Simulación de documentos y falsedad ideológica.

Concepción Benedí Andrés, Secretaria Judicial

??NDICE

I. INTRODUCCIÓN.
II. SOBRE LA EFICACIA PROBATORIA Y LA RELEVANCIA JUR??DICA.
III. BIEN JUR??DICO PROTEGIDO.
IV. EN TORNO AL CONCEPTO DE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA.
V. LA SIMULACIÓN.
VI. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS DELICTIVAS.
VII. SENTENCIAS ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y POSTERIORES.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN

La limitación de la tipificación del delito de falsedad cometido por particulares a los tres primeros números del art. 390.1, llevó a numerosos estudiosos a sostener que en el CP del 95 la falsedad ideológica sólo está castigada cuando se comete por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, equiparando así la falsedad intelectual o ideológica al hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Otro grupo de autores, entendieron que el Código recogía la falsedad ideológica también en el número 3: suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, por lo que estando castigada esta conducta tanto cuando se comete por autoridades o funcionarios públicos como por particulares, para estos autores, el CP no supuso la despenalización de esta modalidad de falsedad cuando fuera cometida por particulares.

Entre los primeros Bacigalupo señala que los arts. 392 y 395 han eliminado la posibilidad de sancionar las falsedades ideológicas cometidas por particular al entender que el art. 390.3 carece de virtualidad para éstos.

En el segundo grupo señala Quintero Olivares que esta última modalidad reúne aparentemente ingredientes de la falsedad ideológica y de la falsedad material, pero su naturaleza es más próxima a la falsedad ideológica si por ella se entiende una alteración consciente del hecho jurídico que se quiere probar plasmada en un documento formalmente correcto.

Posteriormente, las sentencias discrepantes dictadas por el TS y los votos particulares formulados en ellas, en relación a las facturas falsas y muy singularmente en los conocidos casos Filesa y Argentia Trust, han llevado a cuestionar si por la vía de la simulación de documento no se estaba abriendo la vía a la criminalización de la falsedad ideológica, retomando así una ardua discusión en torno a lo que debe considerarse por tal, discusión a la que considero que no es ajena la relativa al bien jurídico protegido.

En el ámbito jurisprudencial las posiciones distintas mantenidas en los dos casos mencionados, se saldaron con el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999, en el que la propuesta del ponente consistente en considerar despenalizada la falsedad ideológica para particulares, con la matización de que el resultado práctico no era la impunidad sino la aplicación de otras figuras que cubren las mentiras documentadas, fue rechazada por siete votos contra ocho . A ambos pareceres han hecho referencia, como más adelante veremos, algunas sentencias dictadas posteriormente.

De forma gráfica se ha dicho que no toda mutación de la verdad constituye una falsedad con relevancia penal, pero toda falsedad implica alguna modificación de la verdad. Por otro lado la falsedad no suele ser un fin en si misma sino un medio para la obtención de determinados fines. Se distingue así los supuestos en que el hecho falsario se castiga con independencia de los fines perseguidos de cuando lo es si lleva aparejada una determinada finalidad, así respecto de los documentos privados está excluido el delito cuando la mutación de la verdad no tiene como finalidad el perjuicio de otro. Todavía se podría distinguir de nuevo los supuestos en que la falsedad es mero instrumento para la comisión de otro delito existiendo unidad de acción, concurso ideal, de cuando hay dos o más acciones constitutivas cada una de un delito pero en que una es el instrumento para la comisión del otro, en que habrá un concurso medial o real. Singular importancia ofrecen las llamadas estafas documentales.

Como falsedades documentales impropias que forman parte del tipo de otros delitos, se encuentran en el CP diversas modalidades de estafa, la presentación de datos falsos relativos al estado contable para lograr indebidamente la declaración de quiebra, concurso de acreedores o suspensión de pagos del art.261, las que el art. 305 llama instrumentales en el delito fiscal y que declara exentas de responsabilidad cuando se produzca la regularización de la deuda tributaria, el falseamiento de información en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el documento que incorpora la tasación de bienes o cosas del art. 440, la presentación de documentos falsos en juicio, el falseamiento de correspondencia o documentación legalmente calificada como reservada o secreta en el delito relativo a la defensa nacional del art. 603.

Dentro de las falsedades documentales que no están castigadas en el titulo XVIII del Libro II, resulta relevante, en relación con el tema que nos ocupa, la modalidad de falsedad ideológica, incluida dentro de los delitos societarios en el art. 290, de la que sólo pueden ser sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de una sociedad y que puede recaer en las cuentas anuales u otros documentos, siendo necesario la existencia de un dolo específico, cual es el de causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

Ante todo hay que tener en cuenta que el carácter de cada documento le otorga un grado distinto de tutela, distinguiéndose por un lado los que emanan de una autoridad o funcionario público de los demás y dentro de éstos los mercantiles – si bien no están definidos- y los privados. Estos últimos sólo son objeto de protección penal en el caso de que la falsedad se cometa con la finalidad de perjudicar a otro.

