrato, la modificación legal de 3 de marzo lo desplaza al apartado 8 del artº 15, esto es, pierde la condición de contrato a tiempo parcial manteniendo la misma definición. Es difícil comprender en el ámbito del derecho este desplazamiento, que sin duda responde a motivos de oportunidad precipitada y poco reflexiva, y a imprecisos mimetismos de la reforma operada en la Ley 32/84 (si bien en aquella ocasión se refería exclusivamente al contrato fijo-discontinuo periódico), y que puede causar no pocas distorsiones y difíciles encajes fruto de una deficiente técnica legislativa con que se ha regulado.

En el clásico contrato fijo discontinuo, difícilmente podremos considerar que se trata de un contrato a tiempo completo, habida cuenta de la consideración global y anual que actualmente se da a la jornada de trabajo, por tanto el actual contrato del art 15.8, es un contrato indefinido que no es a tiempo completo o continuo, pero tampoco a tiempo parcial. Estamos ante un contrato a tiempo completo discontinuo, es decir, de duración indefinida y a tiempo no definido, y esto reviste una importancia trascendente en su interpretación.

Este contrato del artº 15.8 ET, es un contrato que, al no ser estacional o periódico y haberse excluido del ámbito del tiempo parcial, ha perdido toda referencia al año en cuanto a su actividad, y por tanto nada obsta a que se mantenga activo durante 14 o 18 meses seguidos, por ejemplo, y que luego entre en letargo durante dos años o cinco, si el nivel de actividad no lo precisa, es decir, ya no se trata de trabajar un numero de horas o días al año inferiores a las de un trabajador a tiempo completo comparable, sino que lo único que requiere es que sea para una actividad o parte de una actividad que no se repita en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Puede entenderse por tanto, que se perfila como un contrato para cubrir los momentos álgidos de producción que se dan fruto de la demanda, en ciclos cortos o largos, según determina en cada momento la coyuntura económica, y por tanto, un instrumento excepcional de adaptación de plantillas al mercado. Se trata por tanto de un contrato estable pero de actividad insegura. Esta quizás sea una forma de reducir los contratos temporales precarios, pero a base de diseñar contratos precarios indefinidos.

4.3- DISTRIBUCIÓN HORARIA.-

El nº 4 del artº 12 ET en la redacción dada por el R.D-Ley 15/98, establecía que en el contrato debían figurar «… la distribución horaria y su concreción mensual, semanal y diaria, incluida la determinación de los días en que el trabajador deberá prestar servicios». Todo este párrafo ha sido sustituido por «y su distribución».

Es evidente que la voluntad del legislador no es que las partes fijen y dispongan de una distribución clara de las horas contratadas, sino al contrario, permitir que en los contratos puedan haber cláusulas de distribución horaria genéricas, obscuras e imprecisas, lo que junto a una contratación global en términos de jornada anual, nos hallamos ante una situación especialmente permisiva de generar confusión, y que precisará un exceso de integración a través de otras normas, lo que no siempre es pacifico, lo que convierte este aspecto en terreno abonado y propicio para que existan abusos, que en algunos sectores, a pesar de la precisa norma existente hasta ahora ya despuntan.

La exigencia de concreción horaria en un tipo de contrato, que supone una excepción a la jornada, y habitualmente al horario u horarios comunes en la empresa, no es en modo alguno excesiva, sino una medida profiláctica adecuada para garantizar la seguridad jurídica, evitar abusos, y permitir el control por parte de la Administración de unos contratos temporales que, habitualmente, esconden jornadas completas con reducidos costes de cotización a la Seguridad Social.

4.4- HORAS COMPLEMENTARIAS.-

En este apartado es donde se ha producido una mayor alteración del R.D-Ley 15/98, al menos en volumen de supresión normativa, y en realidad se ha desnaturalizado la regulación de las horas complementarias y los principios básicos en que se asentaban.

La norma de 1998 se erigía sobre la premisa de que las horas complementarias debían considerarse de carácter extraordinario, y por tanto, cuando perdían este carácter debían incorporarse progresiva y prudentemente a la jornada contratada. Esta consideración se pierde absolutamente en la norma actual, y pasan a ser unas meras horas extraordinarias, de voluntaria utilización por parte de la Empresa, y obligado cumplimiento por parte del trabajador.

