La fase intermedia en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Mª Cinta Subirats Aleixandri, Secretaria Judicial.

1. INTRODUCCIÓN
2. LA FASE INTERMEDIA EN LA LEY PENAL DEL MENOR ( LO 5/2000 de 12 de enero)
a) Concepto de la fase intermedia.
b) Supuestos de Sobreseimiento.
c) Otros supuestos de terminación del expediente.
d) Decisiones Judiciales:
1. Apertura de audiencia y traslado a la defensa y perjudicado.
2. Sobreseimiento.
3. Archivo y remisión a la entidad pública de protección.
4. Remisión al órgano judicial competente.
5. Prácticas de pruebas propuestas por la defensa y denegadas en la instrucción.
6. Auto de apertura de la Audiencia y pertinencia de las pruebas señaladas
3. LA FASE DE AUDIENCIA
a) Régimen Jurídico de la asistencia del menor.
b) Cuestiones Previas: Conformidad del menor, proposición de la prueba, vulneración de derechos fundamentales.
c) Práctica de la prueba e informe.
4. LA SENTENCIA

* * *

1. INTRODUCCIÓN

El objeto de este artículo es el estudio de la fase intermedia, la fase de audiencia y la sentencia.

El objeto de análisis será la LO 5/2000, de 12 de Enero (en adelante LORPM), complementada por la Circular núm.1/2000, de 18 de diciembre , sobre los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de Enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores. Supletoriamente también haremos referencia a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, pues la disposición adicional 1ª de la ley 5/2000, considera expresamente supletoria en el ámbito del procedimiento la lecrim, pero concretamente en lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado, regulado en el Título III del Libro IV de la misma. Sólo si entre sus preceptos no encontráramos solución a la cuestión planteada, habremos de acudir a las normas comunes.

El hecho de que la LORPM configure el cauce para hacer efectiva dicha responsabilidad, como un PROCESO PENAL, permite que se respeten todas las garantías constitucionales exigibles, cuando de la delimitación de la responsabilidad penal se trate. Así, se invoca el PRINCIPIO ACUSATORIO, el de IGUALDAD DE ARMAS, el de CONTRADICCIÓN y el DERECHO DE DEFENSA.

El PRINCIPIO ACUSATORIO significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal ( nemo iudex sine actore). De ahí que el proceso penal moderno se dote de mayores garantías, dada la idea de penosidad que comporta el proceso penal, a pesar de que esta ley deja patente su preocupación por el respeto máximo a las garantías y derechos fundamentales en el marco del procedimiento que la misma se configura, sin perjuicio de las lógicas especialidades que se derivan de la finalidad PREVENTIVO-ESPECIAL y no represiva que la misma comporta; orientada a la efectiva reinserción y superior interés del menor, valorada en criterios que han de buscarse básicamente en el ámbito de las ciencias no jurídicas, con la colaboración de profesionales no especializados. Se reconoce, sin embargo, que la ley tiene naturaleza sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una responsabilidad jurídica a los menores infractores referida a la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas, en el código penal o en la legislación penal especial.

Consecuentemente se pretende establecer un sistema de garantías que asegure que la imposición de las sanciones sólo se llevará a cabo tras vencer la presunción de inocencia, pero sin obstaculizar los criterios educativos y de valoración del interés del menor y haciendo uso del principio de intervención mínima, para dotar de relevancia las posibilidades de no apertura del procedimiento o renuncia al mismo, así como al resarcimiento anticipado o conciliación entre el infractor y la víctima y a los supuestos de suspensión condicional de la medida impuesta o de sustitución de la misma durante la ejecución.

En el procedimiento de menores, el legislador ha optado por el sistema seguido en el procedimiento por delitos graves, en el que es el propio tribunal competente para el enjuiciamiento de los hechos el que decidirá sobre la celebración de la audiencia o el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. Esta regulación viene condicionada por la instrucción del expediente que se atribuye al Ministerio Fiscal, el cual también, deforma previa podrá concluir el expediente cuando constate que los hechos no son constitutivos de delito, archivando por tanto las actuaciones Sólo, en el caso de que el Fiscal remita el expediente al Juez de Menores, se procederá a la apertura de la audiencia, previa fase intermedia, objeto de regulación expresa en el Título III de la LORPM. La finalidad de esta fase intermedia, es determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración de la audiencia o por el contrario, procede decretar el sobreseimiento de la causa.

2. LA FASE INTERMEDIA: PRINCIPIO DE AUDIENCIA

a) Concepto de fase intermedia

Entendemos por esta fase la que media entre la instrucción y la audiencia.

Se abre con la conclusión del expediente por el Ministerio Fiscal ( que como sabemos es a quien se le encomienda la fase de Instrucción) y las peticiones de éste bien de sobreseimiento o bien de audiencia.

Desde un punto de vista de la regulación que la ley de responsabilidad penal del menor (en adelante LORPM) dedica a la fase intermedia, nos debemos limitar al capítulo III relativo a la conclusión de la instrucción, dentro del Título III que regula la instrucción. Este capítulo consta de un único artículo, el art. 30 que establece lo siguiente:

?1.Acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá la conclusión del expediente, notificándosela al letrado del menor, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones, en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste y la proposición de alguna medida de las previstas en esta ley, con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen.

1. En el mismo acto propondrá la prueba de que intente valerse para la defensa de su pretensión procesal.

2. Asimismo, podrá proponer la participación en el acto de la audiencia de aquéllas personas o representantes de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al proceso elementos valorativos del interés del menor y de la conveniencia o no de las medidas solicitadas.

3. Podrá también solicitar del Juez de Menores, el sobreseimiento de las actuaciones por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la remisión de los particulares necesarios a la entidad pública de protección de menores, en su caso?

La técnica legislativa de este artículo es impecable, pues destaca su claridad de exposición y una extensión adecuada respecto a su contenido jurídico.

Podemos apreciar que la nueva LORPM, ha suprimido un trámite intermedio que estaba previsto en el art. 15.1.6 ª de la Ley 4/92, que constituía la COMPARECENCIA DEL MENOR ANTE EL JUZGADO, a efectos de ser informado del expediente que se había incoado respecto de él por la comisión de una presunta infracción penal y para que si lo estimaba conveniente, una vez informado de sus derechos, prestase declaración. Este trámite era facultativo que el menor estuviese asistido de letrado, con lo que un elevado número de menores acudían a este importante acto sin su asistencia, lo cual originó un evidente desequilibrio procesal, ya que el menor era interrogado por el Ministerio Fiscal y el Juez también estaba facultado para hacerle preguntas, que incluso podían favorecer la acusación respecto de los hechos y comprometer así su imparcialidad. Este fue uno de los motivos esgrimidos en dos cuestiones de inconstitucionalidad (2536/94 y 2859/94) presentadas ante el TC contra la ley 4 /1992 que dio lugar a la sentencia del Pleno del TC 60/1995 de 17 de marzo, en la cual el tribunal entendió que esa comparecencia tenía la finalidad de determinar la concurrencia o no de los presupuestos para la apertura del Juicio Oral o audiencia principal (según terminología anterior), por lo que su naturaleza jurídica era una ?fase intermedia? del proceso penal y en consecuencia el Juez no asumía funciones instructoras ya que dicha fase había concluido con anterioridad.

