El factor tiempo: Elemento básico del contrato de trabajo.

Ramon Llena Miralles, Abogado


??NDICE

1.- INTRODUCCIÓN

2.- JORNADA
2.1.- Computo Anual
2.2.- Jornada Irregular
2.3.- Trabajo Efectivo
2.4.- Jornada Ordinaria

3.- HORARIO
3.1.- Derecho a un Horario Predeterminado
3.2.- Limites que condicionan el Horario
3.3.- Horario Nocturno

4.- TURNICIDAD
4.1.- Turnicidad continua. Rotación
4.2.- Turnicidad Semanal
4.3.- Protección a la Turnicidad

5.- DESCANSOS
5.1.- Descanso Intrajornada
5.2.- Descanso Interjornada
5.3.- Descanso Semanal
5.4.- Descanso Anual

* * *

1.- INTRODUCCION:

El tiempo, es un factor fundamental en la prestación del trabajo, y unidad básica que condiciona o determina su retribución en la mayoría de situaciones. Históricamente no siempre ha sido así, la prestación de trabajo, se ha regido por otros parámetros distintos de la cantidad de tiempo de dedicación.
Persisten aún situaciones en que el tiempo de dedicación no es trascendente en la prestación de trabajo, como los vendedores o representantes a comisión, en que el parámetro que determina la contraprestación retributiva es la cantidad de mercancía vendida. Lo mismo ocurre en los trabajos a destajo, donde tampoco el tiempo dedicado determina la contraprestación salarial, sino que se rige por un presupuesto previo que se configura por cantidad o unidad de obra realizada.

Tampoco el tiempo de trabajo es un parámetro que, deba o pueda permanecer invariablemente trascendente en la prestación laboral, mas bien todo apunta a que la liberalización de la economía, la flexibilización de las condiciones de trabajo, y las nuevas profesiones surgidas, así como los cambios producidos en muchas profesiones, por la irrupción de las nuevas tecnologías, comportan el nacimiento o resurgimiento de prestaciones laborales, cuyo parámetro determinante no es el tiempo de prestación.

Y no me refiero solo a prestaciones sin limite horario, en que muchos profesionales parecen haber caído, ni a las sutiles recomendaciones empresariales que, frecuentemente, implican para técnicos y administrativos, gratuitas prolongaciones de jornada para mantener la conceptuación de «buen empleado». Se trata de actividades como el teletrabajo, donde lo que determina la contraprestación retributiva, no es el tiempo de dedicación, sino la actividad desarrollada, ya sea cuantificada en las actividades que lo permiten, ya sea mediante la fijación de objetivos en otras. A ello contribuye también, la posibilidad de organizar prestaciones, que no requieren una incorporación simultanea de la actividad de cada trabajador del equipo, como por ejemplo, la edición de un libro, cuya redacción, corrección, composición, diseño o traducción, son actividades complementarias, que pueden hacerse de forma independiente, y no requieren la presencia en un centro común de trabajo.

A pesar de todo, hoy por hoy, sigue siendo ampliamente mayoritaria la consideración del tiempo de trabajo, como unidad básica de la prestación laboral. Y precisamente por ello, un elemento controvertido, y objetivo fundamental de la actividad flexibilizadora.

A esa voluntad flexibilizadora, respondía la Directiva 93/104 CE de 23 de Noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La transposición de la directiva, efectuada en España mediante la Ley 11/94 de 19 de Mayo, resolvió de manera especialmente fiel el mandato comunitario, no exento, no obstante, de algún aspecto polémico que luego se desarrollará.

A seis años de esta nueva ordenación del tiempo de trabajo, vamos a analizarlo, no desde el punto de vista estadístico de factor generador o no de empleo, ni de precarizador o no del mismo, sino desde el punto de vista del análisis jurídico de la norma, pero sin perder de vista la realidad de su aplicación a través de los agentes sociales, que no siempre se ajustan a la norma, ni lo hace de forma inmediata.

En la noción de tiempo de trabajo, hay que distinguir tres conceptos básicos, que responden a las tres caras de un mismo prisma, pero de carácter, contenido y naturaleza diferenciados, no siempre con la nitidez necesaria, pero imprescindible para la adecuada comprensión de la materia:

a) Jornada: Responde a cuanto. Es la cantidad del tiempo dedicada a la prestación laboral. Viene determinada en el artº 34.1 del ET en horas, y fijando el límite máximo, que representa la jornada normal, a falta de otras previsiones, más favorables al trabajador, en convenio colectivo o contrato de trabajo.

b) Horario: Responde a cuando. Es la ubicación temporo-espacial de la jornada, la fijación de los momentos de inicio, desarrollo, interrupción y finalización del tiempo de trabajo. La norma ni define ni determina este concepto, únicamente establece algunos limites, en cuanto a la jornada, que lo condicionan.

c) Ritmo: responde al como. Es la ordenación y organización en el tiempo de la jornada. Tampoco la norma hace otra cosa que, condicionar algunos aspectos del ritmo de trabajo, como los descansos y el trabajo a turnos y nocturno.