Se ha eliminado completamente todo lo previsto respecto a consolidación de horas complementarias en la jornada ordinaria, y por tanto, ahora es perfectamente posible, que se mantenga indefinidamente un contrato a tiempo parcial por un 62,5% de la jornada, con un pacto de horas complementarias del 37,5 restante (gracias a la ampliación hasta el 60% operada), y por tanto, un contrato que formalmente es a tiempo parcial, pero en la practica es de jornada completa con una permanente disponibilidad por parte de la Empresa del 37,5% de la jornada del trabajador. También en esta ocasión, se ha incrementado peligrosa y considerablemente el binomio flexibilidad-inseguridad.

En cuanto a la realización de las horas complementarias, se ha desregulado estructuralmente, pues hasta ahora había una regulación legal en defecto de Convenio Colectivo. También se ha suprimido esta regulación supletoria dejándola en nada, es decir, toda vez que la realización de horas complementarias se rige por lo previsto en convenio y por el pacto de horas complementarias, y si no esta prevista en Convenio Colectivo, lo que es bastante habitual, queda al arbitrio de un pacto de horas complementarias que no es mas que un anexo a un contrato meramente adhesivo.

Como quiera que también se elimina el apartado c) del artº 12.5 ET vigente hasta ahora, el trabajador pierde toda posibilidad de denunciar el pacto de horas complementarias, y por tanto este se convierte en permanente, y entiendo que en absolutamente permanente, pues la exigencia del apartado b) del mismo precepto, en la parte que se mantiene, que establece que solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en los contratos por tiempo indefinido, equivale a establecer la imposibilidad de su novación, ni siquiera por tanto, la novación unilateral a través artº 41 ET.

5- EL ARTº 15 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.-

Prácticamente no hay reforma Estatutaria que no haya afectado al artº 15, modificando su contenido o añadiendo o quitando parte del mismo. En este caso, el artº 15 ha aumentado considerablemente su volumen, pues se incorpora un nuevo apartado d) en su número 1, y se añaden cuatro nuevos números del 5 al 8.

El apartado b) sufre una leve modificación, reduciendo a 12 meses la duración máxima del contrato eventual por circunstancias de la producción, que con la norma precedente podía alcanzar hasta 13,5 meses, y además recoge en el texto de la Ley, la limitación que se innovó en el artº 3.2.d) del R.D. 2720/98 con relación a la imposibilidad de prorrogar mas de una vez este tipo de contrato.

Mayor trascendencia tiene la inclusión de un nuevo apartado d) en el número 1 del artº 15. Se trata de desplegar la capacidad autoreguladora de la Administración, estableciendo condiciones especificas para situaciones donde es a la vez legislador y parte o sujeto activo en la relación laboral, capacidad que tendremos ocasión de analizar nuevamente en esta Reforma.

Se añade como posibilidad especifica de contratación temporal, el que podemos denominar «Contrato Público de Inserción», para ser más precisos en lo que la ley denomina simplemente contrato de inserción, pues la parte contratante únicamente pude ser una Administración publica, y el contratado un demandante de empleo. La finalidad del contrato es la de facilitar experiencia laboral, y mejorar las posibilidades de ocupación del desempleado con dificultades para el empleo, o en riesgo de exclusión del mercado de trabajo, a través de la realización por la Administración contratante, de una obra o servicio que responda a un interés general o social, lo que puede acabar circunscribiéndose en el propio interés de la inserción.

La regulación especifica de las condiciones de este tipo de contrato es muy parca, por no decir inexistente, lo que sin duda es síntoma de que no responde tanto a la pretensión de establecer un nuevo tipo de contrato, sino a legalizar una serie de situaciones atípicas ya existentes.

La única previsión especifica a las características del contrato es la que expresa la prohibición de repetir este tipo de contrato hasta transcurridos tres años de la finalización del anterior, pero nada se indica acerca de la duración del contrato, ni especifica el régimen salarial, sino únicamente la financiación pública de los costes laborales, según la base mínima de cotización del grupo o categoría desempeñado. Se olvida el precepto de que si se ocupa al interesado en una obra o servicio en el ámbito de un sector sometido a Convenio Colectivo, resulta de aplicación el Convenio Colectivo correspondiente, pues nada indica acerca de excepcionar tal aplicación, por lo que la base mínima de cotización a que se refiere la norma, debe tomarse como una mera referencia en la previsión o presupuesto de costes laborales, pero no debe condicionar el resultado que por Ley corresponda.