II. SOBRE LA EFICACIA PROBATORIA Y LA RELEVANCIA JUR??DICA

El art. 26 CP condiciona el concepto de documento a que tenga eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Algunos autores han entendido que la única relevancia jurídica que puede tener un documento es la de prueba, trasponiendo al concepto de documento su eficacia probatoria en cuanto que los públicos prueban frente a terceros la fecha, el hecho de su otorgamiento y la realidad de las manifestaciones que en ellos hubiesen hecho los otorgantes – no la veracidad de dichas manifestaciones-, mientras que los privados sólo hacen prueba de las relaciones entre los otorgantes.

Sin embargo el concepto de relevancia jurídica a mi juicio es mucho más amplio puesto que de prueba sólo se puede hablar en el marco del proceso mientras que al margen de éste pueden crearse situaciones jurídicamente relevantes en base a un documento. Así mediante su presentación ante la administración. Todavía cabe, ciñéndonos al marco del proceso, que un documento sea suficiente para dictar una resolución que modifique las situaciones jurídicas existentes entre quienes en él aparecen como otorgantes y no constituya prueba; esto ocurre en los casos de acreditamiento documental previo o prueba prima facie. Así, la justificación documental para la adopción de una medida cautelar en el orden jurisdiccional civil que crea una apariencia de buen derecho destinada a asegurar su efectividad para el caso de que la apariencia se transmute en certeza por la sentencia firme , la reclamación de una deuda que se acredite inicialmente por uno de los documentos señalados en el art. 812 de la NLEC, que incluye facturas, albaranes documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera y otros aún unilateralmente creados por el acreedor es suficiente para crear en quien la petición atribuye la condición de deudor, la carga de oponerse o el despacho de ejecución; la letra de cambio, cheque o pagaré que ha de acompañarse a la demanda del juicio cambiario que sean o no auténticos, si cumplen los requisitos formales, provocan la orden de requerimiento de pago y embargo preventivo de los bienes del deudor, arts. 819 y ss. Estos documentos pueden carecer de eficacia probatoria pero no de relevancia jurídica, siendo por tanto este concepto distinto y más amplio que el primero. Todo documento con eficacia probatoria tiene relevancia jurídica pero no todo el que tiene relevancia jurídica tiene eficacia probatoria.

El recurso a las normas del CC sobre la fuerza probatoria de los documentos ya no es un criterio que nos sirva para determinar cuando un documento debe de ser objeto de protección penal, puesto que un documento que se revele que no ha sido firmado por quien en él aparece como su autor, no probara el hecho que trata de documentar, pero antes habrá podido tener relevancia jurídica. Al que se le haya alterado algún dato no probará eso, pero antes ha podido ser relevante.

III. BIEN JUR??DICO PROTEGIDO

Tres son las posiciones dogmáticas fundamentales a la hora de determinar el bien jurídico protegido por el delito de falsedad.

La que considera que es la fe pública, entendida como confianza de las personas en la autenticidad y veracidad que deben tener algunos signos y documentos. Así en el CP italiano y en el francés se denominan delitos contra la fe pública.

La que entiende que es la seguridad del trafico jurídico en cuanto que sólo en la medida en que el documento entra o está destinado a él, la falsedad tiene relevancia penal, existiendo una corriente de esta formulación que liga el bien jurídico con la función probatoria del documento, en la medida en que éste además de estar destinado a entrar en el tráfico económico y jurídico también lo está a cumplir un importante papel en la prueba de las relaciones jurídicas, en las que es un medio privilegiado, para lo que ponen el acento en el valor probatorio del documento. Sin embargo desde el momento en que la prueba no es lo mismo que la relevancia jurídica habría que ponerlo en relación con este ultimo concepto y entender que los delitos de falsedad documental tutelan los documentos con relevancia jurídica.

La tercera formulación parte de las funciones del documento, que tradicionalmente se han sido tres: la de perpetuación que supone la perdurabilidad temporal, la de prueba en cuanto que está destinado a acreditar la existencia de relaciones jurídicas y la de garantía en cuanto que la autoría del documento se atribuye a una determinada persona, por lo que el ilícito penal habrá de atentar contra alguna de estas funciones que conformarían el bien jurídico protegido. Dentro de esta formulación señala García Cantizano que el bien jurídico protegido específicamente en el delito de falsedad documental sería la propia funcionalidad del documento en las diversas funciones que tiene que cumplir en el tráfico jurídico.

La falsedad documental sólo tiene trascendencia en la medida que el documento entra en el tráfico jurídico o está destinado a entrar en él. Así el Código Penal alemán castiga a quien elabore un documento no auténtico, falsifique un documento auténtico o utilice un documento no auténtico para engañar en el tráfico jurídico.