2.- JORNADA:

La determinación de jornada que efectúa el artº 34.1 ET, merece una consideración por la previsión especialmente engañosa de su determinación. Su texto es «La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual».

2.1.- Computo anual:

No existe en la norma, a pesar de su dicción, una jornada semanal. Su computo es anual. Es un número de horas al año, determinable en aplicación armónica de las distintas previsiones legales en cuanto a tiempo de trabajo. No es una cifra exacta para todos los trabajadores, ni para todos los años, depende de muchos factores como el periodo y modelo de fijación de las vacaciones, que lo son por días naturales, y por tanto de inclusión variable de jornadas laborables, y de festivos intersemanales. También viene condicionada por el hecho de que los festivos intersemanales, coincidan o no en día laborable, pues en jornadas, por ejemplo, de 4 días semanales, los festivos que coincidan con el quinto y sexto día, no restan jornada a la previsión del Artº 34.1 ET. En atención a todo ello, podemos considerar que la jornada máxima, o limite máximo de jornada establecido en el artº 34.1 del Estatuto de los trabajadores, es de 1845 horas al año.

Es por tanto necesario y casi imprescindible que, bien por contrato, al momento de la contratación, o bien mediante Convenio Colectivo, se fije la jornada anual, a efectos e evitar indeterminaciones o situaciones confusas, derivadas de una estricta aplicación de la norma.

Lo que no es de recibo, a la luz de las previsiones del artº 34.1 del Estatuto, es fijar la jornada, como han efectuado algunos limitados Convenios Colectivos o pactos de empresa, en computo plurianual, es decir, desplazando jornada en mas o en menos de uno a otro ano. Tal previsión, es contraria incluso a la interpretación menos restrictiva que pueda darse de la norma estatutaria, que fija de forma inequívoca e inexcusablemente, un computo anual para la jornada, y que debe entenderse en el periodo del ano natural, excluyendo cualquier periodo distinto de 365 o 366 días consecutivos, ya que la norma se refiere de forma genérica al computo anual, distinto y más restringido del computo por días consecutivos, al que se refiere expresamente cuando tal sistema es aplicable.

2.2.- Jornada irregular:

Por otra parte, el artº 34.1 habla de promedio con relación a la jornada semanal, lo que inexcusablemente, introduce la posibilidad legal de establecimiento de jornadas irregulares o distintas, de unas semanas a otras, con la versatilidad y casuística a que ello nos puede llevar.

Lo cierto es que, una de las finalidades de la modificación legal del 1994, es la de permitir la flexibilización de la jornada, y por ello abona desde la propia definición de jornada en tal posibilidad. Sin embargo, establece una limitación importante y contundente a esa posibilidad de flexibilización. Sin duda el legislador, consciente del carácter adhesivo del contrato de trabajo, y de la escasa o nula posibilidad del trabajador, de introducir o establecer condiciones a la hora de suscribir el contrato de trabajo, regula unos limites, en la flexibilización de jornada, que no permitan abusos a través de cláusulas contractuales impuestas, por ello exige, en el apartado dos del artº 34, que únicamente por Convenio Colectivo o pacto colectivo, podrá establecerse una distribución irregular de la jornada a lo largo del año (sin exceder del mismo).

Por tanto, la posibilidad de flexibilización de jornada, queda limitada a que se produzca necesariamente a través de la negociación colectiva, en cualquiera de sus modalidades o posibilidades, con la representación de los trabajadores, a que se respeten, incluso en esa negociación, los periodos mínimos de descanso que configura la norma, y a que esta flexibilidad o distribución irregular de la jornada, quede limitada a un periodo máximo de un año, que es él limite máximo de configuración legal de la jornada.

2.3.- Trabajo efectivo:

Otro de los conceptos trascendentes, que utiliza el artº 34.1 en su definición de jornada, es el de tiempo de trabajo efectivo, en contraposición a cualquier otro tiempo de dedicación a la empresa que no sea de trabajo efectivo, y que no necesariamente debe reputarse como jornada, por tanto, el tiempo empleado en el de desplazamiento al centro de trabajo, los tiempos de espera, los de descanso, y el tiempo a disposición del empresario pero sin prestación efectiva de trabajo, a falta de otra previsión, no entrarían en él computo de jornada.

Naturalmente, mediante pacto, pueden incluirse dentro del tiempo de jornada, cualquiera de estas situaciones, y así tenemos en diversos casos que, a través de pacto expreso, se considera de trabajo efectivo, en contra de la previsión dispositiva de la ley, la pausa prevista en el artº 34.4 ET, pero ello es la excepción que confirma la norma, como la confirma el Real Decreto 1561/1995 de Jornadas Especiales, que en varios de sus apartados, reitera la exclusión de la jornada de trabajo de tiempos de espera, descanso, o a disposición de la Empresa, lo que no hay que confundir en modo alguno, con el carácter retribuido o no de tales tiempos, que no son de trabajo efectivo. Es decir, que se consideren o no de trabajo efectivo, afecta únicamente a los limites o duración máxima de la jornada, no a la retribuibilidad de cualquier dedicación a la empresa.