El régimen de contratación, por tanto, deberemos inferirlo del objeto del contrato que la nueva norma declara, y que es la realización de una obra o servicio de interés general o social, y por tanto, deberemos completar las lagunas de la regulación de este contrato con la regulación especifica del contrato de obra o servicio determinado del apartado a) del mismo numero.

La obra o servicio objeto del contrato, para permitir esta especifica contratación, requeriría una previa declaración administrativa de gozar de interés general o social, pues de lo contrario estaríamos ante un contrato común de obra o servicio determinado, concertado con la Administración como empresa ordinaria. En cuanto a los requisitos del desempleado, y las características para ser sujeto de tal contratación, deberán determinarse a nivel reglamentario, en el ámbito de las «prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea para el empleo».

El nuevo número 5 del artº 15 ET es de una gran corrección formal, pero un tanto surrealista en el contexto en que se legisla, amen de que supone una tautología. De un lado, la mera declaración, no supone deslegalizar nada en favor de los Convenios Colectivos, ni otorgarles capacidades que no tuvieran. De otro lado, precisaría determinar que sucesiones contractuales suponen abuso o no, pues es difícilmente comprensible que, como consecuencia de su determinación en Convenio Colectivo, una determinada sucesión contractual, suponga abuso en un sector de actividad y en otro no, cuestión distinta a que sea o no permisible, pues el concepto y alcance de lo abusivo no puede dejarse al arbitrio de las partes . En todo caso si es abusivo, lo será en cualquier sector, lo que no obsta a que pueda haber sectores que por sus características intrínsecas puedan ser más permisivos que otros en la utilización masiva de contratación temporal.

Por otro lado, la experiencia ha dado muestras claras de que la negociación colectiva, no es el mejor instrumento para poner coto a los abusos en la contratación temporal, ello se ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones, y concretamente en el desarrollo por Convenio de la ampliación sin limite del plazo de contratación eventual que permitía el artº 15.1.b) a partir de la redacción dada por la Ley 11/94, que hubo de enmendar convenientemente el R.D-Ley 8/97. Por tanto, relegar a la negociación colectiva la reglamentación de una actuación abusiva en materia de contratación temporal, es cuando menos hacer delación de las propias obligaciones reglamentarias y de control por parte de la Administración, aunque habida cuenta la génesis de la reforma legal fruto de las desavenencias en la negociación entre los agentes sociales, este concreto aspecto, suena mas a reto o provocación a los agentes sociales, que a una concreta voluntad de acabar con los abusos, y sin que en todo caso, suponga aportación efectiva alguna que limite la excesiva contratación temporal existente.

El número seis que se incorpora al texto del artº 15 ET, es la plasmación en sede de legalidad ordinaria del principio de igualdad con relación a los contratos temporales, reforzando así esta consideración no siempre respetada de los temporales como trabajadores en igualdad de condiciones que los indefinidos, con una excepción expresa respecto a la extinción, referida exclusivamente a la extinción por finalización de contrato, que únicamente se da en los contratos temporales, pues cualquier otra causa de extinción contractual, cabe considerarla del mismo modo en ambas modalidades contractuales. En el segundo párrafo, hace una especial referencia a la aplicación del principio de igualdad para las condiciones sometidas a un criterio de antigüedad.

También excepciona de forma expresa, las particularidades propias de los contratos formativos recogidas en disposición legal, y aquí debe incluirse especialmente las reducciones establecidas en materia salarial, y las especificidades en materia de acción protectora de la Seguridad Social.

Por otra parte, también supone la positivización, en materia de contratación temporal, del principio «pro rata temporis», principio que para los contratos a tiempo parcial estaba ya recogido en el apartado d) del artº 12.4 ET en aplicación de la Directiva 97/81/CE, positivización que despeja no pocas dudas y conflictos interpretativos.