Por otro lado no cabe desconocer que la existencia de distintos tipos del falsedad puede dar lugar a que en unos supuestos el bien jurídico tenga unos matices de los que otra modalidad carece. Así, si la falsedad en documento privado sólo está castigada cuando se comete para perjudicar a otro, parece que además de la seguridad del tráfico o la función probatoria del documento hay otro bien jurídico protegido, generalmente de contenido patrimonial. Desde esta perspectiva también se ha hablado del carácter pluriofensivo del delito de falsedad.

El TS ha destacado la importancia de las tres funciones del documento, así en S14-4-00 señala que toda falsedad supone una mutación de la verdad, y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumple un documento, es decir la función perpetuadora – fijación material de las manifestaciones del pensamiento-, la probatoria – adecuación para producir pruebas-, o la garantizadora- posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones. La función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado. La función probatoria resultará afectada cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento puede y debe probar. Y la función de garantía, continua señalando esta sentencia, resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad. Numéricamente han sido más las sentencias que se han posicionado con las dos primeras teorías, incluso complementándolas, así STS 9-6-99 que señala que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

A mi entender la simulación afecta tanto a la función de garantía como a la relevancia que el ordenamiento jurídico da a determinados documentos.

IV. EN TORNO AL CONCEPTO DE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA

Para un sector doctrinal que parte de la idea previa de que sólo la falsedad material es punible, la distinción es fundamental a la hora de interpretar los tipos penales. Ocurre, sin embargo, que nuestro Código no menciona estas categorías, sino que describe las conductas que deben ser objeto de sanción penal, considerando que hay una conducta que es merecedora de reproche penal en función de quien la lleve a cabo o en qué documentos, y otras que deben ser objeto de sanción cualquiera que sea el sujeto activo. A mi entender, este es el punto de partida fundamental , sin que las ideas previas nos puedan servir de ayuda interpretativa. Es decir, una determinada ausencia de verdad en un particular, no será impune por tratarse de una falsedad ideológica, sino por no estar integrada en uno de los tipos penales; de la misma forma, la que esté castigada no lo será por su cualidad de falsedad material, sino por estar integrada en uno de los tres primeros números del art. 390.1.

En una primera aproximación se distinguiría cuando la falsedad se refiera al continente de cuando lo sea al contenido, a lo que es documental o a lo que es documentado; la falsedad material afectaría al continente, a la estructura física del documento y las ideológicas se referirían al contenido, a la verdad de lo declarado.

La falsedad ideológica sería la manifestación destinada a constatar en un documento algo que quien la hace es consciente de que no se corresponde ni con la verdad absoluta ni con su conocimiento o percepción del hecho pero el documento reuniría todos los requisitos necesarios para su validez.

En atención al objeto sobre el que recae, la material afectaría a la autoría o genuidad del documento y la ideológica a su veracidad.

Por el momento en que se realiza, la ideológica necesariamente ha de serlo en el momento de la redacción del documento, mientras que la otra puede serlo después.

También se ha intentado acudir a la naturaleza del deber que se vulnera, si es de veracidad como ocurre con los funcionarios públicos encargados de la documentación, sería ideológica, mientras que si se refiere al deber de los particulares de no modificar una realidad ya constatada, sería material.

En la dogmática italiana, por la distinción efectuada en su propio código, estas categorías han sido objeto de amplio estudio, destacando Villacampa , que la opinión mayoritaria se decanta por entender que la distinción se basa en la diferencia que hay entre la alteración de la materialidad o forma del documento que coincide con la genuidad o legitimidad y la que lo es de su contenido o sustancia. Al concepto de genuidad se ha asociado la idea de la coincidencia del autor aparente con el autor real y la ausencia de alteraciones tras su creación, extremo éste que no es pacífico puesto que si se parte de la idea de que un documento se identifica por el autor, tiempo y lugar de emisión, la alteración posterior por su mismo autor lo convertiría en no genuino. Si la identificación de un documento se extendiera a todos sus extremos la distinción carecería de sentido, con lo que entiendo que el criterio distintivo sólo es claro si lo único que identificase al documento fuese el autor.

Partiendo del momento en que se lleva a cabo la falsedad sería material toda la realizada con posterioridad a la emisión del documento, aunque lo fuese por su autor en cuanto que ya ha perdido la facultad de introducir modificaciones. También en base al criterio de temporalidad, se ha tratado de distinguir entre el diverso grado de veracidad a que está obligada una determinada persona en el momento de la redacción del documento que es distinto según de quien se trate y el deber de dejar inalterados los documentos existentes que corresponde a todos por igual.

En nuestro país la posición dominante es la que entiende que las falsedades materiales atentan contra la autenticidad del documento, mientras que las ideológicas atentan contra la veracidad en cuanto que documentan una declaración que no se ajusta a la realidad que debe reflejar.

Sin embargo las distinción no es tan sencilla, siendo buena prueba de ello la diversa consideración que tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial tiene el núm. segundo del art. 390.1 del CP.