Este concepto que, en el Estatuto de los Trabajadores, se manifiesta unívoco, no es del todo pacífico, pues la previsión que al respecto efectúa la Directiva aludida 93/104 CE, cuando habla en su artº 6 de duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no distingue entre trabajo efectivo, u otras formas de disponibilidad por parte del empresario, lo que comportaría que los tiempos de espera, o a disposición de la Empresa, fueran también tiempo de trabajo.

En este sentido, la jurisprudencia comunitaria se ha encargado de matizar, entre otras, en la reciente sentencia de 3 de octubre de 2000 sobre periodos de guardia de los equipos médicos de atención continuada, que el concepto de tiempo de trabajo en la directiva europea, no se corresponde exactamente a la noción de trabajo efectivo de la norma española, y así, el tiempo de presencia, cuando comporta la presencia física en el centro de trabajo, si debe considerarse tiempo de trabajo, y por lo tanto sometido a los limites de la jornada máxima, y no en cambio, el tiempo en que únicamente se esta a disposición o localización para el empresario, fuera del centro de trabajo.

2.4.- Jornada ordinaria:

Otro de los conceptos utilizados para la definición de jornada, es el de «jornada ordinaria», lo que asimismo abre la posibilidad a una jornada extraordinaria o distinta a la ordinaria, y efectivamente, él limite de jornada máxima legal de la legislación interna del estado Español, se refiere únicamente a jornada normal u ordinaria, a diferencia del limite fijado por la Directiva comunitaria, que se refiere a «la duración media del trabajo que no exceda de cuarenta y ocho horas incluidas las horas extraordinarias por cada periodo de siete días». Es decir, incluye todo lo que debe considerarse tiempo de trabajo, fijando sin embargo un limite sensiblemente superior, 48 horas.

Esta diferenciación tiene una doble lectura, de un lado, la inferior cuantía y conceptuación del limite de jornada en España, permite otras subregulaciones de jornada, al amparo de la norma delegante del artº 34.7 ET, sin sobrepasar él limite Comunitario, y asimismo, permite una adición de jornada extraordinaria al limite de jornada ordinaria establecido, lo que el legislador efectúa en el siguiente artº 35 del Estatuto de los Trabajadores, con él limite de 80 horas al ano, inferior al resto de la norma Comunitaria, de 8 horas semanales.

Por otra parte, la limitación del artº 6 de la Directiva comunitaria, al incluir el trabajo extraordinario, se configura como un limite absoluto en cuanto al tiempo de trabajo, ya sea ordinario, extraordinario o en jornada especial, y este limite lo relaciona, al inicio del precepto comunitario señalado, a una medida de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

No es extraña la noción de que, las jornadas prolongadas, el cansancio o agotamiento del trabajador, son causa frecuente de siniestralidad laboral, y también tienen su correspondencia con determinadas patologías incapacitantes para el trabajo, que se reproducen con excesiva frecuencia en nuestra casuística prestacional.

Por tanto, los excesos de jornada que superen la norma comunitaria, estén o no amparados en normas internas, constituyen no solo una infracción al limite legal de jornada, sino una infracción en materia de seguridad y salud de los trabajadores, con las consecuencias indemnizatorias que puedan suponer para las empresas que las hayan excedido. Y cabe decir al respecto que, teniendo en cuenta él limite absoluto comunitario, y el concepto de tiempo de trabajo en dicha directiva, alguna de las jornadas especiales recogidas en el Real Decreto 1561/1995, infringiría por exceso tal directiva, así el exceso de jornada del artº 5 en labores agrícolas, forestales y pecuarias, cuando este no sea compensado, sino abonado como extraordinario.

3.- HORARIO:

El horario, entendido como la ubicación temporo-espacial de la jornada, no dispone de la necesaria positivización o concreción en la ley, lo que no obsta a que la propia ley prevé su existencia, especialmente en la inclusión del mismo en el artº 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, como condición sustancial de la prestación de trabajo, entendiendo como horario también su propia negación, es decir, la prestación laboral que, como condición contractual, no esta sometida a horario concreto, equivale a un horario de libre establecimiento por el propio trabajador, pues es imposible conceptualmente la existencia de una prestación laboral sin horario, ya que necesariamente requiere un tiempo para su ejecución, y por tanto, de una hora de inicio y de terminación de la prestación, que constituyen, en definitiva, el horario.

La única referencia positiva al horario que efectúa la Ley, es en el artº 36.1 ET, cuando fija la consideración de trabajo nocturno, el prestado entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente. El resto de conclusiones acerca del horario, deberemos extraerlo de los condicionantes y limitadores de jornada que la norma expresa.

Cabe preguntarnos si el trabajador tiene derecho a un horario, si este debe ser predeterminado, regular o permanente, y si puede discrecionalmente abarcar cualquier periodo del día.

