La nueva Ley de extranjería, los tratados internacionales y el derecho de asilo.

José David Evaristo Palomino – Teresa Díaz Oltra, Abogados, ??rea Jurídica de Amnistía Internacional, Grupo Local de Valencia.

La LO 4/2000, de 11 de enero, regula los derechos y libertades de los extranjeros en España, sustituyendo a la anterior LO 7/1985, de 1 de julio. Algunos de los preceptos de la LO 4/2000 han sido reformados por la posterior LO 8/2000, la cual ha establecido determinadas restricciones al ejercicio de ciertos derechos y libertades por parte de los extranjeros en España.

Y así, el vigente texto de la LO 4/2000 si bien reconoce a los extranjeros en España la titularidad de los derechos y libertades de reunión, manifestación, asociación, libre sindicación y huelga, no obstante lo cierto es que para su pleno disfrute y ejercicio en España en términos equiparables a los nacionales se requiere por parte del extranjero de un plus condicionante.

En concreto, los artículos 7.1, 8, y 11.1 y 11.2 de la LO 4/2000, modificados por los artículos 1.5, 1.6, y 1.9 de la LO 8/2000, reconocen a los extranjeros los derechos de reunión, manifestación, asociación, libre sindicación y huelga «conforme a las leyes que los regulan para los españoles» o «en las mismas condiciones que los trabajadores españoles», señalando a continuación «que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España»; y respecto del derecho de huelga «cuando estén autorizados a trabajar».

De entrada, la LO 4/2000 reconoce la titularidad de todos estos derechos a todos los extranjeros que se hallen en España; pero es a la hora de reconocer su pleno ejercicio y disfrute cuando se establece esa diferenciación. De modo que, los extranjeros en situación regular se equiparan a los nacionales en cuanto al ejercicio de estos derechos, mientras que los extranjeros que carezcan de las preceptivas autorizaciones administrativas prevenidas en la LO 4/2000, no podrán ejercer estos derechos y libertades en España.

La Ley de Extranjería es respetuosa con los tratados internacionales solo en cuanto al reconocimiento de la titularidad de los derechos y libertades de reunión, manifestación, asociación, huelga y libre sindicación a todos los extranjeros sin distinción. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (en adelante DUDH) reconoce el derecho de toda persona a la libertad de reunión y de asociación pacíficas, sin que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociación, en el artículo 20, mientras que el artículo 23.4 reconoce a toda persona el derecho a fundar sindicatos para la defensa de sus intereses. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (en adelante PIDCP) reconoce el derecho de reunión pacífica y el de asociación en sus artículos 21 y 22. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 (en adelante PIDESC) reconoce en su artículo 8 los derechos de libre sindicación y de huelga. Por su parte el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, de 1950-Roma (en adelante, Convenio de Roma), señala en su artículo 11.1 que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. Asimismo el articulo 2 del Convenio nº 87 de la O.I.T., establece lo siguiente: «Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como, el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas:»

Ello toda vez que el artículo 2 de la DUDH previene que «Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona». En términos similares se manifiesta el artículo 2 del PIDCP. El artículo 14 del Convenio de Roma señala que «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».

No obstante, la distinción que la Ley de Extranjería efectúa entre extranjeros residentes y extranjeros irregulares en cuanto al ejercicio de estos derechos no se ajusta a los compromisos internacionales asumidos por el Estado español en virtud de esos Tratados.

Cierto es que esos mismos Tratados permiten a los Estados Partes establecer, mediante ley, limitaciones en el ejercicio de derechos y disfrute de libertades. Así, con carácter general, el artículo 29.2 de la DUDH; y con carácter particular, con relación a los derechos de reunión, asociación y sindicación, los propios artículos 21 y 22 del PIDCP y el artículo 11.1 del Convenio de Roma.

Ahora bien, a su vez tales posibles restricciones legales están acotadas en una doble vertiente:

A) Tales restricciones no pueden llegar a suponer la negación o supresión del derecho o libertad, de suerte que sólo pueden afectar a aspectos accesorios o colaterales del derecho en cuestión, pero nunca a su contenido esencial o nuclear.

El artículo 30 de la DUDH señala que «Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que se confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración».

El artículo 5.1 del PIDCP previene que «Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él». En idénticos términos se expresa el artículo 17 del Convenio de Roma.

B) Las restricciones impuestas por la ley nacional pueden establecerse exclusivamente por razón de «la situación objetiva» y nunca por razón de » la persona».

Establecer algún tipo de restricción al ejercicio de un derecho fundamental por razón de una cualidad de la persona, verbigracia el origen nacional, o el color de la piel, la religión, etc, es discriminatorio, y por tanto totalmente rechazable (artículo 14 del Convenio de Roma, artículo 2 y 7 de la DUDH, artículos 2, 3 y 26 del PIDCP).

Los Tratados autorizan a establecer algún tipo de restricción solo ante dos situaciones objetivas: 1.- Situaciones excepcionales de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación (artículo 4 del PIDCP y artículo 15 Convenio de Roma). En tales casos está prevista una suspensión o derogación de las obligaciones contraídas en virtud de estos Tratados, pero sólo en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, y siempre bajo el control, cuanto menos formal, del Secretario General de las naciones Unidas/Secretario General del Consejo de Europa.

2.- Situaciones derivadas de la propia dinámica de una sociedad democrática, y así, el articulo 29.2 de la DUDH establece: » En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática».

A su vez el artículo 11.2 de la Convención de Roma previene que «El ejercicio de estos derechos [reunión, asociación, sindicación] no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o de la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado». En idéntico sentido se expresa el artículo 21 y 22.2 del PIDCP, añadiendo el 22.3 del PIDCP y artículo 8.3 del PIDESC que «Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en este Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías».