El número 7 de dicho artº 15 ET también supone una equiparación normativa de los trabajadores con contrato temporal, a las previsiones del segundo párrafo del apartado e) del artº 12.4 ET para los trabajadores a tiempo parcial, pero en ambos casos, supone únicamente un derecho de información acerca de las vacantes existentes, nunca una preferencia para ocuparlas, a menos que este expresamente establecida en Convenio Colectivo.

Es sin embargo, una previsión más estética que efectiva, dada la situación del empleo existente, pues únicamente en grandes empresas puede suponer esta falta de información una relativa pérdida de oportunidades reales, y en estas empresas habitualmente se da la información. Pero el volumen más importante de empleo y de nuevos puestos de trabajo se da en empresas pequeñas y medianas, y en estas empresas, cuando hay una efectiva voluntad empresarial o intención de ocupar puestos fijos, con trabajadores contratados temporalmente, el ofrecimiento se practica incluso individualizadamente, y cuando no hay esa voluntad, por mas información que se de, tampoco tiene ningún efecto real.

En cuanto a los contratos fijos discontinuos no periódicos, que se regulan en el nuevo número 8 del artº 15 ET, ya se han tratado en el apartado 4.2 con las modificaciones del contrato a tiempo parcial.

6- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

6.1- EXTINCIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES.-

Uno de los elementos novedosos del R.D-Ley 5/2001, es la introducción o reintroducción de una indemnización por la extinción de los contratos temporales a la expiración del tiempo convenido, lo que se concreta mediante la modificación del artº 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

La norma recuerda los antiguos contratos de fomento el empleo, que disponían de una indemnización al tiempo de su terminación de doce días de salario por año trabajado (artº 3.4 R.D. 1989/94), solo que ahora, la indemnización es algo más baja, ocho días de salario por año trabajado, y el tipo de contratos a que afecta más amplio, la norma se refiere a todos los contratos temporales excepto el de interinidad, el contrato de inserción del nuevo apartado d) del artº 15.1 ET, y los contratos formativos.

En cuanto a la consideración de tal indemnización, es supletoria en su cuantía, de la que pueda fijarse en la normativa especifica de regulación o desarrollo del correspondiente contrato, o en el Convenio Colectivo aplicable. Ni siquiera esta indemnización tiene el carácter de mínima, sino que se aplica «En defecto de ?», lo que permitiría incluso fijar por reglamento o por Convenio una indemnización inferior.

Lo que si estimo es determinante o imperativo, es el establecimiento de una indemnización, pues la norma establece taxativamente el derecho del trabajador a una indemnización a la expiración de su contrato, y únicamente deja la cuantía a la determinación, bien en la negociación colectiva, o en la norma especifica aplicable, fijando la de 8 días por año a prorrata con carácter supletorio.

6.2- NUEVA CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO.-

El otro supuesto de autorregulación antes anunciado, donde la Administración actúa de legislador y parte en la relación laboral objeto de regulación, es el establecimiento de una nueva causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, mediante la adición de un nuevo apartado e) en el artº 52 ET.

Se trata de la extinción de contratos de trabajo indefinidos, exclusivamente concertados en el ámbito de planes y programas coyunturales, que no disponen de una dotación presupuestaria fija o estable, y por tanto es de suponer que no están en el catalogo de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas.

La minoración o extinción de la correspondiente dotación presupuestaria al programa o plan, será causa objetiva para la extinción del contrato de trabajo indefinido, con los efectos del artº 53 ET. Cabe advertir que, según la previsión legal, únicamente los contratos de trabajo indefinidos podrán verse afectados por esta causa objetiva, al menos ello cabe inferir de la literalidad y rotundidad del nuevo precepto, al referirse exclusivamente a estos contratos.

Aunque la mayoría de planes y programas coyunturales los ejecuta la Administración, no es exclusivo para la misma la concurrencia de esta causa objetiva. La norma habla de contratos «? concertados para la ejecución de planes y programas públicos sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias anuales ?». No expresa que necesariamente deban ser contratos concertados con la Administración, y por tanto pueden ser contratos concertados con Empresas privadas que ejecutan planes y programas públicos, a los que seria igualmente aplicable esta medida, y ya en este momento hay diversos planes o programas públicos que se ejecutan privadamente, pero sin duda es una tendencia a incrementarse. Un buen ejemplo de ello es la formación ocupacional y continua que se desarrolla en gran medida en centros privados de formación, pero a base de programaciones anuales de cursos subvencionados, y para los que expresamente se contrata profesorado para impartirlos que se podría ver afectado por esta causa de extinción al momento de restricción presupuestaria, naturalmente, siempre que su contrato sea indefinido.