3.1.- Derecho a un horario predeterminado:

A la primera pregunta debemos responder afirmativamente, el trabajador tiene derecho a un horario, y así cabe deducirlo, sin duda, no solo de la configuración como aspecto sustancial del contenido de la prestación de trabajo, que expresa el artº 41 ET, sino también de la exigencia que el artº 8.5 ET impone al empresario, de informar por escrito de las esenciales condiciones del contrato (entre las que cabria incluir el horario), y de las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, donde ineludiblemente debe figurar el horario, para que el trabajador pueda realizar la prestación.

Tampoco requiere especial complejidad, afirmar que el horario debe estar preestablecido, pues, la obligación del artº 8.5 aludido, comporta necesariamente que el horario esté establecido previamente, y asimismo, cuando el artº 41 prevé para su modificación, la exigencia de causalidades y formalidades determinadas, esta partiendo de la idea de existencia de un horario preestablecido, de naturaleza contractual, y por tanto, que escapa al simple poder de dirección empresarial.

En el mismo sentido, cabe incluir el concepto de permanencia del horario en sentido relativo, que estará únicamente supeditado a la capacidad de convenir individual o colectivamente su modificación, o establecerse esta por los mecanismos del artº 41. En tanto no se produzca la alteración del horario por estas vías, tiene el carácter de permanente.

Respuesta distinta merece el carácter regular del horario, característica que no puede afirmarse sobre la base de su regulación legal, antes al contrario, el concepto de distribución irregular de la jornada, el trabajo a turnos, o a diferentes ritmos de trabajo, implican necesariamente una irregularidad horaria, plenamente compatible con el carácter predeterminado y permanente. Tampoco debe confundirse la noción de horario irregular, con la fijación arbitraria por parte del empresario, ni con la discrecionalidad empresarial en su establecimiento y variación. Conceptos que en el funcionamiento diario de las empresas, se suelen confundir y mezclar tanto, que aparecen totalmente desdibujados sus perfiles.

3.2.- Límites que condicionan el Horario:

Corresponde ahora analizar los límites que, como he indicado, establece la Ley en cuanto al tiempo de trabajo, y que nos permiten establecer los cauces por los que debe discurrir el horario de trabajo.

Desde el punto de vista del horario, éste debe determinar tanto la hora de inicio, como la de finalización, como las pausas o interrupciones de la jornada, y en este sentido, el artº 34.4 establece una necesaria interrupción, tras un máximo de seis horas continuadas de trabajo, siendo la interrupción mínima de quince minutos.

Asimismo, el apartado 3 del artº 34 establece que, entre el final de una jornada y el principio de la siguiente, deben mediar como mínimo 12 horas, en consecuencia, cualquier horario podrá abarcar un espacio temporal máximo de 12 horas desde el inicio al final de la jornada, limitación que junto a la anterior, condicionara la amplitud de la pausa o pausas necesarias, en función de jornada de trabajo que mediante pacto colectivo, puede superar las nueve horas diarias. Y ello a excepción, naturalmente, de las jornadas especiales reguladas en el R.Decreto 1561/95.

3.3.- Horario Nocturno:

El horario puede abarcar cualquier zona horaria del día, considerándose nocturno el que abarca total o parcialmente entre las 22 horas y las 6 del siguiente día. Esta consideración de trabajo en horario nocturno, tiene especial trascendencia en diversos aspectos, desde la obligación empresarial de informar a la Autoridad Laboral cuando se utilice regularmente trabajo en horario nocturno, a la limitación de jornada y prohibición de horas extras, para el trabajador que tiene la consideración de nocturno, y a estos efectos, el tercer párrafo del artº 36.3 ET, define el trabajador nocturno, entre otros, aquel que realiza al menos 3 horas en horario nocturno.

Cabe hacer hincapié en que tanto la mayor limitación de jornada como la prohibición de horas extraordinarias, va ligada, no al horario nocturno, sino al trabajador que tiene la condición de nocturno. Es decir, no prohibe las horas extras nocturnas como hacia la norma anterior a la Ley 11/1994, sino que prohibe la realización de horas extras al trabajador que tiene la consideración de nocturno, y por tanto, éste no podrá realizar siquiera horas extras en horario diurno, ni prolongar la jornada mas allá de las 8 horas, con independencia de que sea en horario nocturno o diurno.

Esta prohibición o limitación no esta, como ocurre en el apartado 3 del artº 34, sometida a variación a través de la negociación colectiva, sino que tiene carácter imperativo e invariable. El hecho de que estén ligadas tales limitaciones no al horario, sino a la persona del trabajador en circunstancias de horario concretas, lo es en razón de la conceptuación de mayor riesgo, de la prestación en trabajo nocturno, y por tanto, como medida de seguridad y salud laboral, y ello se pone especialmente de manifiesto, en el apartado 4 del artº 36 ET, así como en los artº 8 y 9 de la Directiva 93/104 CE.

Otra consecuencia relevante del trabajo en horario nocturno, es la retribución, que la Ley en su artº 36.2 ET, establece que deberá ser especifica, sin determinar, ni siquiera apuntar, tal especificidad, delegándola absolutamente a la negociación colectiva.

