Óscar Daniel Ludeña Benítez, Licenciado en Derecho, Diplomado en Derecho Empresarial y Socio Colaborador de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
En este artículo se pretende hacer un análisis tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo del tipo de publicidad engañosa (art. 282 del Código Penal). El sujeto activo que menciona el Código no siempre será el autor material del delito, ya que en el proceso publicitario no sólo intervienen «fabricantes o comerciantes». Además, este sujeto suele ser una persona jurídica, lo que plantea el problema del «societas delinquere non potest». En cuanto al sujeto pasivo, hay que entender bien qué significa «consumidores».
Art. 282 C.P. «Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos»
SUJETO ACTIVO
Art. 282 C.P.: » los fabricantes o comerciantes (…) «.
Según LANDECHO/ MOLINA, son sujetos activos de este delito los fabricantes o comerciantes. Hay que tener en cuenta que en el sistema económico actual resulta extraño que sea el propio fabricante o comerciante el que realice la publicidad de sus productos o servicios, siendo lo normal que se entregue a empresas especializadas en esta actividad; por ello, para estos autores sería aconsejable utilizar el anónimo » El que…». De hecho, en el Proyecto de 1980 y en la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983, se utilizaba el anónimo «El que…».
En la misma línea, VIVES ANTÓN dice que, aunque no estén incluidas en el tipo las agencias publicitarias, sí podrán participar como cooperadores necesarios si se limitan a difundir el engaño que tiene que haber nacido del fabricante. Así, para este autor, puede resultar inadecuada la regulación ya que las agencias de publicidad son las que suelen dirigir las campañas y, por tanto, decidir el contenido del producto publicitario.
También MUÑOZ CONDE amplía la incriminación del tipo que estudiamos a los que cooperan o participan en su realización (sobre todo, por ejemplo, los agentes de publicidad o de personal del Departamento de publicidad de la empresa).
CUERDA RIEZU: fabricantes o comerciantes son los anunciantes que contratan con una agencia publicitaria. Es un delito especial propio.
La individualización de la persona física responsable es esencial y puede ofrecer dificultades cuando estamos ante la presencia de una empresa, que es lo normal.
Por tanto, en ocasiones es muy difícil determinar quién es el fabricante o comerciante, porque el mundo mercantil suele ser bastante opaco en materia de sociedades, como ocurre con las empresas filiales de multinacionales que suelen radicar en el extranjero.
A esto hay que añadir el problema de que las sociedades no delinquen y será preciso establecer quién es la persona física que actúa como administrador o en nombre o representación de la empresa anunciante (art. 31 Código).
En el Proyecto de 1980 se establecía un adecuado artículo 34 (MANZANARES SAMANIEGO) que ampliaba el concepto de autor en estos delitos, y prescinde de toda subsidiaridad o técnica de «cascada».
El citado artículo decía: » En los delitos y faltas cometidos por medio de la imprenta, el grabado, la radiodifusión, la televisión u (…) responderán criminalmente sólo los autores. A estos efectos se entienden por autores no sólo los que realmente lo hayan sido del texto escrito o hablado, de la estampa o imagen hecha pública, sino también de los directores de la empresa editora, emisora o difusora, los de la publicación o programa en que se inserte o difunda, y los de la empresa impresora o grabadora, siempre que conocieren el contenido de lo impreso, grabado, emitido, publicado o difundido».
Para SANTAELLA LÓPEZ, la condición necesaria en orden a extender la responsabilidad, en concepto de autor a los directores de medios, soportes y programas, del que materialmente lo haya sido, es la de que conocieren el contenido del texto o de la imagen grabados, emitidos, publicados o difundidos. (Referencia al artículo 34 del Proyecto del 80)
Sin embargo el Código Penal de 1995 en su artículo 30 establece un régimen de responsabilidad «en cascada» (como el del artículo 15 del CP 1973).
Dice: «1.En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1º. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2º. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3º. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4º. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia habitual, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.
SUJETO PASIVO
Art. 282 C.P.: » a los consumidores (…) «
Lo establecido en el tipo es suficiente para señalar quién es el sujeto pasivo; en palabras de VIVES ANTÓN: » todos y cada uno de los potenciales consumidores «. Ahora bien, sería conveniente configurar al consumidor, no tanto como un sujeto determinado sino como ente medio o abstracto, lo cual ayudaría a objetivizar la falsedad en cuanto a su proyección exterior. MANZANARES SAMANIEGO dice que se defienden los intereses de los consumidores como colectividad.
BANDO CASADO (referenciado por GONZ??LEZ RUS) dice que los consumidores son generalmente personas físicas, que no poseen intereses comerciales ni se mueven por ánimo de lucro y que pretenden la adquisición de bienes o la prestación de servicios para uso propio. La Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios establece en su artículo 2.2: «A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.»
Siguiendo a SANTAELLA LÓPEZ, el acto publicitario ilícito puede encuadrarse en ciertos supuestos entre los denominados » delitos masa «. En efecto, las conductas publicitarias antijurídicas afectan a un gran número de personas concretas (los receptores de los mensajes publicitarios), cuya determinación no es posible o resulta extremadamente difícil. Una actividad publicitaria ilícita pone en riesgo el bien jurídico representado por el derecho a recibir una información veraz, consagrada en el art. 20 de la Constitución; infracción que, en los supuestos delictivos, puede ser manipulada o tergiversada con el fin de avocar a otro resultado delictivo.
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