Si bien el origen de la distinción obedece a un intento de sistematización que evitase el casuismo como señala Conde-Pumpido la distinción no puede elevarse a una categoría general que permita encuadrar todas y cada una de las modalidades posibles de falsedad y buena prueba de ello son las dificultades de la doctrina para ponerse de acuerdo acerca de qué números del art. 390 acogen falsedades ideológicas, materiales o mixtas.Las dificultades apuntadas han llevado a buena parte de la doctrina a tratar de solucionar la cuestión al margen de la distinción entre uno y otro tipo de falsedad

V. LA SIMULACIÓN

Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Dos son las características exigidas o los elementos que conforman el tipo: la existencia de un documento simulado y que induzca a error sobre su autenticidad.

Este último hace referencia a su aptitud para considerarse auténtico en el tráfico jurídico por la generalidad de las personas, – no por una en concreto-, a su apariencia externa de documento verdadero, lo que excluye las simulaciones burdas. Así el TS en S de 11 de febrero de 2000, considera que no hay simulación en un talón sustraído, defectuosamente rellenado por el acusado, con su propia firma, por no comportar ningún riesgo una alteración tan tosca que a simple vista es perceptible. Hasta aquí el acuerdo es patente, ahora bien, ¿qué ha de considerarse como auténtico? ¿que su contenido responde a la realidad o que ha sido suscrito por quienes en él se dice?

No cabe duda de que la coincidencia del autor aparente con el autor real es presupuesto de la autenticidad de un documento, de la misma forma que el cuadro del pintor A es auténtico si fue pintado por él. Un documento que no ha sido suscrito por quien en él se dice, necesariamente, es inauténtico. Ahora bien, la autenticidad también puede hacer referencia al contenido; pensemos en las marcas de los fieles contrastes que entran dentro del concepto de documento del art. 26, su autenticidad no depende de quien las haya puesto sino de que lo hayan sido en aquello que responde a su significado. En esta consideración autenticidad equivaldría a veracidad.

En el estudio realizado por la profesora Villacampa da cuenta de la posición adoptada por parte de la dogmática italiana ( Carnelutti, Mirto, Nappi) en torno a este concepto, en lo que llama una concepción amplia para la que la autenticidad incluiría todos los elementos que sirven para identificar el documento: lugar y fecha en los que se emite y el hecho o negocio que documenta, en la que para el segundo de los autores citados, con un contenido todavía mucho más amplio, una de las posibles maneras de formar un documento falso es la confección del mismo consagrando una situación jurídica no verdadera o no conforme a la verdad. Desde esta concepción la autenticidad se refiere a la identidad del documento de la que la autoría sólo es uno de los elementos que contribuyen a su individualización, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Habría así un concepto restringido de autenticidad que se equipararía a la autoría del emisor del documento y un concepto amplio equivalente a la realidad del contenido que en él se plasma.

Si pensamos que un documento es auténtico cuando las manifestaciones que en él se contienen corresponden a quien según el mismo aparece como su autor, quedarían fuera de la simulación documental los supuestos en que el contenido del documento es inveraz, pudiendo estar en este caso, si concurren otros elementos, ante uno de los delitos a los que más adelante haremos referencia, pero no ante uno de falsedad del art. 390.1.2; si por el contrario nos acogemos al concepto amplio de autenticidad, la simulación casi sería equiparable al faltar a la verdad en la narración de los hechos a la vista de la interpretación restringida que, como más adelante veremos, la jurisprudencia, en algunas ocasiones ha hecho de esta modalidad falsaria.

La distinción en torno al concepto de autenticidad del documento y autenticidad o veracidad del contenido del documento en el sentido que refleje la realidad que documenta, que las más de las veces será un acto o negocio jurídico, guarda también relación con lo que se considera protegido: la imputación o la declaración.

Entender que el legislador español ha optado por el concepto amplio de autenticidad implica vaciar de contenido el número cuatro, y si se tiene en cuenta la interpretación restringida que, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, se hace de faltar a la verdad en la narración de los hechos en cuanto que ha de referirse a elementos esenciales o fundamentales, dotar de un nivel de protección similar al documento público que al de naturaleza mercantil.

En cuanto al concepto de simulación es común comenzar las exposiciones por referirse a su significado gramatical, así acudiendo al diccionario sabemos que es representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es, ahora bien, lo que se puede imitar es aquello que mediante el documento de pretende acreditar y que en el caso de las facturas falsas es un pago que obedece a un trabajo realizado, o bien que alguien ha suscrito algo cuando en realidad no ha sido así. Si ponemos el ejemplo de quien cambia la matricula de un vehículo por una que no pertenece a ningún otro, lo que se esta simulando es la autoría mientras que si la placa de matricula pertenece a otro vehículo, ya no hay simulación sino alteración.