La posibilidad contemplada al final del único párrafo del artº 36.2, en el sentido de excepcionar tal retribución especifica, cuando el trabajo nocturno se compense con descansos, (lo que equivale a decir que puede retribuirse el trabajo nocturno con tiempo de trabajo), es el único apunte que, junto a la legislación precedente, nos lleva a interpretar que tal retribución especifica, deberá ser superior a la retribución ordinaria, por tanto, no cabe para el trabajo en horario nocturno, una retribución igual o inferior a la retribución ordinaria, como tampoco cabe que el salario, establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, pueda ser igual o inferior al salario correspondiente al mismo trabajo en horario diurno.

Aquí, sin embargo, la retribución especifica no es un concepto ligado a la persona del trabajador nocturno, sino a la prestación de trabajo en horario nocturno, y por tanto, podrá señalarse en proporción al tiempo nocturno dedicado.

Finalmente remarcar que, el trabajo en horario nocturno, que puede implicar, en términos de la citada directiva Comunitaria, «tensiones físicas o mentales importantes», está especialmente protegido en el artº 36.4 ET, de forma genérica con medidas de salud y seguridad adaptadas a la naturaleza nocturna del trabajo, y que en el segundo párrafo, pierde el legislador la ocasión de concretar, al limitarse a establecer la necesidad de evaluaciones de salud a intervalos regulares. Ciertamente, podría haber fijado el intervalo adecuado para la revisión, pues lo trascendente no es que las evaluaciones sean regulares, sino próximas en el tiempo.

4.- TURNICIDAD:

La definición del trabajo a turnos, que contiene el apartado 3 del artº 36 ET, es copia literal de la contenida en el artº 2.5 de la Directiva 93/104/CE, en que se define como «toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado ?».

Las características del trabajo a turnos son pues, la existencia de varios trabajadores para un mismo puesto de trabajo, la predeterminación en la sucesión o cadencia en la ocupación de los puestos de trabajo, y la prestación del trabajo en diferentes horarios, en periodos de tiempo determinados, cuando el ritmo es rotatorio.

4.1.- Turnicidad continua. Rotación:

La norma española exige, por su parte, que el ritmo será necesariamente rotatorio en procesos productivos continuados, o en cualquier caso, cuando los turnos afecten a horario nocturno, pues el inciso final del segundo párrafo del artº 36.3 ET, impone para el turno de noche (equivalente a turno que incluya horario nocturno), no más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Por tanto, no se considerará trabajo a turnos el que se preste en distintos horarios, aunque sean sucesivos o enlazados, si cada trabajador ocupa un puesto de trabajo distinto. Y por puesto de trabajo, no podemos entender sola y separadamente, ni el espacio físico ocupado, ni los medios de producción utilizados, ni la actividad desarrollada, sino el conjunto de las tres características, pues hay puestos de trabajo generados por las nuevas tecnologías, que distan mucho de la concepción clásica.

La predeterminación en la sucesiva ocupación de los puestos, deriva de dos preceptos normativos, el primero incluido en el propio artº 36.3 ET, así como en la Directiva que transpone, y que no es otro que el concepto de ritmo que la norma maneja. Habla de «ritmo determinado» la norma europea, y de «cierto ritmo» la española. En ambos casos exige la existencia de una cadencia conocida, y que para que sea rítmica, debe ser medida y reglamentada.

Paralelamente, el artº 41.1.c) ET, incluye entre las materias cuya alteración, supone modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, y por tanto, el régimen de turnos o ritmo de turnos, supone una condición sustancial de carácter contractual, predeterminada por tanto, ya que solo así, puede ser susceptible de la modificación prevista en el artº 41 ET.

Otro concepto que merece aclaración, es que el trabajo a turnos no necesariamente debe ser rotatorio. Puede existir, y de hecho existe trabajo en régimen de turnos, es decir, ocupación sucesiva de un mismo puesto de trabajo por dos o más trabajadores, en que cada trabajador tiene su horario de forma permanente, es decir, trabaja a turno fijo. Solo se impone la rotación necesariamente, cuando alguno o algunos de los turnos, terminan mas allá de las 10 de la noche o se inician antes de las 6 de la mañana, y que no estén cubiertos por trabajadores voluntarios, en cualquier otro caso, no es exigible la rotación.

4.2.- Turnicidad Semanal:

Finalmente, el último párrafo del artº 36.3 ET, establece criterios respecto a las actividades que se desarrollan de forma continuada durante los siete días de la semana, turnicidad distinta de la tratada hasta ahora, que se refiere a la continuidad o no durante las 24 horas del día. Dos regímenes de turnicidad distintos que, aunque son compatibles y habitualmente se dan conjuntamente, también pueden darse y se da por separado. Para esa turnicidad, la Ley establece dos criterios, bien la de equipos que desarrollen su actividad por semanas completas, bien la contratación especifica de personas para complementar durante unos días, habitualmente fines de semana y festivos, el trabajo habitual.