Por lo demás, señala el artículo 18 de la Convención de Roma que «Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas»; y el artículo 16 de la Convención señala que «Ninguna de las disposiciones de los artículos 10, 11 y 14 podrá ser considerada como dirigida a prohibir a las Altas Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros».

Pues bien, de un lado, los artículos 7.1, 8, y 11.1 y 11.2 de la LO 4/2000, modificados por los artículos 1.5, 1.6, y 1.9 de la LO 8/2000, sin duda alguna no responden a la necesidad de dar solución a una situación excepcional de guerra o similar que justifique una derogación o suspensión transitoria de los derechos de reunión, manifestación, asociación, libre sindicación y huelga, en este caso a los extranjeros en situación irregular en España.

Por otro lado, tampoco tales restricciones pueden justificarse en las exigencias de seguridad nacional, orden público, protección de la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Además de que los preceptos reseñados de la nueva Ley de Extranjería no suponen verdaderamente una restricción, modulación, o limitación del ejercicio de un derecho fundamental, sino más bien la prohibición de su ejercicio. No son una limitación. Son una negación o prohibición en toda regla, lo cual no es ajustado a una sociedad democrática respetuosa con los dictados de los Tratados internacionales en materia de derechos fundamentales y libertades públicas.

A mayor abundamiento el articulo 10.2 de la Constitución Española señala que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

Otro aspecto de la nueva Ley de Extranjeria que ha denunciado reiteradamente AMNISTIA INTERNACIONAL son las restricciones al derecho al asilo al incluir sanciones de multas de hasta diez millones de pesetas a las compañías que trasladen a extranjeros sin la debida documentación.

Así el nuevo articulo artículo 53 en su apartado a) establece, como infracción muy grave, «el transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español por los sujetos responsables del transporte sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes…».

El artículo 53 b tambien considera infracción muy grave no enviar de vuelta, de forma inmediata, al extranjero «con dirección al Estado a partir del cual le haya transportado, al Estado que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado o cualquier otro Estado donde esté garantizada su admisión».

El artículo 54 referente a sanciones, penaliza las infracciones muy graves con multa a las compañías de transporte «desde 1.000.001 hasta 10.000.000».

Aunque la Ley señala en el artículo 53 apartado 3, que no se considerará infracción el hecho de transportar a un extranjero que presente solicitud de asilo en España y le sea admitida a trámite, en opinión de Amnistía Internacional estas sanciones a empresas de transporte pueden restringir el derecho a solicitar asilo en España y hacer que personas huyendo de la represión no tengan la oportunidad de que las autoridades pertinentes revisen su solicitud.

Amnistía Internacional teme que los empleados de las compañías de transporte se conviertan, de hecho, en un primer filtro que impida o desanime presentar su solicitud a personas que legítimamente merezcan el asilo. En opinión de la organización, el Estado no puede transferir a los empleados de estas compañías el poder y el deber de decidir si una persona tiene o no razones fundadas para solicitar asilo en nuestro país.

Además, las normas internacionales de protección a los refugiados reconocen que las personas que huyen de violaciones de derechos humanos, muchas veces, no están en condiciones de obtener la documentación precisa para abandonar el país.

Concretamente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 reconoce, en su artículo 31, que en muchas ocasiones los refugiados no tienen más opción que la de viajar sin cumplir los requisitos legales y que no se debe penalizar a los refugiados por haber entrado en el país sin autorización.

Asimismo, como ya se indicaba anteriormente, el artículo 53 b también obliga a la empresa de transporte a hacerse cargo inmediatamente del extranjero, y de su repatriación, si este no fuera admitido en España.

En opinión de Amnistía Internacional la aplicación de este artículo puede significar el regreso forzado a su país de origen de personas que, solicitando asilo, ven denegada su admisión a trámite sin importar si esta decisión vulnera el principio de no devolución. Dicho principio se extiende a toda persona, que aún no siendo refugiado o solicitante de asilo, puede sufrir torturas o tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes, en caso de ser devuelta a su país de origen.

También este artículo, en su presente redacción, se aparta del Convenio de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, que regula las normas de aviación internacional, cuando afirma que «nada en esta disposición ni en la nota 1 deberá interpretarse en el sentido de permitir el regreso de una persona que busque asilo en el territorio de un Estado Contratante a un país donde su vida o su libertad pudiera verse amenazadas por razón de su raza, religión, nacionalidad, de su pertenencia a un determinado grupo social o de sus opiniones políticas».

Asimismo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha determinado, recientemente, que las sanciones a compañías transportistas podrían violar el artículo 12. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que recoge el derecho de toda persona a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

En opinión de Amnistía Internacional, por lo tanto, estas sanciones a las empresas de transporte pueden tener como resultado adicionales obstáculos y restricciones al derecho de asilo teniendo en cuenta que la única posibilidad de muchos de los refugiados para salvar su vida es cruzar las fronteras de su país. La protección contenida en la propia Convención sobre el Estatuto de los Refugiados sólo entra en vigor cuando el refugiado, una vez que ha salido del país de persecución, solicita protección.

Asimismo la aplicación de estas sanciones a compañías de transporte puede contribuir a devolver a personas a un país donde corren el riesgo de ser sometidas a violación de derechos humanos.

Aunque Amnistia Internacional reconoce el derecho de todos los Estados a regular la entrada de ciudadanos extranjeros en su territorio, este derecho no debe ejercerse de forma que se conculquen las obligaciones que han contraído los estados en virtud de las leyes internacionales en materia de derechos humanos.