La supresión de la comparecencia que hace la LORPM produce un efecto positivo desde el punto de vista de la salvaguarda de la imparcialidad del juzgador y desde el de la aplicación a este proceso de los PRINCIPIOS DE CELERIDAD y CONCENTRACIÓN, pues lo lógico es que el menor sea informado desde el primer momento de que se ha incoado un expediente respecto de él y se le comunique en concreto los hechos por los que aparece denunciado, así como que preste declaración en la fase de instrucción ante el Fiscal, siempre con la necesaria asistencia de su letrado. El trámite de la comparecencia resultaba así totalmente innecesario y dilatorio.

Como nos pone de relieve el art 30 de la LORPM, la conclusión corresponde al Fiscal instructor, cuando considera que se han agotado todas las posibilidades en la investigación de los hechos. Esta conclusión se lleva a cabo a través de un acto formal de conclusión del expediente y posibilita la apertura de lo que el texto legal llama FASE DE AUDIENCIA ( art 30 y 31). Esta fase es de naturaleza eventual, pues no se dará cuando la terminación del procedimiento se verifique mediante archivo acordado por el fiscal, cuando los hechos no sean constitutivos de delito o no tengan autor conocido ( art 16. 2). Tampoco se dará cuando el Fiscal desista de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (art 18). Fuera de estos casos en los que la LO5/2000 no ha impuesto fórmulas de control jurisdiccional a la decisión de archivo, los restantes supuestos de terminación anticipada del procedimiento a instancia del Fiscal exigirán la formal conclusión del expediente. Asía acontece con el art 19 que regula el sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima o la del art 27.4 relativa a aquellos casos en que el Equipo Técnico sugiere en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente.

Así cuando éste decide dar por concluida la instrucción, y por tanto no se solicita el sobreseimiento, sino la fase de audiencia, deberá dictar una resolución en tal sentido, debiendo:

1º Notificárselo al Letrado del menor. En este supuesto, puede existir la duda de si esta resolución debe notificarse al perjudicado personado en las actuaciones, pues nada se dice al respecto. El art 25, dentro del título referido a la instrucción, establece que ? en los casos en que proceda su participación en las actuaciones, el perjudicado deberá ser notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden?. Sin embargo entendemos que una materia tan importante como es la conclusión de la instrucción del expediente, debería ser conocida por él, pues no puede exigírsele que esté acudiendo constantemente a la Fiscalía para informarse de la marcha de las actuaciones, por lo que se le debería de notificar en aplicación del art 623 de la lecrim que prevé la notificación de la conclusión del sumario a todas las partes.

2º Remitir el expediente junto con las piezas y efectos al Juez de Menores,

3º Remitir el escrito de alegaciones y proposición de prueba para la fase de audiencia. El escrito de alegaciones es muy similar en contenido, al escrito de acusación o calificación provisional del proceso penal. Parece ser que podrá ser formulado rigiendo las pautas del art 650 de la lecrim, con el matiz de la posibilidad de poder introducir en el mismo aspectos relativos a las circunstancias sociales y personales del menor [1] .

Nada dice la LORPM respecto al informe del Equipo Técnico, pero ante los términos del art 27, que establece que será requerido por el Fiscal en un plazo máximo de 10 días, prorrogable por un mes, en relación con el art 35, que establece que la audiencia se celebrará entre otros con un representante del Equipo Técnico, debemos concluir que deberá ser remitido también para la fase de Audiencia.

Así pues y siguiendo los puntos del art 650 lecrim, en este escrito de alegaciones se deberá incluir:

– Una descripción de los hechos

– Valoración jurídica de los mismos.

– Participación del menor en ellos, con expresión de si concurre alguna circunstancia atenuante de responsabilidad. La acusación del Fiscal debe recoger, por imperativo legal, todas las circunstancias que puedan favorecer a los acusados, en tanto es defensor de la legalidad ( art 2 y 781 lecrim y art 3.4 y 5 de EOMF)

– Un breve resumen de las circunstancias personales y sociales del menor. Este extremo resulta algo extraño si se piensa que ya constan en los informes que obran sobre el menor en el expediente.

– Una propuesta de la medida a imponer. En este punto es de las pocas ocasiones que la ley le exige al Fiscal que un razonamiento sobre los puntos jurídicos y educativos que la aconsejan, con lo que se está dando a entender la necesidad de que se tenga en cuenta no sólo lo que a la vista de los informes sería la medida más conveniente para el menor desde la óptica de la finalidad rehabilitadora o educativa , sino también la calificación jurídica de los hechos supuestamente cometidos por él, así como su participación en ellos, sobre todo si se toma en consideración el principio de proporcionalidad contenido en el art 8 de la LORPM y en todo caso los criterios de proporcionalidad establecidos en la STC, Sala 1ª, 61/98, de 17 de marzo.

Una cuestión que podemos plantearnos es la de si las partes pueden presentar alegaciones alternativas, tal y como se establece en el art 653 de la lecrim para el caso de que no fuera estimada la primera de ellas en la sentencia y se pudiera estimar cualquiera de las demás. Parece ser que procedería su admisión por la aplicación supletoria de este precepto.

El Auto de la AP de Vizcaya , sección 2ª, de 29 de Julio de 1996, declaró nulo el Auto dictado por el Juez de Menores de Bilbao en el que se devolvía el expediente al Fiscal con el escrito de alegaciones porque le parecía inaceptable que éste propusiese en él la medida de amonestación para el menor y que ?prosiga la tramitación con arreglo a derecho?. La Audiencia Provincial, razonó estableciendo que el principio acusatorio vincula al Juez y que no es posible la devolución al Fiscal del expediente para que actúe conforme a derecho porque le parezca poco la medida de amonestación solicitada en el escrito de alegaciones del menor.

– Propuesta de las pruebas de que intente valerse, que tal y como señala el art 656 de la lecrim, deberá incluir las listas de testigos y peritos, adjuntando copias para el letrado del menor y perjudicado (art 657 lecrim) y especificando si deben ser citados por el Juzgado o se encarga de hacerles concurrir.

– Propuesta de participación en la audiencia, de un representante de las entidades públicas o privadas que puedan aportar datos sobre el menor. Lo lógico sería que dichas entidades hayan realizado algún informe sobre el menor, tal y como prevé el art 27.6 de la LORPM.

La posibilidad de que el Fiscal traiga a la audiencia a personas o representantes de instituciones públicas o privadas, que resulten de interés para la valoración de las medidas solicitadas, pero no para el enjuiciamiento de su conducta previa o presupuesto de estas medidas, implica que la aportación en el proceso de los testimonios o periciales de estas personas deberán tener la finalidad de la conveniencia de la medida y no de la valoración del hecho.

Por último cabe decir que el escrito de las alegaciones deberá ir acompañado del expediente, así como las piezas de convicción y demás efectos que puedan existir.