Aunque la Ley antecede las dos posibilidades con él termino «podrán», parece referirse mas a la posibilidad e elegir entre uno de los dos sistemas, que a configurar un carácter potestativo para la empresa. Por tanto, una interpretación aislada del precepto, nos llevaría a que únicamente sea admisible la prestación laboral continuada, a través de uno de los dos sistemas enunciados, sin embargo, ello entrañaría una mayor rigidez en ese aspecto que en otros contenidos, y no se compadece con el espíritu de la reforma, de liberalización de las condiciones de trabajo, especialmente a través de la negociación colectiva, por lo que, a la luz también de la realidad que contempla multitud de otras posibilidades, no parecen rechazables otras formulas de organización del trabajo durante los siete días a la semana, que puedan establecerse por negociación colectiva, y no resulten abusivas o contrarias a la ley.

4.3.- Protección a la Turnicidad:

Al igual que para los trabajadores nocturnos, y en consonancia con la Directiva europea, cuya referencia nunca debe olvidarse, incluso para el caso concreto, el artº 36.4 ET establece concretas previsiones en materia de seguridad y salud laboral para los trabajadores a turnos, y en especial un nivel de protección adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalente en todos los turnos a cualquier trabajador de la Empresa, con lo que parece hacer una especial referencia a que, los servicios de botiquín o de medicina de empresa que puedan existir, deberán necesariamente extenderse a todos los turnos existentes, en condiciones de igualdad de acceso y protección.

Por su parte, el apartado 5 del artº 36 ET, sanciona un nivel apropiado de protección y adaptación del trabajo a la persona, en las empresas que organizan el trabajo «según un cierto ritmo», según reza textualmente. Este concepto de ritmo, es distinto del analizado anteriormente. Aquí no se refiere a ritmo en la turnicidad o en el horario de trabajo, sino a ritmo en la actividad, a ritmo en la ejecución del trabajo, a lo que habitualmente denominamos trabajo medido o trabajo a prima, donde a parte de una referencia genérica a atenuar los efectos del trabajo monótono o repetitivo, hace una expresa referencia a la necesidad de intercalar periodos de descanso o pausas durante la jornada, sin concretarlas ni establecer su naturaleza, con lo que nos deja en un nivel de indefinición similar al de la Directiva para cuestiones tan necesarias de la actividad diaria.

5.- DESCANSOS:

Aunque el concepto de descanso es la antítesis de la noción de tiempo de trabajo, es necesario tratarlos conjuntamente, no solo porque los descansos suponen el limite legal al tiempo de trabajo, sino porque la configuración legal del trabajo, no esta definida como una excepción al tiempo de ocio o de descanso, sino a la inversa, el descanso es la excepción al tiempo de trabajo. De ahí que lo que se regula con mayor concreción no es el tiempo de trabajo, sino el tiempo de descanso. Para mayor evidencia, el apartado 2 del artº 2 de la Directiva 93/104/CE, define el periodo de descanso como aquel que no sea de trabajo.

Los descansos que configura la Ley, en distintos apartados de los artº 34, 36, 37 y 38 del Estatuto de los Trabajadores, pueden clasificarse en cuatro niveles o categorías: descansos intrajornada, descansos interjornada, descanso semanal, y descanso anual. Todos ellos están determinados en la Ley como mínimos o limites, aunque también todos estos limites, excepto el descanso anual, lo son con excepciones, que se concretan, bien en forma de posibilidades de pacto en la negociación colectiva, bien en forma de jornadas especiales establecidas reglamentariamente, y en la actualidad, a través del Real Decreto 1561/1995.

5.1.- Descanso Intrajornada:

Son las interrupciones de la actividad laboral en la jornada laboral, previstas y reguladas, formen parte o no del horario de trabajo. Se trata por tanto de dos tipos de interrupciones, de una parte, la prevista en el artº 34.4 ET, que supone interrupción de la jornada de trabajo, al no tener la consideración de tiempo trabajo efectivo salvo excepción, y por tanto, determinada por el horario de trabajo. Y de otra, las interrupciones de la actividad a que se refiere el inciso final del artº 36.5 ET, que suponen pausas o interrupciones durante la jornada, que no de la jornada. Unicamente se interrumpe la actividad laboral, son por tanto tiempo de trabajo efectivo, y no responden a requisitos legales previos sino a condiciones del trabajo, y pueden producirse en cualquier momento de la jornada, en la medida en que estén pactadas o establecidas en la descripción del proceso de trabajo.

Respecto al primer supuesto, el del artº 34.4 ET es de aplicación generalizada a cualquier tipo de actividad, con el solo requisito de prolongarse la jornada, de forma continuada, en mas de seis horas.

Desde la reforma de 1994, ha desaparecido cualquier definición o referencia a los conceptos de jornada continuada o partida que anteriormente se hallaban diferenciados, por lo que el alcance o la prolongación de la interrupción en jornadas de mas de seis horas, en que la ley únicamente establece un mínimo de 15 minutos, no será determinante a otros efectos distintos del horario.

