Óscar Daniel Ludeña Benítez, Socio colaborador de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
Art. 282 C.P.
«Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.»
Para llegar a tener en nuestra legislación penal un delito como este se ha seguido un proceso largo, de al menos quince años, en los que se han dado redacciones similares a una cuestión que desde la promulgación de la Constitución gran parte de la doctrina ha visto necesario: la tipificación del delito publicitario. Siguiendo las directrices y líneas maestras del artículo 51 de la Constitución, se veía conveniente su inclusión en el Código Penal. Pero hasta mayo de 1996, fecha de entrada en vigor del nuevo Código Penal, no hemos podido contar con este delito, siempre catalogado como Proyecto. Vamos a hacer un estudio cronológico de los distintos Proyectos y Propuestas de Anteproyecto, en orden a examinar las ventajas y los inconvenientes en sus distintas redacciones, y lo hacemos de la siguiente forma:
-Con el Proyecto de 1980, hago una introducción sobre cómo el propio Proyecto justifica la inclusión del delito.
-Con la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983 analizo cada uno de los elementos del tipo, por ser el texto más comentado por la doctrina.
-Con los Proyectos de 1992 y 1994, y con el Código de 1995, comparo la evolución y hago observaciones varias.
EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1980
El Proyecto de Código Penal de 1980 es el primero que incorpora el delito publicitario en nuestra legislación. De todos modos, con anterioridad a la etapa democrática, existieron, siguiendo a CUERDA RIEZU, verdaderos delitos publicitarios (eso sí, con otro bien jurídico protegido):
En concreto, en la Ley de 16 de mayo de 1902 sobre propiedad industrial. El artículo 132 de esta norma establecía: «Se considerarán como hechos constitutivos de competencia ilícita: (…) d) Propalar a sabiendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela. e) Publicar anuncios, reclamos o artículos de periódico que tiendan a depreciar la calidad de los productos de un contrincante.» Y el artículo 139 de la Ley regulaba las consecuencias jurídicas de tales conductas: multas para autores, cómplices y encubridores. Esta norma fue derogada por la Disposición Derogatoria 1. D) del Código Penal de 1995.
Pero, como observamos fácilmente, el bien jurídico protegido es la competencia ilícita en su sentido propio, sin referencia a los consumidores, que es lo que se va a empezar a proteger con la inclusión del delito publicitario en el Proyecto de Código Penal de 1980. Sólo de manera indirecta se protegerá aquella.
Han hecho falta quince años, como hemos comentado anteriormente, para que éste viese la luz definitivamente, y ahora el delito publicitario existe y es aplicable, encontrándose, como hemos visto, en el artículo 282 del Código Penal, dentro de los «delitos relativos al mercado y los consumidores» (sección Tercera, capítulo XI, Título XIII).
El proyecto de 1980 en materia de delitos relativos al «orden socioeconómico», suscitó gran polémica, la cual se debe, según GONZ??LEZ RUS, a tres cuestiones: la determinación del bien jurídico protegido, el respeto al principio de intervención mínima y la conveniencia de incluir estos delitos en el Código o en Leyes Especiales. El caso es que el Proyecto se abortó, según D??AZ MAROTO /SUAREZ, por el gran numero de enmiendas presentadas y la disolución de las cámaras en 1982.
Se encuentra en el artículo 342 de dicho Proyecto:
«1.El que intencionadamente hiciere en la actividad publicitaria falsas alegaciones sobre la naturaleza, composición, origen o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor será castigado con la pena de multa de tres a veinticuatro meses.
2.Se impondrá la pena en su mitad superior cuando se tratare de publicidad de sustancias alimenticias, medicamentos, viviendas y otros objetos de primera necesidad.
3.Si el perjudicado o el Ministerio Fiscal lo solicitare, el Tribunal decretará la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, asimismo, podrá autorizar la reproducción total o parcial de la misma en cualquier otro medio informativo».