En principio, sorprende que el legislador no haya reconocido expresamente que en el escrito de alegaciones, el Fiscal tenga que formular la petición expresa de apertura de audiencia, así se desprende del tenor literal del art 30.1 LORPM, cuando así se establecía, por el contrario, en la regla 8ª del art 15 de la LORCPJM. Por otro lado, el art 31 de la LORPM, denominado ?apertura de la fase de audiencia?, si que determina que el Juzgado de Menores ? procederá a abrir el trámite de audiencia?

Estas matizaciones terminológicas no dejan de tener su importancia, a efectos de la delimitación de las fases procesales idóneas para la imposición de las medidas educativo-sancionadoras, dado que la presunción de inocencia consagrada en el art 24.1 CE, sólo puede enervarse mediante pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, conforme el art 741 lecrim. Así, la STC 31/1981, de 28 de Julio primera sentencia que se pronunciaba respecto a la presunción inocencia, establecía que ha de existir una actividad probatoria mínima, o más bien suficiente, desde el punto de vista cualitativo, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo (STC 150/1989, de 25 de Septiembre) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986, de 24 de Septiembre), lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales , pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto de la constitución, puede ser considerada por los tribunales penales, como fundamento de la sentencia condenatoria. El lugar y tiempo apropiado para practicarla, no es otro, que el Juicio Oral, para permitir la crítica y cumplir con el principio de contradicción procesal.

La LORCPJM, modificada por la LO 4/1992, permitía la imposición de la medida de amonestación en la fase intermedia, sin apertura de audiencia, según las reglas 7ª y 9ª del art 15, lo que suponía una violación del derecho a la presunción de inocencia [2] , al imponerse medida sancionadora sin práctica de prueba de cargo en la audiencia. Esta irregularidad, ya fue advertida en la Instrucción nº 1/1993, de 16 de marzo de la Fiscalía General del Estado, recomendando la apertura de audiencia y motivó que la Fiscalía de Valencia, propusiera el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad contra las reglas 7ª y 9ª del art 15 de la LORCPJM, por ser contrarias al art 24.2 de la CE, ante el Juzgado de Menores nº1 de Valencia, que la hizo suya planteándola ante el Tribunal Constitucional en el mes de octubre de 1997 y encontrándose en la actualidad pendiente de sentencia.

La nueva LORPM superando este vicio de inconstitucionalidad, ya no permite la imposición de medida alguna en la fase intermedia, sin embargo, sigue padeciendo una oscura delimitación de las fases intermedia y de audiencia, al no expresar claramente que el Fiscal solicitará la apertura de la audiencia, dando lugar a que el Juez tenga que abrir esta fase procesal sin que nadie se lo pida, lo que podría ser inconstitucional, al violar el principio acusatorio y el del Juez imparcial ( art 117.1 CE)

b) Supuestos de Sobreseimiento

Sin perjuicio de tener en cuenta que en las actuaciones previas a la instrucción, e incluso en la instrucción, se puede decretar el sobreseimiento o archivo acordados por el Ministerio Fiscal (arts 16.2 y 18) o solicitados al juez (art 19), con independencia de los casos de inadmisión de denuncia que no son verdaderamente un sobreseimiento; también éste será el momento procesal oportuno para que el Fiscal, solicite ante el Juez el SOBRESEIMIENTO de las actuaciones por alguno de los motivos previstos en la lecrim (a diferencia de lo que ocurre en la fase de instrucción, en que el Fiscal puede acordarlo directamente, en este momento procesal el Fiscal no puede acordarlo directamente y deberá solicitarlo del Juez). Este sobreseimiento deberá ser por escrito y motivado conforme al art 30.4 lecrim Estos motivos serían los de los establecidos para el sobreseimiento libre en el art. 637, y para el sobreseimiento provisional, en el art 641, así como el motivo previsto en el art 789.5 regla 1ª de la lecrim, que permite al órgano jurisdiccional decretar el archivo si los hechos no fueran delictivos o no existiera autor conocido. Con ello podemos observar que la LORPM no deja aplicación al PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD O DE M??NIMA INTERVENCIÓN, en este momento, pues sólo por los motivos tasados y previstos por la lecrim, el Fiscal puede solicitar al juez el sobreseimiento, con lo cual salvo la concurrencia de estos motivos el juez deberá seguir adelante con las actuaciones en base al principio de legalidad al que está sometido.

Podemos recordar que el sobreseimiento se regula en en el Capítulo II del Título XI ( De la Conclusión del Sumario y del Sobreseimiento) del Libro II ( Del Sumario) de la lecrim (arts 634 a 645), así, definimos el SOBRESEIMIETNO LIBRE, como la resolución judicial que pone fin al proceso una concluido el procedimiento preliminar y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien finalmente por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor en cualquiera de sus grados.

El SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, por el contrario es la resolución judicial que paraliza momentáneamente el proceso, no permitiendo la apertura del juicio oral, por faltar elementos fácticos suficientes para formular la acusación contra persona determinada, o no estar a disposición del tribunal el imputado, levantándose la suspensión cuando consten en la causa o sea habido.

En este sentido, cuando se den los supuestos de sobreseimiento libre del nº2 del art 637 lecrim ( hecho no constitutivo de delito) o del provisional del nº2 del art 641 lecrim ( autor desconocido), no requieren ser solicitados al Juez, para que tenga efectos de archivo, cuando ?a limine?, son percibidos por el Ministerio Fiscal, integrando tales, bien una causa de inadmisión de denuncia, bien de archivo directo por el Fiscal ( art 16.2 LORPM)

El PRINCIPIO ACUSATORIO que rige el proceso penal y según el cual ?sin acusación de parte no puede celebrarse el Proceso Penal (nemo iudex sine actore)?, supone la mayor garantía del acusado, en este caso del menor, en tanto que su observancia significa la obligatoriedad de darle a conocer todo aquello que en su contra se esgrima. Este principio está expresamente formulado en el art 8 de la LORPM [3] .

En base a este principio, el Juez de Menores, no podrá hacer otra cosa más, que acordar el sobreseimiento, si se da el motivo invocado por el Fiscal, ya que no existe acusación particular. Sin embargo, cabe entender que en el caso de que el Juez de Menores no estime procedente el sobreseimiento solicitado, podría aplicarse lo dispuesto en el art 644 de la lecrim y que el Juez plantease el conocimiento de la causa al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia a los efectos previstos en este artículo.

El art 20 de la LORPM determina la incoación de un expediente por hecho delictivo, lo cual puede presuponer la existencia de varios menores implicados, es posible por tanto para este caso, decretar el SOBRESEIMIENTO PARCIAL del expediente respecto de alguno de ellos y la continuación para el resto, tal como regula el art 634 párrafo segundo de la lecrim.