La modificación del artº 12 ET, operada a través del Real Decreto 15/1998 de 27 de Noviembre, parece engañosamente rescatar el concepto de jornada partida, cuando en el apartado 4.b) establece que, en la jornada partida de los contratos a tiempo parcial, solo podrá efectuarse una interrupción. Pero el concepto de jornada continuada o partida utilizado en este precepto, esta mas en consonancia con la actual dicción del artº 34 ET, que con la precedente, pues no esta definiendo tanto dos tipos diferentes de jornada, sino la forma de desarrollarse la jornada, y en consecuencia, aquí la jornada partida únicamente es aquella que tiene interrupción, en contraposición a la continuada que no la tendría.

Finalmente cabe destacar que, también en materia de descanso intrajornada, se establece una medida de especial protección de salud laboral para los trabajadores menores de 18 años, en el sentido de reducir los limites, y por tanto, el nivel de exigencia para un colectivo de trabajadores que merece especial protección. Para estos trabajadores menores, la pausa mínima deberá ser de 30 minutos, y se producirá en jornadas continuadas de mas de cuatro horas y media.

5.2.- Descanso Interjornada:

El primer párrafo del apartado 3 del artº 34 ET, se limita lacónicamente a indicar que, «entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediaran, como mínimo, doce horas». No podemos decir que sea un modelo de concreción, sobre todo en un ámbito de flexibilización de los conceptos de jornada y horario, que configura la actual redacción de los artº 34 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

Si tenemos en cuenta que, por pacto colectivo, pueden superarse las 9 horas de trabajo por jornada, que los descansos entre jornada solo tienen una duración mínima, y que no existe una definición legal de jornada, podría darse, llevando al limite la norma estatutaria, que un trabajador realizara jornadas de 12 horas de trabajo efectivo, con varias interrupciones o pausas dentro de la jornada, de varias horas cada una, y por tanto, respetando la norma de mediar 12 horas entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente, no dispondría de un descanso ininterrumpido de 12 horas cada día, sino cada periodo de 30 o 34 horas, pero que en definitiva, seria entre el final de una jornada, y el inicio de la siguiente.

Si el Estatuto dispusiera de una definición del concepto de jornada, podría ser adecuada la actual regulación estatutaria del descanso interjornada, mientras ello no exista, deberemos adoptar, sino de forma directa, al menos como criterio hermeneutico, la dicción que al respecto efectúa el artº 3 de la Directiva 93/104/CE, que establece el descanso diario o entre jornadas, como el periodo (que en la norma comunitaria son 11 horas consecutivas) de descanso por cada periodo de 24 horas. De esta forma mucho más concreta, de una parte, se elude identificar jornada con día natural, porque habitualmente el desarrollo de la jornada quiebra esta noción, y de otra, no permite dilatar mas allá de 13 horas desde el inicio hasta el final de la jornada.

Cabe decir que, esta interrupción mínima de 12 horas entre jornadas, quiebra en situaciones especiales que, al amparo de la delegación normativa efectuada en el artº 34.7 ET, y de acuerdo con las excepciones del artº 17 de la citada Directiva, establece el Real Decreto 1561/95, que reduce en ocasiones a 10 horas el descanso mínimo entre jornadas, debiendo necesariamente compensarse con otros equivalentes descansos la reducción operada, condición que impone la norma comunitaria, y recoge nuestra disposición reglamentaria.

5.3.- Descanso Semanal:

El primer apartado del artº 37 ET, se dedica a regular el descanso semanal, que fija en una duración mínima de «? día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo».

En este punto, la norma española es mas precisa y concreta que la comunitaria, la cual establece «por cada periodo de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario». Distinto es, al menos, cualitativamente, que no cuantitativamente, un periodo de descanso de día y medio a otro de 36 horas, y en este sentido no cabe, al amparo de la norma española, como descanso semanal, un periodo cualquiera de 36 horas ininterrumpidas, sino que debe ser de un día completo unido a medio día mas, lo que se refuerza especialmente, con la orientación general que el propio precepto establece, en el sentido de indicar que, habitualmente, comprenderá el día completo del domingo, mas la tarde del sábado o la mañana del lunes.

También en este apartado, la Ley establece una especial protección para los menores de 18 años, en el sentido de fijar como descanso mínimo semanal, el de dos días ininterrumpidos. Curiosamente ello puede representar, de forma indirecta, que los trabajadores menores, realicen una jornada diaria superior, pues si él limite de jornada es igual para todos los trabajadores, quienes deban repartirla entre cinco días, trabajaran mas horas diarias que quienes deban repartirla entre cinco días y medio.

Si a esa previsión unimos que, el último párrafo del artº 34.3 ET, establece que la jornada diaria de los menores de 18 años, no podrá superar las 8 horas, y que la jornada ordinaria es de 40 horas semanales, a desarrollar, como decimos, en cinco días, no solo no permite la realización de horas extraordinarias a los menores de 18 años, sino que no permite la distribución irregular de la jornada, pues en caso contrario, necesariamente deberían superar algunos días las 8 horas de trabajo efectivo, lo que esta imperativamente prohibido.