No debemos olvidarnos que el CP vigente habla de simulación total o parcial de un documento, a diferencia del derogado que sólo hablaba de simular un documento. Si tomamos como punto de partida que documento simulado es el que no ha sido emitido por quien que en él aparece como su autor, un documento no podría ser nunca parcialmente simulado, puesto que el hecho de añadir o suprimir determinada frase o frases ya no es simulación sino alteración documental . Por el contrario Rodríguez Ramos entiende que » tal simulación parcial tendría que tener como referente un documento imitado, respecto al que existiera una discrepancia especial en alguna de sus partes» lo que a mi juicio es crear un documento nuevo y por tanto un supuesto de simulación total. Desde este concepto restringido de simulación se me ocurre pensar que sería parcial en el caso de que apareciendo un documento suscrito por varias personas, lo hubiese sido sólo por alguna de ellas, así en el ejemplo del talón que para su cobro necesitase la firma mancomunada de dos personas cuando una de ellas finge la firma de la otra, puesto que si es un tercero el que finge la segunda firma, cabe incluir la acción en la alteración. En la doctrina se han puesto ejemplos como el de la persona que otorga testamento público suplantando la identidad de otro o cuando lo que se suplanta es la firma del testigo.

Aparte del supuesto de las facturas falsas a que luego haré mención el TS ha considerado que es simulación la creación de un documento mediante un impreso en blanco, S 15-4-97; la falsificación de algunas firmas de un documento, S 7-10-97; la estampación de la firma movido por el engaño, S 4-12-98; la sustitución de la placa de matricula por otra de nueva confección, SS 9-12-97, 14-4-00; la simulación de la firma del titular de la tarjeta de crédito sustraída en el albarán que acreditaba la compra efectuada S 3-5-00; se hubiera cometido si el acusado hubiese simulado que el cobro del precio por los servicios prestados por la gestoría que él materialmente administraba se había efectuado por otra persona, S 10-3-99; distinguiendo cuando las alteraciones de la verdad se refieran exclusivamente a algunos de los extremos consignados en el documento de cuando se refieren al documento en sí mismo, en el sentido de que se confecciona deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente, S 28-1-99, (en el supuesto planteado se trataba de documentos que simulaban ser recibos emitidos por unas aseguradoras cuando los acusados no tenían ninguna vinculación con dichas sociedades); «cuando se habla de autenticidad se está refiriendo al documento y no al contrato que representa», no siendo un caso de declaración mendaz, sino «la confección de un documento inauténtico» cuando se atribuye la declaración de voluntad a quien no la hizo, S 25-6-99; si en una letra de cambio aparece la identidad de una persona como librado pero no está su firma, no puede hablarse de simulación, S 4-3-00.

VI. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS DELICTIVAS

1. SIMULACIÓN DE CONTRATOS Y DE NEGOCIOS JUR??DICOS.

El art. 251.3 castiga como una modalidad del delito de estafa, el otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado. Se trata de la falsedad defraudatoria, estafa documental o simulación de fraude que consiste en otorgar un contrato documentado mediante un instrumento público o privado, fingido en cuanto que pretende crear la apariencia de un negocio jurídico inexistente ( simulación absoluta) o distinto del que se pretende realizar ( simulación relativa), -sea en el objeto, en los sujetos o en alguno otro de sus elementos-, en perjuicio de un tercero que no ha intervenido en él.

La diferencia fundamental con el delito de falsedad consiste en que, salvo los casos de autocontratación, intervienen dos personas con la finalidad especifica de causar un perjuicio patrimonial a un tercero; cierto que en la falsedad documental no es extraña la intervención de más de una persona y las más de las veces será un mero instrumento para la comisión de otros delitos, singularmente la estafa, aunque también cabe pensar en el alzamiento de bienes, en el delito fiscal, etc. El hecho de que el 251.3 se trate de un contrato, excluye otros supuestos de simulación de negocios jurídicos y el caso problemático de las facturas falsas.

Tanto en el caso de la estafa impropia como en el del alzamiento, etc., la simulación documental, queda embebida en esos delitos por tratarse de un caso de progresión delictiva en el que, art.8.3, la figura más compleja absorbe a la más simple.

2. LA FALSEDAD DE DOCUMENTOS SOCIETARIOS

El delito especial propio del art. 290 CP tiene una manifiesta naturaleza falsaria que por su amplitud comprende todas las conductas descritas en el art. 390, incluida la simulación y el faltar a la verdad en la narración de los hechos, resolviéndose el posible concurso de normas en cuanto a la simulación, por el principio de especialidad, en favor del delito societario, mientras que cuando se trata de faltar a la verdad no hay tal concurso pues el hecho sólo es típico como delito societario, sin que exista la posibilidad de ámbitos comunes como falsedad en documento público u oficial, puesto que lo que es público no puede ser a la vez societario.