En el caso de que el Fiscal lo estime oportuno podrá remitir a la entidad pública de protección de menores los ?particulares necesarios?, que normalmente se limitarán a los informes que obren en las actuaciones y en los que se perciba que el menor se encuentra en una situación que puede hacer necesaria una intervención administrativa de carácter protector, puesto que no va a existir una intervención a través de una medida judicial. Sin embargo y con carácter general, cada vez que el Fiscal y el Juez de Menores perciban en el transcurso del procedimiento y sobre todo al recibir los informes del Equipo Técnico que puede existir una situación que implique la necesidad de protección respecto del menor, con independencia de si las actuaciones continúan o no en adelante, debe solicitarse de inmediato la actuación de la entidad pública de protección de menores en tal sentido, ya que incluso si se llega a adoptar una medida judicial firme, será mucho mejor para su ejecución que se esté intentando ya solucionar los problemas de falta de protección del menor. Esto sería conveniente en aras a evitar que en el caso de cumplimiento de una pena sea muy difícil de llevarla a cabo al no encontrarse en una correcta situación desde el punto de vista de la protección de las medidas no privativas de libertad, también llamadas de ?medio abierto?.

c) Otros supuestos de terminación del expediente

De todo lo manifestado queda claro que en esta fase intermedia, o de finalización de la instrucción, el Fiscal puede barajar dos opciones:

1. Remitir el expediente al Juzgado para la celebración de la Audiencia.

2. Solicitar del juzgado el Sobreseimiento del expediente por alguno de los motivos reflejados en la lecrim.

Sin embargo estas no son las únicas formas de finalización de la fase de instrucción, así podemos hablar de otras formas de conclusión del expediente:

a) Desistimiento de la acción por el Fiscal, al haber mediado conciliación o reparación entre el menor y la víctima.

Viene regulado en el art. 19 de la LORPM y autoriza al Fiscal a DESISTIR de la continuación del Expediente cuando el hecho imputado constituya delito menos grave o falta, atendiendo en particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, siempre y cuando de manera alternativa:

– El menor se haya conciliado con la víctima.

– El menor haya asumido y cumplido un compromiso satisfactorio de reparación del daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito.

– El menor se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe.

A estos tres supuestos de DESISTIMIENTO, el art. 27.4 de la LORPM, incorpora otros dos a propuesta del Equipo Técnico:

– Que no resulte conveniente al interés del menor la continuación del Expediente, por haber sido expresado suficientemente el reproche social que merece su conducta a través de los trámites ya practicados.

– Que por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos resulte inadecuada para el interés del menor cualquier intervención.

Estos supuestos de desistimiento tienen una consecuencia: implican renunciar a la audiencia y a la imposición de un convenio sancionador educativo en sentencia, pero no abandono de la necesaria intervención educativa que se procurará articular por medios de naturaleza extraprocesal.

Desde el punto de vista procedimental, podemos decir que en estos cinco supuestos el Fiscal adoptará una decisión de no ejercicio de la acción penal que impide la continuación del proceso aunque se haya se haya personado el perjudicado y manifieste su disentimiento, pues éste ejerce una legitimación meramente adhesiva que no le autoriza a suplantar al Fiscal en el ejercicio de la acción.

El Decreto del Fiscal por el que acuerde la conclusión de la instrucción deberá ser motivado y expresar su causa legal, con indicación del artículo de la ley en que se ampara, pues a pesar de que la discrecionalidad de la que dispone es muy extensa y flexible, su facultad es de naturaleza reglada y ello obliga a hacer explícitos los motivos en los que se funda con el fin de disipar toda sospecha de arbitrariedad.

El Decreto se notificará a todos los perjudicados por el delito o falta, se hayan personado o no en la causa, pues es una decisión que afecta a sus intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 270 de la LOPJ.

b) Remisión a un órgano distinto del Juzgado de Menores

Cuando de lo instruido se desprenda que el conocimiento de los hechos no corresponda a la competencia de los Juzgados de Menores, el Fiscal acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente, así lo establece el art 21 de la LORPM.

Podemos CONCLUIR estableciendo que se configura al Fiscal como auténtico dueño de la Fase Intermedia, pues de él va a depender la decisión sobre la continuación del procedimiento con la imputación subjetiva, anticipando al juicio de Audiencia, el juicio de acusación, a la manera en que se establece, por ejemplo, en el procedimiento abreviado de la lecim (art. 789 y 790 )

Esto supone para el ámbito del proceso de menores, la proscripción de la pena de banquillo, pues no puede dejar de presuponerse la postura imparcial (frente a una acusación particular, por ejemplo) que adoptará el Fiscal, dada la naturaleza y funciones según se establecen en el art. 124 de la CE y el art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Por otro lado, la definitiva redacción del art. 25, permitirá a una eventual acusación particular seguir a delante con el proceso, pues el art. 30.4 habla de que el ?Ministerio Fiscal podrá también solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento??, con lo que se le podría denegar la solicitud al Fiscal cuando exista acusación particular, permitiendo así la efectividad del principio acusatorio

d) Decisiones Judiciales

Con anterioridad ya hemos hecho referencia a las posibles formas de terminación del expediente. La solicitud del Fiscal tendrá unas determinadas consecuencias, según el pronunciamiento del órgano Jurisdiccional. Entre estos pronunciamientos podemos distinguir:

1. Apertura de Audiencia y traslado a la defensa y perjudicado

Si bien propiamente la fase intermedia sólo consta según la LORPM del art. 30, debemos considerar incluidos en esta fase los artículos 31 sobre la apertura de la audiencia y el art. 33 sobre otras decisiones del Juez de Menores diferentes a la apertura de la audiencia, pues son más propios de una fase intermedia que propiamente de la fase de Audiencia. [4]

A la fase de Audiencia dedica la ley el Título IV, consideramos que se utiliza una terminología equívoca [5] .

La recepción por el Juez de Menores del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, junto con el expediente, las piezas de convicción y los efectos del delito, constituye uno de los presupuestos procesales necesarios para la apertura de la fase intermedia o trámite de audiencia.

De lo que se desprende del art. 31 de la LORPM, parece deducirse que la apertura de la audiencia es un trámite automático que realiza el Juez una vez recibido el escrito de alegaciones del Fiscal ??procederá a abrir el trámite de audiencia??. Esta regulación difiere de la anterior en que si se podía abrir el trámite de la audiencia después de la comparecencia prevista en la regla 7ª del art. 15 de la LORCPJM, sin necesidad de escritos de alegaciones.

Esta regulación contrasta con lo que establece el art. 790.6 de la lecrim, para el procedimiento abreviado, que establece: ? Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el juez de instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del art. 637.2 lecrim, o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta ley, siendo su resolución susceptible del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Igualmente el art 632 de la lecrim (procedimiento ordinario), permite la solicitud de juicio oral o de sobreseimiento, sin que quede vinculado a la petición de juicio oral.

Parece ser que la especialidad del proceso de menores, impide al juez acordar el sobreseimiento sin abrir la audiencia y oír al letrado defensor, aunque estime que concurre el supuesto nº2 del art. 637 de la lecrim (hecho no constitutivo de delito), o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el menor. Se hubiera estimado más conveniente permitirle un margen de actuación mayor, tal y como se le otorga al Juez, en el procedimiento abreviado (790.6 lecrim) o al tribunal en el ordinario (632 lecrim).