6.3- INDEMNIZACION DE 33 DIAS POR AÑO TRABAJADO.-

Finalmente, mas que una reforma estatutaria propiamente dicha, hay en el RD 5/2001 una adición o apostilla al artº 53.5 ET, o mejor dicho, una ampliación temporal y material de la efectuada en la Disposición Adicional primera del R.D-Ley 8/97 reeditado en la Ley 63/97.

En este caso y con el mismo ordinal, la Disposición Adicional primera del R.D-Ley 5/2001, establece para el contrato de fomento de la contratación indefinida, una reducción indemnizatoria hasta los 33 días de salario por año de servicio, en los casos de extinción del contrato por las causas objetivas del artº 52, y siempre que tal extinción sea declarada improcedente, la indemnización que a tal efecto señala el artº 53.5 con remisión a los efectos del despido disciplinario, deberá entenderse limitada en estos casos, y de no mediar readmisión, a la de 33 días de salario por año trabajado.

La previsión es idéntica a la referida de la reforma de 1997, solo que en aquella ocasión había un plazo de caducidad de esta medida, que era de cuatro años, y en esta ocasión no hay plazo final previsto sino únicamente una previsión de análisis de los efectos, por parte de la Administración, para determinar su mantenimiento o modificación.

Lo que varia sustancialmente es el ámbito de aplicación, que ahora se ve considerablemente incrementado con respecto a 1997. Se incluye además de los colectivos previstos en el 97 a:
· Trabajadores desempleados de 16 a 18 años y de 30 (la norma del 97 incluía los jóvenes de 18 a 29 años).
· Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.
· Parados que lleven inscritos entre seis meses y un año (la norma del 97 ya incluía a partir de un año de inscripción como parado).
· Conversión en indefinidos de contratos temporales celebrados en cualquier fecha anterior a 31 de diciembre de 2003 (la norma del 97 incluía los contratos temporales vigentes al momento de dictarse y concertados durante el año siguiente).

7- CONCLUSION.-

Después de lo expuesto, y con las naturales reservas que el análisis de una norma tan reciente debe comportar, la conclusión no puede ser otra que se trata de un texto que aportara mayores dificultades interpretativas que las existentes en las normas precedentes que afecta, que esta hecho con criterios de oportunidad y con precipitación, sin una visión de conjunto del texto estatutario, ni del derecho laboral, reintroduciendo, en peores condiciones normativas, esquemas legales y características que ya se han ensayado anteriormente, y buscando la efectividad no en el contenido y objeto de los cambios efectuados, sino en el mismo hecho del cambio, el cual se da en ocasiones sin que se haya asentado y contrastado suficientemente la norma anterior. Pero la simple inercia del cambio tampoco puede ser efectiva en este caso, ya que no va acompañada del necesario consenso, y por tanto, se verá contrarrestada con la reacción de los agentes sociales

Desde el punto de vista de los objetivos que se suponen a la norma, tampoco se puede augurar que sea suficiente para conseguir los previstos, si es que forma parte del objetivo reducir la temporalidad, pues no se aprecian acciones significativas en este sentido sino al contrario. Ni siquiera la flexibilización de condiciones de trabajo se puede alcanzar excesivamente, pues probablemente, generará mayor conflictividad y contestación en temas como los contratos de formación, y en las situaciones que propicia o abona para que se produzca fraude de ley, como en la concertación y ejecución de horas complementarias del contrato a tiempo parcial, la distribución horaria en estos mismos contratos, o la actual configuración de los contratos fijos discontinuos no periódicos.

En cualquier caso, es de prever que a no mucho tardar, aparezcan anexos a la reforma, o nuevas reformas que afecten a lo tratado en esta, y tampoco es descartable alguna rectificación en el previsible trámite parlamentario como Ley.