La memoria explicativa del Proyecto de 1980 justifica la inclusión del delito, como recoge TAMARIT SUMALLA, «para atraer al campo penal los comportamientos más graves en materia de infracciones publicitarias, dejando las restantes en el marco administrativo», aduciendo que «la ley penal tampoco podía quedar inactiva, en esta era de la publicidad, frente a las falsas alegaciones sobre la naturaleza, composición, origen, o cualidades esenciales de los productos o servicios anunciados cuando se trata de mendacidades capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor y fueren intencionadamente formuladas». El autor mencionado ve inobjetable y necesario este recurso al Derecho Penal y la necesidad de tipificación.
Para GONZ??LEZ RUS, su esencia y concepto se halla directamente vinculado al principio de veracidad, que se recogía en el artículo 8 del EP. Su relación con la defensa de los consumidores es evidente, puesto que éstos son los destinatarios de las actividades publicitarias, hasta el punto de que la protección que se presta a los empresarios es derivada de la que se dispensa a los consumidores. MANZANARES SAMANIEGO señala que el delito publicitario es un exponente destacado entre los tipos protectores del consumidor.
Para GONZ??LEZ RUS, en definitiva, la vía más apropiada es la de la criminalización directa de la publicidad engañosa, como modalidad de peligro, tal y como muestra la experiencia de las legislaciones europeas, recomiendan los organismos internacionales y hacían del Proyecto de 1980 y la P.A.N.C.P 83, dado que las posibilidades de protección del consumidor individual ante la misma son bastante limitadas y, en relación con la estafa, prácticamente inexistentes. La inclusión de este delito le parece necesaria y conveniente. También opina así MANZANARES SAMANIEGO: «la respuesta administrativa se revela como insuficiente». Dice asimismo DE VEGA RUIZ: «La conclusión para nosotros es clara: vayamos decididamente a un derecho penal de la publicidad (…) El consumidor merece la mayor y mejor protección penal que hoy no tiene».
SANTAELLA LÓPEZ cree que entre los delitos contra el orden socioeconómico, la novedad más destacada es la inclusión en el Proyecto del delito publicitario.
Para este autor, resulta casi imposible no reparar en los importantes daños que puede originar una actividad publicitaria ilícita y en la consiguiente necesidad de otorgar una protección penal específica a los bienes jurídicos de carácter socioeconómico afectados por aquella. El propósito del Proyecto es circunscribir el delito publicitario al campo económico de las relaciones productor-consumidor, tratando de reprimir los excesos que se suponen de mayor gravedad. Esto se refleja incluso en la penalidad agravada cuando se trata de publicidad de sustancias alimenticias, medicamentos, viviendas y otros objetos.
Una cuestión de gran importancia es la de la autoría. Al producirse en los Medios de Comunicación Social, es aplicable a este supuesto lo que establecía el artículo 34 del Proyecto en relación con los delitos y faltas cometidos por medio de la imprenta y demás medios de comunicación social. Decía este artículo 34: «En los delitos y faltas cometidos por medio de la imprenta, el grabado, la radiodifusión, la televisión u (…) responderán criminalmente sólo los autores. A estos efectos se entienden por autores no sólo los que realmente lo hayan sido del texto escrito o hablado, de la estampa o imagen hecha pública, sino también los directores de la empresa editora, emisora o difusora, los de la publicación o programa en que se inserte o difunda, y los de la empresa impresora o grabadora, siempre que conocieren el contenido de lo impreso, grabado, emitido, publicado o difundido.
LA PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PENAL DE 1983
La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983 (en adelante, P.A.N.C.P. 83) incorpora dos figuras de delitos publicitarios, siguiendo al Proyecto de 1980. Estos artículos se encuentran en el capítulo I (» De las infracciones en materia de propiedad industrial y derechos que conciernen a la libre competencia y a los consumidores») del Título XII, dedicado a los «delitos socioeconómicos», en una sección que se encabeza como «De los delitos publicitarios».