Como ya hemos puesto de relieve, la apertura de la audiencia implica el traslado al letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal y testimonio del expediente, nada se dice respecto al perjudicado, al que ser refiere en el art.25 de la misma ley. Hay por tanto, una desconexión entre el art.25, que permite la participación del perjudicado y el art.31 que nada dice al respecto. Nos podemos preguntar, entonces, qué posición ocupa el perjudicado en este procedimiento? Podemos afirmar que el perjudicado tiene una intervención limitada, pues, no contribuye a la delimitación del objeto del proceso, en la medida en que no tiene autorizada la descripción de los hechos que han de definir los términos de debate, ni puede solicitar pretensión punitiva. Como se desprende de la lectura del art.25, el escrito del perjudicado limita su contenido a una valoración probatoria y a una propuesta de aquellas diligencias que, a su juicio, debieran realizarse en la fase de audiencia. Esta particular posición procesal del perjudicado, pone de relieve también una duda que surge a raíz del tenor literal del art.25 párrafo 7. Este precepto señala que el plazo para alegaciones se concederá al perjudicado ??con carácter previo a la remisión por el Fiscal del escrito de alegaciones con el Expediente al Juzgado de Menores?. A partir de aquí surge la duda de si el perjudicado podrá tener a la vista el escrito de alegaciones formulado por el Fiscal, o si por el contrario, la valoración y propuesta probatoria par la que le faculta lea ley habrá de hacerse al margen de la propuesta formulada por el Fiscal. Podríamos hacer una interpretación de todo tipo, a la vista de la oscuridad del precepto, sin embargo, parece más conveniente, que en la medida que el perjudicado no puede delimitar los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento, conozca al menos la propuesta del Fiscal y así evitar que las valoraciones que haga sobre las diligencias practicadas y sobre su propuesta probatoria sufran notables desviaciones con la propuesta del Fiscal. Es conveniente, por ello, que el traslado del expediente, incluya en todo caso, el escrito de alegaciones del Fiscal. [6]

El legislador ha querido una remisión íntegra de todo el material que se haya generado en la fase de instrucción.

El expediente remitido por el Fiscal ha de incorporarse a las diligencias abiertas, que con anterioridad ha iniciado el Juez, a raíz de la comunicación llevada a cabo por el Fiscal en cumplimiento de lo previsto en el art 16.3.

Conforme al art 31 la DEFENSA DEL MENOR ha de elaborar en el plazo de cinco días, el escrito de alegaciones, que habrá de comprender, los mismos extremos que el escrito del Fiscal; podrá proponer la prueba que estime conveniente, esta propuesta probatoria no tiene trámite preclusivo, de tal manera que puede ser propuesta en el acto de la vista, siempre que pueda ser practicada en ese momento y previa declaración de pertinencia. Cabe la posibilidad de que este escrito de alegaciones de la defensa, sirva de vehículo para expresar su conformidad con la medida solicitada por el Fiscal, se seguirá en este caso el trámite del art. 32 al que aludiremos más adelante.

El escrito de alegaciones del Fiscal, junto con la limitada y eventual valoración que puede hacer el perjudicado (según art. 25 párrafo 7) y las alegaciones del Letrado de la defensa, conforman de forma provisional los términos del debate y definen los elementos a ser tenidos en cuenta por el Juez de Menores para decidir acerca de del desenlace de la fase intermedia.

Por último debemos matizar que si bien el legislador utiliza la expresión ? auto de apertura de audiencia? en el art. 34, sobre la pertinencia de pruebas propuestas y señalamiento de la celebración de audiencia, utiliza una expresión errónea, puesto que la apertura se acuerda en el trámite del art. 31, cuando presentado el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal se da traslado del mismo a la defensa, refiriéndose por tanto el art. 34 a un trámite derivado de la recepción del escrito de defensa, una vez abierta ya la audiencia; por todo ello podemos decir que el término idóneo para expresar este trámite del art. 24, sería el de ?auto de señalamiento de la celebración de la audiencia? y no ?auto de apertura de la audiencia?

2. Sobreseimiento

Es otra de las posibles soluciones que el Juez puede adoptar, una vez abierta la audiencia, cuando no se da la conformidad prevista en el art.32 de la LORPM [7] . Nos referimos al ?sobreseimiento mediante el auto motivado, de las actuaciones? del art. 33, apartado b).

Dejando a aparte los supuestos de sobreseimiento en base a la petición que realice el Fiscal de acuerdo los arts. 637 y 641 de la lecrim, así como los de los supuestos de los art. 18, 19 y 27.4 y que tienen como consecuencia que el Juez dicte el archivo de las actuaciones sin incoación del Expediente, en base al Principio de oportunidad reglado de que goza el Fiscal; el sobreseimiento del Expediente, también puede ser acordado por el Juez de Menores pese a que por el Fiscal se haya formulado escrito de alegaciones, tal y como establece el art. 33 b), que exige ?auto motivado?. Podemos decir que el control de la solidez del escrito de alegaciones del Fiscal forma parte del ámbito funcional del Juez de Menores. Así el Juez, a la vista de las alegaciones del Fiscal, así como del escrito de valoración y propuesta probatoria del perjudicado, si lo hay, y del escrito de la defensa, puede optar por cerrar las puertas de la audiencia, decretando el sobreseimiento del que habla el art.33 b).

Resulta llamativo que ese precepto, exija que el sobreseimiento se decrete mediante ?auto motivado?, implica ello que en los restantes autos que dicte el Juez, se puede prescindir de este requisito inherente a tal resolución judicial. Parece ser que el legislador ha querido acentuar la idea de que el auto que se acuerda a propuesta del Fiscal (art. 33.c), es un sobreseimiento sometido a un cierto automatismo, pues las razones de exclusión de la audiencia son las expuesta por el Fiscal en su escrito de petición del sobreseimiento, y en ningún caso considerar que la LORPM, se ha querido adaptar apartar del régimen general de motivación de las resoluciones jurisdiccionales.

3. Archivo y remisión a la entidad pública de protección

En caso de no conformidad, el Juez tal y como establece el art. 33 c) puede acordar ?el archivo por sobreseimiento de las actuaciones con remisión de particulares a la entidad pública de protección de menores correspondiente cuando así se haya solicitado por el ministerio Fiscal?

Se requiere por tanto petición expresa del Ministerio Fiscal sin que pueda ser acordado de oficio. Si bien este precepto no indica a qué efectos se remite a la entidad pública, por aplicación analógica de los arts. 3 y 18 de la LORPM, esta remisión se realiza a efectos de que aquélla valore la situación del menor y promueva ?las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la LO 1/1996, de 15 de Enero? [8]

4. Remisión al órgano judicial competente

El art. 33.1 d), permite que el Juez de Menores, pueda denegar la celebración de la Audiencia y remitir las actuaciones al Juez competente, siempre que entienda que ??no le corresponde el conocimiento del asunto?. Supone una aplicación de las reglas de la competencia. Sin embargo, este precepto no parece que vaya a tener mucha aplicación, dado que una vea instruido el Expediente por el Ministerio Fiscal, donde se comprueban l os presupuestos de la competencia judicial para iniciar las investigaciones (art.16 en relación con el art. 1 de la LORPM), serán muy raros los casos en que el Juez tenga que revisar su competencia.