También se regula para el descanso semanal, la delegación normativa para establecer distintos limites en sectores peculiares por su actividad, y consecuentemente, el R.Decreto 1561/95 sobre jornadas especiales, establece alteraciones al respecto, pero es destacable que la propia norma estatutaria, prevé la posibilidad de alteración con carácter indiscriminado para cualquier sector de actividad, al establecer que el descanso semanal será acumulable por periodos de hasta catorce días.

Esta posibilidad de acumulación del descanso semanal, quiebra la noción que a priori, parece como referida a periodos de semanas naturales. Y tampoco debemos entenderlo referido a periodos de dos semanas naturales, pues al expresar que será «acumulable por periodos de hasta catorce días», de un lado, expresamente elude referirse a dos semanas, y por otro lado, el término «hasta», significa que puede acumularse en periodos desde 7 hasta 14 días, y por tanto, en periodos de días acumulados de 8, 10, etc. En estos casos, el descanso semanal será el proporcional al tiempo de referencia que supere los siete primeros días, y se adicionará al día y medio establecido con carácter general. Cabe hacer hincapié que, no se unirá a un periodo de 36 horas, sino a un día y medio como se ha expresado anteriormente.

Por otra parte, el descanso semanal así considerado, se disfrutara en un único periodo, es decir, no será fraccionable en el periodo de referencia de hasta 14 días, pues la noción de acumulación que exige el precepto legal, implica su unión al periodo mínimo, y por tanto, constituyendo un único periodo ininterrumpido de descanso semanal, por cada periodo de referencia de hasta 14 días.

5.4.- Descanso Anual:

El descanso anual, esta constituido por el o los periodos de vacaciones que regula el artº 38 del Estatuto de los Trabajadores. Su duración se fija en un mínimo de 30 días naturales, susceptible de mejorarse o incrementarse por Convenio Colectivo o contrato individual. La norma Comunitaria es algo más restrictiva en este punto, al fijar una inferior duración de las vacaciones anuales, que establece en cuatro semanas. Sin embargo, al establecer cuatro semanas y no 28 días naturales que seria su equivalente cuantitativo, nos permite realzar el aspecto cualitativo que el término, utilizado por la norma comunitaria, nos aporta.

Aunque la dicción actual del artº 38, nada dice respecto a limites en dividir el periodo anual de vacaciones en una o varias fracciones, tal como establecía la redacción anterior a 1994, lo que sí expresa, es la posibilidad de disfrute del total de vacación fijada, en uno o varios periodos, de acuerdo con lo expresado al inicio del apartado 2 de dicho precepto. Pero al expresar la duración en días naturales, y posibilitar sin limite alguno su fraccionamiento, pudiera llegarse a situaciones de atomización de las vacaciones, que defraudarían su eficacia y razón de ser.

La única referencia interpretativa que podemos tomar en consideración a los efectos del limite en el fraccionamiento de las vacaciones, amen del principio de equidad y el fraude de ley, de contornos en este punto imprecisos, es la norma comunitaria. A falta de acuerdo o previsión en Convenio Colectivo acerca de los periodos de vacaciones y su distribución, como quiera que el artº 7 de la Directiva 93/104/CE habla de cuatro semanas, debemos entender que si la voluntad del legislador comunitario hubiera sido únicamente fijar un limite cuantitativo, hubiera utilizado una expresión por días, al expresarlo por semanas, cabe interpretar que su voluntad es que no existan periodos inferiores a una semana, y por tanto la transposición en España de la norma Comunitaria debe ser respetuosa a tal dicción.

Otro aspecto destacable del descanso anual, es que el periodo de vacaciones, es siempre retribuido, y deberá necesariamente disfrutarse, sin que sea posible compensación económica alguna por renunciar a su disfrute, con una única excepción, recogida en la norma comunitaria y silenciada en la española, aunque constituye practica habitual y pacifica, y quizás por ello no ha merecido la atención de nuestro legislador, la única excepción es cuando concluye la relación laboral antes de haberse disfrutado en todo o en parte el periodo anual de vacaciones, en ese caso se deberán compensar económicamente los días no disfrutados correspondientes al periodo anual corriente, nunca referido a periodos de referencia anteriores.

En cuanto a la fecha de disfrute de las vacaciones, no existe mas previsión que la del mutuo acuerdo de las partes. Desapareció en su día una adecuada preferencia de los trabajadores con hijos menores para que coincidieran sus vacaciones con el periodo de vacación escolar, y tampoco en la reciente Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral ha merecido la cuestión de las vacaciones alusión alguna tan compleja como necesaria. Lo cierto es que, el desacuerdo en la fecha vacacional se remite directamente a la jurisdicción laboral, sin que la ley establezca criterio valorativo alguno, lo que sin duda hace más criticable aún la regulación legal del descanso anual.