La casi unanimidad doctrinal en contra del castigo de la falsedad ideológica por particulares, se torna en unanimidad absoluta a favor del castigo de esta conducta falsaria: González Cusac, Suárez González, Martínez-Buján, etc., así como de su inclusión en un capitulo independiente destinado a castigar las conductas que tienen una repercusión en el orden socioeconómico y ello por la trascendencia de los bienes jurídicos afectados y la función que en la sociedad actual desempeñan las sociedades mercantiles y el poder de sus órganos de administración y gestión y por ser esta figura en concreto una de las más características en el marco de este tipo de delitos.

Son muchos los autores que desligan el bien jurídico protegido por este delito de los apuntados al hablar de la falsedad del Titulo XVIII, así González Cusac señala que tiene una naturaleza de tipo pluriofensivo por contemplar un delito de lesión al derecho a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica y económica de la empresa y un delito de peligro respecto a intereses patrimoniales. Para Martínez Bujan , además de la protección del patrimonio concurre la vulneración de un bien jurídico diferente que habría de referirse a la funcionalidad del documento en las relaciones jurídicas que merece una protección reforzada cuando se ve afectado en el ámbito societario y va asociado a la vulneración de otro bien jurídico, como es el patrimonio, mientras que para Rodríguez Ramos dentro de la teoría de la superposición de bienes jurídicos, es fundamental su función de protección del tráfico patrimonial privado. En cambio Rodríguez Mourullo, que los considera delitos específicos de falsedad documental, relaciona el bien jurídico protegido con el de las falsedades genéricas, llegando a la conclusión de que en la figura del art. 290 la veracidad no es el único bien jurídico lesionado, en cuanto que su comisión exige, bien un peligro idóneo, bien un resultado lesivo patrimonial, por lo que la falsedad se convertiría en un modo de ataque al patrimonio ajeno o a su seguridad, siendo éstos los bienes jurídicos protegidos. Por último para García Cantizano el bien jurídico protegido sigue siendo la funcionalidad del documento en sus tres vertientes, pero como un tipo de peligro referido a la protección del patrimonio de la sociedad.

El falseamiento puede serlo de las cuentas anuales que según lo dispuesto en el art. 172 LSA comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, o de otros documentos expresión todo lo amplia que permite el art. 26 CP y en la que pueden incluirse desde el informe de gestión a los documentos que sirvan de soporte para reflejar unos datos contables o relativos a la vida y estado de funcionamiento, solvencia, relaciones con terceros, etc. de la sociedad.

Los documentos han de ser de una sociedad constituida o en formación, con la amplitud que le da la enumeración del art. 297 a la que se añade cualquier otra entidad de análoga naturaleza, sin más limitación que la de participar de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines. Aún cuando el texto no lo dice, entiendo que han de excluirse las sociedades civiles.

Hemos dicho que se trata de un delito especial propio porque sus autores necesariamente han de ser los administradores de hecho o de derecho de la sociedad, además de quienes hayan sido validamente nombrados como tales por la junta general, los nombrados de forma defectuosa que hayan adoptado decisiones de gestión y también, quienes sin ningún tipo de nombramiento hayan efectuado tales actos, incluso en forma de autoría mediata, lo que planteará no pocos problemas de prueba.

El TS en S 14-7-00 señala que pueden existir conductas falsarias de falsedad ideológica cometidas por particulares tanto bajo la vigencia del CP anterior -arts. 302.4 y 303- como bajo la del CP 95 -art. 290-. Más, en todo caso ha de destacarse también que este último tipo penal ha de considerarse más restrictivo que el derogado, al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero, lo que exige un dolo de perjudicar, que deberá ser directo y estar probado.

También en el conocido caso Rumasa, tuvo ocasión de pronunciarse al interponer el ministerio fiscal recurso de casación -contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Nacional- por entender que la conducta enjuiciada entraría de lleno en la modalidad de delito societario del art. 290. Por los hechos declarados probados sabemos que los acusados confeccionaron unas anotaciones contables que no afectaron a elementos esenciales ni podían perjudicar a terceros en cuanto que carecían de soporte puesto que no se llegaron a confeccionar las pólizas o albaranes, ni se rellenaron las cartulinas de apertura de las cuentas corrientes sustituyéndose posteriormente los titulares de dichas cuentas ficticias por otras correspondientes al holding Rumasa. El TS, en S de 12 de marzo de 1999, entiende que » podría estimarse que se había cometido falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad de forma idónea para causar un perjuicio a la misma….sin embargo, en la fecha en que se verificó la falsificación de la situación contable de Rumasa, no era típico tal comportamiento, y por tanto, no podría incardinarse el mismo en el art. 290, delito societario del nuevo Código Penal». Posteriormente, el TS pone los hechos en relación con el bien jurídico protegido por el delito de falsedad, concluyendo que un documento privado, dada la limitación de su eficacia probatoria «normalmente no puede dar lugar a una falsedad penalmente típica». También se refiere a su no incorporación al tráfico jurídico cuando dice que no hay constancia de que «dichos balances ficticios fueran realmente exhibidos a los servicios de inspección del Banco de España».