Por otro lado, el enjuiciamiento de una menor de edad implica evitar en la medida de lo posible un itinerario procesal en la búsqueda de quién haya de asumir el enjuiciamiento de un hecho respecto del cual el tiempo puede jugar efectos perniciosos. De ahí la regla que se establece expresamente en el art. 21, con arreglo a la cual el Fiscal ha de acordar la remisión de lo actuado al órgano competente y que no es más que una expresión del deber estatutario impuesto con carácter general en el EOMF, cuyo art 3.8 obliga a los Fiscales a velar por el mantenimiento de la integridad de la jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales.

5 Práctica de pruebas propuestas por la defensa denegadas en la instrucción

La letra e) del art. 33, señala como posible contenido de la resolución que puede adoptar el Juez, la práctica de pruebas propuestas por el letrado del menor y que hubieran sido denegadas por el Fiscal durante la instrucción, siempre que no puedan celebrase en el transcurso de la audiencia y el Juez estime que son relevantes a los efectos del proceso.

Se trataría de una prueba anticipada, pues precede a la celebración de la audiencia ( lugar en donde se deben practicar las pruebas), cuyo resultado requerirá un nuevo planteamiento del resultado de las partes, así la misma ley indica ?Una vez practicadas, dará traslado de los resultados al Ministerio Fiscal y al letrado del menor antes de iniciar las sesiones de la audiencia? El art. 37 sobre la celebración de la audiencia, establece un trámite previo similar al dispuesto en el 793.2 de la lecrim, (respecto al turno de intervenciones), en el que el Ministerio Fiscal y el Letrado del Menor pueden manifestar antes de iniciar las sesiones, lo que estimen oportuno a cerca de la valoración del resultado de la prueba anticipada, con el fin de solicitar nuevas pruebas, alegar vulneración de algún derecho fundamental en la tramitación del procedimiento, realizar una distinta calificación o pedir una medida diferente a la inicialmente solicitada.

6. Auto de apertura de la Audiencia. Pertinencia de las pruebas y señalamiento

Según el art. 33 a) el Juez a la vista de todo lo expuesto, puede acordar la celebración de la audiencia (entendiendo por audiencia, la fase que sigue a la fase intermedia). Este artículo, debe ser puesto en relación con el art. 34 que alude al auto de apertura de la audiencia. Este régimen jurídico de la apertura de la audiencia presenta algunas singularidades frente a otros procedimientos, se admite frente a este auto que cierra el procedimiento, recurso de apelación ante la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia, según art. 41.3.

El mismo auto que decreta la apertura de la audiencia, que deberá dictarse dentro de los cinco días siguientes a la presentación del escrito de alegaciones del letrado del menor, ha de contener el juicio de pertinencia de las pruebas propuestas por el Fiscal y la defensa del menor en los respectivos escritos de alegaciones y se señalará día y hora en que deba comenzar ésta dentro de los diez días siguientes. El Fiscal habrá de velar para que la pertinencia de las pruebas tenga en cuenta el escrito de valoración y proposición probatoria del perjudicado.

Sería conveniente respetar al máximo los plazos que la ley impone a efectos de celebración de la audiencia. Pues un plazo excesivamente dilatado entre el momento de la infracción delictiva y el momento de su enjuiciamiento, puede debilitar las bases mismas del sistema, convirtiendo extemporánea y por tanto, inútil, una resolución jurisdiccional que nace con vocación educadora y resocializadora.

3. LA FASE DE AUDIENCIA

Ya hemos puesto de manifiesto que la fase intermedia viene regulada en la ley en los arts 31 a 37 integrando el Título IV. Sin embargo no hay unanimidad por la doctrina en cuanto a que artículos formarían parte más de la fase de audiencia de la fase intermedia. El artículo 37 tiene por objeto el estudio del momento más relevante en el procedimiento llamado exigir las responsabilidades penales del menor de edad, esto es la celebración de la audiencia. Supone el desenlace a un proceso que por sus singularidades y por la naturaleza de los valores que están en juego (el interés del menor) intenta evitar, lo que en otros casos se consideraría el epílogo de toda investigación penal [9] . Es conveniente que los Fiscales y no sólo éstos sino también el órgano jurisdiccional y todos los que intervengan en estas sesiones, intenten huir de la rutina formal y utilicen en lenguaje sencillo y coloquial en aras a facilitar la comprensión de lo que se debata en esta audiencia.

a) Régimen Jurídico de la asistencia del menor. Principio de Publicidad. Excepciones

El art. 35 se integra por dos apartados, el primero de ellos se ocupa de señalar el régimen jurídico de la presencia o ausencia de quienes pueden ser llamados a la celebración de la audiencia, así la audiencia se deberá celebrar con asistencia de:

– El Ministerio Fiscal, que deberá adoptar una actitud vigilante, huyendo de prácticas carentes de respaldo constitucional, como puede ser el tener por reproducido lo que tiene que ser objeto de prueba durante el desarrollo de las sesiones.

– Del perjudicado que en su caso, se haya personado, y que en todo caso dicha personación habrá tenido que ser aceptada por el Ministerio Fiscal o por el Juez de Menores, en su caso, conforme el art. 25 de la LORPM. Una cuestión que nos podemos plantear es la de si el perjudicado puede comparecer asistido de letrado. Parece ser que la respuesta debería ser afirmativa, en el sentido de no ocasionarle indefensión y vulnerar así el art. 24 de la CE.

– Del letrado del menor, que será el mismo que le haya asistido a lo largo de todas las actuaciones. Es indispensable su asistencia, en aras a posibilitar un indispensable ejercicio al derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la Ce. Nos podemos cuestionar que en el caso de que la tutela del menor esté asumida por la entidad pública de protección, podría ser el letrado uno de los que integran la plantilla de los servicios correspondientes a la Comunidad Autónoma, o por el contrario debería ser uno del turno de oficio. En principio considero que toda defensa es buena si se hace primar el interés del menor, sin embargo en el supuesto de que la entidad pública de protección propusiese una medida respecto al menor y fuera un letrado de los que integran la plantilla de dicha entidad, podría plantearse la objetividad de la defensa.

– Un representante del Equipo Técnico ?que haya evacuado el informe del art.27?. Se requiere por tanto que el representante que comparezca conozca el caso directamente, así como el entorno familiar del menor, porque ha participado en la elaboración del informe que versará sobre las condiciones psicológicas, sociales y educativas del menor. Estos informe participan de la naturaleza de prueba pericial y por tanto el Juez las puede valorar, conforme a las reglas generales de la valoración de la prueba penal. Se trata de una actividad probatoria de naturaleza legal, cuya realidad y existencia no se hace depender de la proposición de las partes o de la propia iniciativa judicial. Las partes carecen de verdadera disposición sobre aquélla, siendo obligada su práctica en todo caso.