Según esta ubicación, el principal objeto de tutela jurídica son los intereses colectivos de los consumidores. Vamos, antes de entrar en más detalles, a reproducir lo que estos artículos establecen:
279 «1. El que intencionadamente hiciere en la actividad publicitaria alegaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses.
2. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando se tratare de publicidad de sustancias alimenticias, medicamentos, viviendas u otros objetos de primera necesidad o destinados al consumo infantil.
3. El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, decretará la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales, y asimismo podrá autorizar la reproducción total o parcial de la misma en cualquier otro medio informativo»
280 «El que utilizare por cualquier medio la imagen o el nombre de otra persona sin su consentimiento con fines comerciales o publicitarios será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana y multa de seis a doce meses».
TAMARIT tiene claro que, ante todo, el objeto de tutela en este delito es la protección a los consumidores. En definitiva, el derecho de éstos a una información veraz sobre los productos y servicios ofrecidos en el mercado.
Se encuentra en el marco de los delitos de peligro, donde según TAMARIT, debe moverse inevitablemente la tutela penal de esta clase de intereses colectivos.
«Intencionadamente» es un término que parece abarcar sólo al dolo directo. Se excluiría con esto el dolo eventual, cosa que la legislación y doctrina comparada no hacen. Alemania, por ejemplo, admite el dolo eventual, así como Portugal. En Francia es posible incluso la comisión culposa. A TAMARIT no le parece que fuera satisfactorio extender el 279 a toda clase de comportamientos dolosos. Dice que en la descripción del tipo objetivo se ha tomado como base la falsedad objetiva de las alegaciones, de modo que hay que limitar la respuesta penal a los casos en los que exista en la mente del autor la conciencia cierta y la indudable dirección de la voluntad hacia la emisión de una afirmación falsa.
SANTAELLA LÓPEZ recuerda el delito solo puede ejercitarse intencionadamente, que debe ser dentro de la «actividad publicitaria» y que el contenido de la conducta viene determinada por la falacia («falsas alegaciones»).
«Actividad publicitaria» era una expresión de la P.A.N.C.P. 83 y el Proyecto de 1980 que TAMARIT lleva directamente a la Ley General de Publicidad de 1988. Esta Ley define la actividad publicitaria como «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una determinada actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Según esto, no es actividad publicitaria, por consiguiente, la información sobre el producto consignada junto a él en su presentación inmediata al mercado, es decir, el etiquetado. La publicidad se dirige al potencial consumidor en un estado anterior al momento en que éste acude a comprar el producto. Así, este 279 de la P.A.N.C.P. 83, crea una cierta laguna en cuanto a las informaciones falsas contenidas en las etiquetas de los productos. Era necesario una fórmula más amplia. El Código de 1995 ha respondido definitivamente a esta exigencia y ha cambiado la expresión «actividad publicitaria » por la de «ofertas o publicidad». Para VIVES ANTÓN, el término «publicidad» supone una invitación general al consumo (mensajes dirigidos a la generalidad de personas, o incluso, de forma individual, pero sin presentación física del producto), mientras que el término «oferta», hace referencia exactamente a lo que TAMARIT reclamaba: la presentación concreta de tales productos o servicios (el falso etiquetaje).
«Alegaciones falsas» es una expresión que ya aparece en la P.A.N.C.P de 1983 y en el Proyecto de 1980 («falsas alegaciones») y que se ha mantenido en el definitivo nuevo Código Penal de 1995. TAMARIT ya criticaba su inclusión, calificando ésta de «ciertamente desafortunada», dado que no se corresponde muy bien con el carácter de las formas o medios de expresión utilizados por la publicidad. En su lugar proponía la voz «representaciones», que aportaría mayor precisión y permitiría incluir sin problema todo tipo de manifestaciones publicitarias contenidas en palabras, imágenes, diseños, fotografías, símbolos…
A juicio de MART??NEZ PÉREZ el término «alegaciones», desde una perspectiva teleológica (la finalidad de la ley) debería entenderse en un sentido amplio, comprensivo de todas las maneras de comunicación (no sólo los textos hablados o escritos, sino también dibujos, fotografías, sonidos, etc.). Pero este autor considera que hacer esta interpretación amplia supondría la realización de una prohibida interpretación extensiva. Sin embargo la Ley de Publicidad no contiene el término alegaciones ni en su artículo 2 ni en su artículo 4, por lo que se recoge un concepto muy extenso de publicidad. MART??NEZ PÉREZ aboga por modificar los intentos de tipificación del delito publicitario y cambiar el término «alegaciones» por «de cualquier manera».