La alteración de la contabilidad que se declaró probada, podría constituir una falsedad ideológica del art. 390.1.4, despenalizada cuando se comete por particulares.

La conducta llevada a cabo por los acusados según los hechos probados de la sentencia, si éstos hubieran tenido la intención de causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero – esto último no se contenía en la declaración de hechos probados y el TS habla expresamente de la falta de perjuicio-, hubiera constituido el delito de falsedad societaria.

La incriminación de la falsedad ideológica cometida en documento mercantil, en el CP vigente no se plasma en los delitos de falsedad, sino, con los requisitos apuntados, en los societarios . La similitud de ambas figuras delictivas también se pone de manifiesto en las penas con las que están castigados: prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses para la falsedad en documento mercantil y de prisión de uno a tres años y la misma multa para el delito societario.

VII. SENTENCIAS ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y POSTERIORES

En la STS de 13-6-97 se dice que las facturas que representan el suministro de bienes y maquinaria por parte de las sociedades inactivas, constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia para inducir a error a las empresas a las que iban destinadas y en la de 28-10-97 que habría que distinguir entre una factura cierta en que alguna de las partidas no se ajustan a la realidad que sería discutible si supone simulación y la factura que es incierta en su totalidad, que se emite sin que ninguna de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual.

se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea ex novo un documento mercantil por algo que nunca ha existido, no es que en este caso las declaraciones que se contienen falten a la verdad, sino que sencillamente tales declaraciones jamás se han producido cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.

En la de 26-2-98 en que el TS conocía del recurso de casación interpuesto por el condenado contra la de la audiencia Nacional que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad por hechos anteriores a la vigencia del CP del 95, la primera cuestión que destaca es el calificativo de autentica que se da a la factura expedida por la persona que la autoriza con su firma (FJ 5), para posteriormente distinguir lo que es falsedad material e ideológica proclamando la despenalización de éstas cuando son cometidas por particulares, apara acabar contraponiendo los conceptos de simulación y mendacidad. » El aplicador del derecho…debe ponerse en guardia frente a la tentación de continuar teniendo por punible una conducta que ha sido despenalizada, mediante el expediente de incardinarla en un tipo penal análogo que subsiste tras el cambio normativo…es posible que …obligue a un mayor rigor interpretativo y a profundizar en la distinta naturaleza de una y otra clase de falsedad….este desplazamiento del hecho desde el tipo en que era claramente subsumible -y donde ya no lo puede ser por la soberana decisión del legislativo- a otro al que se atribuye así, en cierto modo, la función de una cláusula de cierre, presenta riesgos innegables desde la perspectiva del principio de legalidad y de la obligada interdicción de toda extensión analógica de una norma penal….(FJ 11)…la factura no fue simulada sino auténtica -así hemos de considerarla- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en simulada a la factura, sino sencillamente, en mendaz.» En los hechos probados de la sentencia recurrida se recogen, entre otros que no vienen al caso, la no constancia de encargo o contrato alguno ni de trabajos de ningún tipo, la existencia de una factura por trabajos realizados, el desplazamiento patrimonial por el importe de esa factura que quedó excluido de los activos de una sociedad financiera sin razón alguna y que ésta contaba con un ingente número de accionistas.

En el voto particular emitido por el presidente de la sala segunda, en base a entender que el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad es la integridad del documento que puede afectar tanto a su autenticidad como a su veracidad, retoma la argumentación contenida en la sentencia que hemos comentado con anterioridad, para concluir afirmando que » la relevancia jurídica del referido documento es igualmente patente pues, al margen de haber sido determinante de un pago sin causa legal conocida, en cuanto modo de justificar una indebida salida de fondos de la sociedad supuestamente deudora, con el consiguiente perjuicio para la sociedad y para sus accionistas, la conducta enjuiciada también podría tener trascendencia penal en el campo de las obligaciones contables de la entidad y en las obligaciones fiscales de la misma.

En la de 30-1-98 relativa a unos contratos de trabajo, considera atípicos los hechos porque no se trata de una falsedad material y porque la simulación debe afectar a la función de garantía del documento » es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». También esta sentencia tuvo voto particular que entendió que no puede afirmarse que se haya despenalizado en términos absolutos la falsedad ideológica cometida por particular y que para interpretar adecuadamente el precepto penal cuestionado hay que tener en cuenta el bien jurídico protegido y las características propias del sistema de definición típica elegido por el legislador. El voto particular concluye afirmando, a mi juicio muy acertadamente, que la virtualidad del documento supera en sus efectos los meros linderos de un negocio jurídico privado, «al ser determinante su irreal contenido para la producción de consecuencias oficiales».