– El propio menor. Es evidente que su asistencia debería ser ineludible en cuanto que en esta audiencia se van a dilucidar todos los aspectos jurídicos relativos a la responsabilidad que se le imputa. Sin embargo es muy frecuente en la práctica la no asistencia de éste, a pesar de las reiteradas citaciones en forma que se les hayan podido hacer. Una solución para evitar la no asistencia del menor y no incurrir en indefensión, sería la de acordar a instancia del Ministerio Fiscal la medida cautelar de detención del menor, al amparo del art. 28 de la LORPM. También se podría acordar en el mismo auto la entrada en el domicilio del menor a esos solos efectos, conforme a lo dispuesto en los artículos 545, 550 y 558 de la lecrim. [10] . Según mi parecer, esta solución seria un poco excesiva, si se tiene en cuenta que el art. 793.1 de la lecrim permite la posibilidad de celebrar el juicio sin el acusado en el procedimiento abreviado [11] , siempre que la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad, o si fuera de distinta naturaleza, cuando no exceda de seis años. [12]

El art. 37.4 permite la posibilidad de que a pesar de haber comparecido el menor a la audiencia, pueda éste ausentarse temporalmente, si así lo exige su interés y sin perjuicio de que continúen las actuaciones hasta que el menor pueda retornar a aquélla El Juez de Menores, lo podrá acordarlo motivadamente, bien de oficio o a solicitud de las partes.

– Los representantes legales de los menores, de forma potestativa. Aunque deberá ser el Juez el que decida sobre ello previa audiencia del Ministerio Fiscal, letrado del Menor y representante del Equipo Técnico. Sin embargo, a la vista de las normas civiles que regulan el ejercicio de esa representación legal y dada la importancia que en el proceso educativo del menor puede llegar a tener la celebración de la audiencia, la exclusión del representante legal por parte del Juez, deberá revestir carácter excepcional.

El segundo de los apartados admite la exclusión eventual del principio de publicidad, pues podrá ser restringida no sólo en interés del menor, sino también de la víctima. Se proclama la prohibición incondicional de que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor que es objeto de enjuiciamiento.

A pesar de que la Constitución impone como garantía del proceso el principio de publicidad (art. 24.2), el art. 120.2 de la CE, regula la posibilidad de que pueda excepcionarse. La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 36/1991,de 14 de Febrero, delimitó los principios que debían de regir en el ámbito de menores, y expresamente se recoge como excepción a los mismos el del principio de publicidad.

También en el ámbito internacional y en los procesos seguidos contra menores se prevé dicha posibilidad, así en la regla 8 de las llamadas ?Reglas de Beijing?, se señala que para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudique a los menores, se respetará, en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad, y que en principio no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un ?menor delincuente?. Tal restricción se reconoce también en otros textos legales como el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos, el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

La ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en su art.4 determina el derecho de los menores al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

Por todo lo expuesto, podríamos concluir que hubiera sido más conveniente que la regla general fuera la inversa, es decir la restricción de la publicidad de las sesiones con carácter general, salvo que el Juez decidiese razonadamente lo contrario.

b) Cuestiones previas

Se puede dar el caso de que antes a la celebración de las sesiones de la audiencia propiamente, se puedan producir una serie de hechos trascendentes para la sentencia que en su momento haya de dictarse. Estamos hablando de la CONFORMIDAD del menor, de la PROPOSICIÓN DE NUEVAS PRUEBAS al inicio de la celebración de la audiencia, la posible VULNERACIÓN DE ALGUN DERECHO FUNDAMENTAL y la posibilidad de debatir sobre la CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS O LA MEDIDA PROPUESTA.

Vamos a analizarlos:

La Conformidad del Menor

En este proceso penal de menores, la conformidad es una manifestación del principio de consenso, además de otras manifestaciones más prácticas como puede se la economía procesal. La exclusión de la audiencia puede ser favorable al proceso de educación y recuperación del menor. Por eso los Fiscales habrán de adoptar una criterio valorativo que vaya más allá de lo que esta institución puede significar en un proceso con adultos.

La conformidad del menor con el escrito de alegaciones del Fiscal, puede darse en dos casos:

– Uno, previo al señalamiento de la celebración de la audiencia, previsto en el art. 32 , mediante una comparecencia ante el Juez . Tendría como vehículo formal el escrito de alegaciones de la defensa.

– El otro, el regulado en el art. 36 que es previo a la práctica de la prueba de la audiencia, pero se da una vez señalada esta para su celebración.

Del tenor gramatical del art. 32 se desprende que el legislador ha querido que la conformidad sólo tenga un momento y un único vehículo para su exteriorización el de la comparecencia ante el Juez de Menores al que se refiere el art. 36, sin embargo el legislador no ha podido prohibir que esa aceptación de los hechos y de la medida subsiguiente se formule ya en el escrito de alegaciones. Así y según esto, la comparecencia a que alude el precepto sería, no la que define el momento de la expresión de la conformidad, sino la que determina el momento de producción de sus efectos.

a) Conformidad del art. 32

Según el art. 32, esta conformidad no cabe prestarla si las medidas solicitadas consisten en alguna modalidad de internamiento previsto en el art. 7 letras a) (régimen cerrado), b) (régimen semiabierto), c) (régimen abierto) y d) (internamiento terapeútico) de la LORPM, siendo factible en todas las demás medidas.

La manifestación de conformidad, deberá anunciarse por el letrado defensor, mediante el escrito de alegaciones de la defensa, al evacuar el traslado del escrito de alegaciones del Fiscal, del art. 31, con el fin de que el Juez proceda a la convocatoria de la comparecencia de la conformidad, sin señalamiento de la celebración de audiencia.

La ley no dice nada respecto a quienes serán convocados, algunos autores han interpretado que el hecho de que el art. 32 establezca ?en los términos del art. 36? induce a pensar que deberían estar presentes todos aquellos que establece el art. 35 en la celebración de la audiencia; otros en cambio han querido ver en esta expresión un simple mandato del modo de actuar del Juez, del menor y de su letrado. Parece lógico que no sean convocados los testigos, ni peritos propuestos por el Fiscal.

No cabe en esta comparecencia de conformidad, que en caso de desacuerdo del letrado, decida el Juez sin más sobre la continuación o no de la audiencia, como establece el art. 36.2, ya que para ello tendría que haberse pronunciado previamente sobre la pertinencia de las pruebas y señalado la celebración de la audiencia, extremos sobre los que no se pronuncia cuando convoca a la comparecencia de conformidad.

Una vez celebrada la comparecencia de conformidad, el Juez ?dictará sentencia sin más trámite imponiendo la medida solicitada?.

b) Conformidad del art. 36.2

En esta conformidad no rigen las limitaciones del art. 32, en cuanto a las medidas a imponer, siendo posible por tanto, que se de la conformidad incluso con las medida de internamiento en cualquiera de sus modalidades.

La propia LORPM, establece que ?el Juez podrá dictar resolución de conformidad?, con lo cual se permite al Juez no dictar la sentencia de conformidad. El término ?podrá? implica la posibilidad de excluir esa obligatoriedad de dictar esa resolución. Por aplicación supletoria del art. 793.3 segundo párrafo de la lecrim [13] , se podría aplicar este artículo en todos sus extremos excepto en la concurrencia de atenuantes, pues no rigen en el mismo.