Estas alegaciones han de ser falsas y capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor, según los proyectos comentados. Sin embargo, el artículo 4 LGP no establece el requisito de la falsedad y solo habla de «induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios». La doctrina cree que no es necesario que la publicidad sea, en sentido estricto, falaz. Decía la Directiva de la CEE de 1984 que «»no sólo será publicidad engañosa la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la publicidad que, siendo exacta en un plano abstracto, es engañosa por inducir a error a los consumidores».
La falacia es condición necesaria, pero no suficiente, toda vez que las «falsas alegaciones» han de ser capaces por sí mismas, de inducir en grave error al consumidor. Esta inducción debe derivarse estrictamente de las falsas alegaciones. El carácter de grave es difícil de evaluar y tendrá que ser objeto de labor jurisprudencial.
«Sustanciales» han de ser las características, según la P.A.N.C.P de 1983. Esto satisface, para TAMARIT, la necesidad político-criminal de restringir el delito publicitario a los ataques más graves contra los intereses de los consumidores. Hoy ya no existe este término, el cual se puede entender incluido en el actual «que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto…».
¿Es posible con este tipo la comisión por omisión?. Es claro que silenciar datos o informaciones esenciales es una forma de engañar, y así está recogido en diversos ordenamientos extranjeros (Alemania, Portugal). Este tema está íntimamente relacionado con la estafa y su posibilidad de omisión. TAMARIT se muestra en contra de considerar que el delito publicitario se pueda cometer por comisión por omisión, pues el propio 279 de la P.A.N.C.P. 83 exige un mínimo de carácter positivo, ya que la falsedad ha de cometerse en el contexto de una alegación. El mismo planteamiento cabría hacer con el Código de 1995. Refiriéndose al Proyecto de 1980, GONZ??LEZ RUS estima que se parecen exigir comportamientos activos de afirmación fraudulenta, por lo que el tipo no es capaz de acoger tampoco los supuestos de mero silenciamiento de características del producto o servicio.
MART??NEZ PÉREZ, sin embargo, cree que en el delito habría que añadir un tipo en el que se castiguen, con la misma pena que en la comisión activa, aquellos supuestos en los que el anunciante vulnera por omisión su deber jurídico de veracidad informativa.
En cuanto a la penalidad hay que decir que la P.A.N.C.P. 83 establece únicamente una pena de multa, de hasta dieciocho meses (rebaja frente al Proyecto de 1980, que establecía veinticuatro). GONZ??LEZ RUS no está de acuerdo con esta rebaja y la inclusión de sólo una pena de multa es algo que hay que «lamentar», según TAMARIT. Ya se ha puesto de relieve la escasa eficacia de las sanciones pecuniarias en los delitos económicos, que al final pagan los consumidores, de una manera o de otra. TAMARIT aboga porque el Juez pueda elegir entre prisión o multa. El Código de 1995 ha obedecido a esta sugerencia e impone la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.
En cuanto al artículo 280 de la P.A.N.C.P hay que decir que, para TAMARIT, es improcedente su ubicación sistemática en el capítulo de consumidores pues no es este el bien jurídico que se protege, ni siquiera es un delito contra los intereses comunitarios. Para TAMARIT no podía ser aprobada su inclusión, y de hecho no lo ha sido.
LOS PROYECTOS DE 1992, 1994 Y EL DEFINITIVO CÓDIGO PENAL DE 1995
Dice el Artículo 287 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992:
«1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hicieren alegaciones falsas o manifestaran características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan perjudicar notoriamente a los consumidores o a los demás concurrentes en el mercado, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.