Haciéndose eco de las dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales, S 25-6-1999, señala que no debe plantear cuestión que la confección de un documento mercantil en el que se atribuye a una persona jurídica o natural una manifestación que no ha hecho constituye un documento materialmente falso, pues introduce en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que el emisor de lo declarado sea efectivamente quien declaró ….cuando en un documento que puede ser factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas físicas o jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación…la confección de una factura en la que se atribuyen manifestaciones jurídicamente relevantes a una persona que no es quien las realiza constituye la creación de un documento inauténtico, por tanto se trata de una acción que ha afectado a la función de garantía del documento.

En S 14 -12- 1999 en que en los hechos probados básicamente se había declarado que la condenada alegó como cierto, en el procedimiento notarial para la declaración de herederos de su abuelo, que su padre era el único hijo dejado por su abuelo cuando sabía que había varios, obteniendo en base a este engaño la declaración de ser su padre el heredero y que el Ministerio Fiscal recurrió en casación por indebida inaplicación del art. 302 en relación con el 390.2, el TS desestima el recurso señalando que «la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva, la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o lo sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste por el sólo hecho de existir – con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él como tal documento, éste será inauténtico porque su elaboración en tal caso es simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en realidad fue su autora.

Por último la STS 29-5-00 señala que la simulación a que se refiere el art. 390.1.2 CP es una simulación del documento no de la relación subyacente. En el caso el certificado que se adjunta a los contratos era auténtico, pues quienes lo libraron manifiestan en el escrito lo que querían expresar y no hay ninguna alteración, suposición o simulación respecto a su voluntad documentada….cuestión distinta es que el documento obviamente inveraz, mendaz y falso, contenga una situación de antijuridicidad cuyo reproche penal se concreta en el engaño típico de la estafa o en una responsabilidad civil, incluso, pues el documento firmado supone la asunción de una deuda….en el apartado 2 en que se ha centrado la discusión sobre el carácter material o ideológico de la falsedad, la modalidad consiste en crear un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. En esta modalidad no hay un documento auténtico preexistente que se altera, sino que se crea ex novo un documento que aparenta ser auténtico. La cuestión debatida, si es una modalidad material o ideológica, se centra en interpretar si la frase «de manera que induzca a error sobre su autenticidad» se refiere a la propia realidad documental o al contenido subyacente en el documento. En el primer supuesto se afirmaría una falsedad material y en el segundo se incluiría también en el tipo la falsedad ideológica ….Desde una interpretación del tipo acorde con el principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2 es la que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo ex novo, de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento.

VIII. CONSIDERACIONES FINALES

Si partimos del concepto más amplio de relevancia jurídica frente al de elemento probatorio, nos encontramos supuestos de falsedad ideológica por inautenticidad absoluta de contenido que parece que deben ser objeto de protección penal, aún cuando se trate de documentos privados o mercantiles, protección que, en parte, está dispensada en otros preceptos del Código, como son los delitos societarios, la estafa documental, o dentro de los delitos contra la administración de justicia, la presentación en juicio de elementos documentales falsos en la que sólo se exige la consciencia de la falsedad, sin ningún elemento tendencial y sin distinguir en qué consista la falsedad.

Para el adecuado encaje de una determinada conducta en una de las modalidades falsarias del art. 390 o para considerarla penalmente irrelevante, el concepto de falsedad material e ideológica ha perdido importancia, adquiriendo protagonismo la descripción que de cada uno de esos tipos hace el legislador y el bien jurídico por ellos protegido.

En cuanto a las sentencias del TS que han sido objeto de la polémica, todas ellas referidas a hechos cometidos durante la vigencia del CP anterior en el que no existían los delitos societarios y habida cuenta de la amplitud del art. 290, es posible que algunos de los hechos que han sido calificados como simulación documental, cometidos una vez entrado en vigor el CP actual hubiesen sido castigados por ese otro precepto y desde el momento en que en la ponencia del acuerdo del pleno de la sala segunda al que he hecho mención al principio de mi exposición se refiere a «la aplicación de otras figuras delictivas que cubren los supuestos de mentiras documentadas» o cuando el voto particular emitido a la S 26-2-98 pone en relación la factura mendaz con las obligaciones contables, no es aventurado pensar que la discusión en torno a la penalización de la falsedad ideológica no va a centrarse en el delito de falsedad sino en otras figuras delictivas, cuyo alcance a nivel doctrinal es muy amplio y que en el plano jurisprudencial irá fijándose con el tiempo, en la medida en que al TS lleguen recursos de casación por la indebida aplicación de uno de esos preceptos a los que estamos aludiendo.

La aplicación de todas esas figuras penales en las que la conducta falsaria es un elemento del tipo, además de que puede conducir a una reinterpretación del art. 390, dejará también de plantear problemas de consideración de concursos de delitos, reconduciéndose determinados supuestos al concurso de normas a resolver por el principio de especialidad.