El art. 36 párrafo 3º, resuelve la controversia planteada por la conformidad del menor con los hechos pero no con la medida, en los siguientes términos: ?se sustanciará el trámite de la audiencia sólo en lo relativo a este último extremo, practicándose la prueba propuesta a fin de determinar la aplicación de dicha medida o su sustitución por otra más adecuada al interés del menor y que haya sido propuesta por alguna de las partes?

Es absolutamente indispensable que la garantía jurisdiccional para la aceptación de la conformidad quede salvaguardada. Por eso la comparecencia que se realice ante el Juez de Menores ha de seguir el orden estricto impuesto por el art. 36 y sirva al Juez para concluir la procedencia de la conformidad. Los Fiscales habrán por tanto que hacer uso de las iniciativas procesales que resulten necesarias a fin de impedir que ese control judicial devenga en pura rutina burocrática, oponiéndose a soluciones que pretendan sustituir la inmediación del Juez por fórmulas alternativas carentes de toda cobertura legal. [14]

Proposición de Nuevas Pruebas

Estas nuevas pruebas pueden proponerse al inicio de la celebración de la audiencia, según el art. 37.1. El párrafo 2º del mismo artículo, determina que se practicarán, previa declaración de pertinencia, las que lo puedan ser en el acto. Las nuevas pruebas están limitadas, por tanto, a las que puedan practicarse en el acto, sin que se admita en principio la suspensión del acto para su práctica posterior.

El debate del art. 37.1 que tiene por objeto la práctica de nuevas pruebas ha de entenderse referido a aquellas que puedan practicarse durante el desarrollo de las sesiones de la audiencia, de ahí que el Fiscal en la fase de investigación observe la diligencia necesaria para evitar que, una vez iniciadas las sesiones, pueda percatarse de la existencia de un vacío probatorio que debió haber sido colmado con anterioridad. Ello no es obstáculo, para que en el caso de que las circunstancias lo aconsejen, pueda instar al inicio de la audiencia, la práctica de nuevas diligencias de prueba que puedan ser llevadas a cabo en el acto mismo de las sesiones. [15]

Vulneración de algún derecho fundamental

El art. 37.1 permite que antes del inicio de la práctica probatoria, se pueda alegar lo conveniente respecto a la posible vulneración de un derecho fundamental, precepto que concuerda con el art. 793.3 de la lecrim.

Nada de lo que afecte a los derechos fundamentales del menor puede permanecer ajeno al juez. No es descartable, por tanto, que las alegaciones de ese menoscabo por la defensa, esté referida a la actividad instructora llevada a cabo por el Fiscal.

El legislador ha querido dar entrada a éste trámite, con el fin de conceder una antesal depuradora de las posibles violaciones de los derechos fundamentales del menor. Una vez desarrollado el debate contradictorio entre el Fiscal y el defensor del menor, el Juez ??acordará la continuación de la audiencia o la subsanación del derecho vulnerado si así procediere?.

Sería deseable que este trámite previo cumpliera con la función depuradora que le ha de ser propia. Se critica y con razón, que la solución jurisdiccional sobre vulneración de derechos fundamentales que implica una deficiencia estructural para el transcurrir del procedimiento, quede aplazada al momento de celebración de la sentencia. Así cuando el art. 11 de la LOPJ establece que ? no surtirán efecto las diligencias practicadas con vulneración de derechos fundamentales?, está expresando una voluntad de excluir procesalmente unas diligencias que se han incorporado en el procesado contraviniendo el derecho del menor a un proceso con todas las garantías. Sería aconsejable, que en aquellos casos en que sea posible, la actividad probatoria a desarrollar durante la audiencia no se construya sobre una acto cuya idoneidad procesal ha sido cuestionada, pudiendo ser, por ello, objeto de exclusión del acervo probatorio del Juez.

Debate sobre la calificación de los hechos o la medida propuesta

La posibilidad de incorporar en el debate preliminar un examen contradictorio, a iniciativa del juez, a cerca de una calificación jurídica alternativa o una medida diferente a la promovida por el fiscal, no parece que pueda identificarse, con expediente de desvinculación similar al contemplado por la lecrim, para otros procedimientos ordinarios. La necesaria homogeneidad entre el título jurídico de imputación propuesto por el Fiscal y el que sirve de fundamento a la sentencia condenatoria, representa el verdadero límite a la capacidad jurisdiccional para apartarse de la calificación sugerida por el Fiscal. De lo contrario podríamos pensar en una posible vulneración del principio acusatorio, pudiendo causar indefensión a las partes. Desde el punto de vista de la medida, no parece que exista dificultad alguna para que el Juez pueda imponer una medida cualitativamente distinta a la solicitada por el Fiscal, sin perjuicio de respetar el límite cuantitativo que es objeto de afirmación expresa en el art.8, párrafo 1 de la ley. [16]

c) Práctica de la prueba e informe

Es el momento en que el Juez tiene un contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes y es también el momento en el que cobran mayor relieve las garantías del menor, debe observarse el principio de contradicción, de oralidad, de inmediación y de concentración, con las limitaciones que se ha hecho referencia con anterioridad respecto al principio de publicidad.

Las pruebas que pueden practicarse son tanto las solicitadas por el Fiscal y el letrado del menor, en sus escritos de alegaciones, como las que haya podido proponer para su práctica el perjudicado, en el supuesto del art. 25; sin perjuicio de las nuevas pruebas propuestas al inicio de la audiencia y que deben ser declaradas pertinentes.

La práctica de las pruebas a desarrollar, a falta de previsión expresa, deberá acomodarse a las reglas de la lecrim ( capítulo III del título III: ? Del modo de practicar las pruebas durante el Juicio Oral?), sin dejar de tener en cuenta lo previsto en el art. 793.4 y 5 para el procedimiento abreviado. Así se comenzará con el interrogatorio del menor, que tendrá derecho a no declararse culpable, a no contestar a todas o a cada una de las preguntas que se le formulen, en aplicación del art. 24.2 CE., se seguirá con la prueba de testigos de acuerdo con lo previsto en los arts. 701 a 722 de la lecrim, la prueba pericial, la documental y piezas de convicción y la inspección ocular, conforme el art. 26 de la lecrim. Por último, la audiencia debe culminar con la ultima palabra del menor, como manifestación concreta del principio de contradicción que informa el íntegro desarrollo de las sesiones de la audiencia.

El Fiscal tiene un papel especialmente importante en esta fase, pues habrá de velar para que la actividad probatoria se acomode al superior interés del menor. También habrá de ponderar la conveniencia de que el menor se halle o no presente, durante la práctica de determinadas diligencias de prueba, cuyo desarrollo podría repercutir negativamente en el proceso de formación de aquél.

El Equipo Técnico habrá de realizar un informe sobre el menor, en el sentido de si se aprecia una situación de riesgo, qué medida sería la más adecuada? El Juez, el letrado del menor y el Fiscal les podrán hacer preguntas o solicitar alguna aclaración. En este caso el Juez podrá solicitar al menor a abandonar la sala si estiman conveniente que su interés saldrá beneficiado si no escuchan datos de ese informe que pudieran afectarlo de forma negativa.

Por ultimo, el Fiscal en su informe expondrá una valoración de la prueba, la calificación del hecho y la procedencia de las medidas propuestas. El desarrollo de la actividad probatori