2. (Facturación fraudulenta).
El Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992, establece en su Exposición de Motivos que la actuación jurídica fundamental en materia de mercado y consumidores no corresponde al Derecho Penal, y que éste solo debe abordar aquellas que exceden de las previsiones administrativas o que, por su gravedad, no pueden dejarse simplemente al ámbito de la infracción. Así, resumiendo, se dan las líneas maestras de la voluntad del legislador en cuanto a estos delitos: intervención mínima, cediendo casi todo el campo al derecho sancionador y «ultima ratio», utilizando la pena solamente para los hechos más graves. Entre las novedades de esta nueva redacción (más parecida a la actual), nos encontramos con un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos activos, pues se ha cambiado el anónimo «El que» por «los fabricantes o comerciantes». LANDECHO/ MOLINA no ven claro este cambio, pues en el sistema económico actual resulta extraño que el propio fabricante o comerciante sea el que realice la publicidad de sus productos o servicios, siendo lo normal que se entregue a empresas especializadas en esta actividad.
También es importante que ya no se habla de «actividad publicitaria», sino de «ofertas o publicidad», lo que, como hemos visto en el trabajo reducido, se amplía el campo hasta el etiquetaje.
Cuando hemos analizado los anteriores proyectos hemos visto que la clave era la expresión «capaces por sí mismas de inducir a grave error». Ahora es «que puedan perjudicar notoriamente «.
La pena es ya de prisión o de multa, facultando al Juez para que elija, de acuerdo con lo que la doctrina manifestaba.
Y por último, decir que se amplía el campo de los sujetos pasivos, por lo que no sólo se incluye a los consumidores, sino a «los demás concurrentes en el mercado». Parece una vuelta a la idea de que el bien jurídico protegido también es la competencia lícita.
El artículo 278 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1994 establece:
«1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hicieren alegaciones falsas o manifestaran características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan perjudicar notablemente a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.»
Aquí vemos que sólo se refiere a los consumidores, y ya no a esas personas que «concurren en el mercado». Además, ya no se debe perjudicar «notoriamente», sino «notablemente». Por lo demás, la redacción es idéntica.
CUERDA RIEZU recoge las distintas reacciones de la sociedad ante la inclusión del delito publicitario, en 1995, en torno a la aprobación definitiva del proyecto de Ley. Las asociaciones de consumidores mostraron su mayor o menor satisfacción, «de una manera un tanto radical». Las empresas publicitarias recelaban mientras que la mayoría de los penalistas estaban de acuerdo con su inclusión (como por otra parte hemos visto a lo largo de este apartado). Sin embargo, en las Cortes, había más discrepancia. El precepto en cuestión debía desaparecer porque para su sanción penal ya estaba el delito de estafa, y en virtud del principio de intervención mínima, carece de justificación (enmiendas del PP, CiU y PNV ).
De todos modos, siguiendo a CUERDA RIEZU, había que haber incluido la publicidad subliminal, por su gran importancia, y además deben desaparecer las correlativas infracciones administrativas para evitar la duplicidad de sanciones. Este autor ve dificultades en la delimitación de los sujetos activos. Es difícil delimitar quiénes son los fabricantes/ comerciantes, por la opacidad en ocasiones del Derecho de Sociedades. El denunciante puede perderse en el entramado de empresas. Además, en el Derecho Penal, las personas jurídicas no delinquen por lo que habrá que acudir a las reglas del artículo 31 CP.
Terminaremos este artículo con algunas conclusiones a las que llega CUERDA RIEZU, una vez definitiva la redacción del tipo del delito publicitario.
Este autor cree que habrá benignidad en los jueces en cuanto a aplicar la multa en vez de la prisión. También cree que es muy probable que el juez penal lleve los posibles casos a la vía civil o administrativa. Y, por último, tiene la impresión de que surge el delito más con función simbólica que con la función de ser aplicado. Todavía es pronto para ver los resultados.
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