Mecanismos de protección del inversor bursátil en Derecho Español.

Jorge Vázquez Orgaz, Abogado de STEPHENSON HARWOOD.

I. INTRODUCCIÓN.

En los mercados financieros, la conjunción de intereses estrictamente privados o individuales con otros de ámbito más general ha venido generando nuevas normas jurídicas que tienden a garantizar el correcto funcionamiento del sistema financiero. La evolución primitiva, fundada en la correcta regulación de los mecanismos de creación de dinero bancario, ha dado paso a la aparición de figuras novedosas, amparadas en el brutal desarrollo tecnológico que han experimentado los medios de transmisión y tratamiento de la información, y que han permitido iniciar un proceso de innovación financiera a la que el Derecho trata de alcanzar para seguir manteniendo la seguridad del sistema.

En este marco, tiene un especial interés la atención que el ordenamiento jurídico viene prestando a la posición del inversor, el pequeño ahorrador, en el conjunto del sistema financiero. El inversor se configuraba ya como elemento indispensable en el mecanismo de creación de dinero bancario, como pieza inicial del sistema. Hoy, diluida la importancia de su presencia en la primera ignición del proceso, la protección del pequeño inversor cobra una especial relevancia; cierto es que un solo inversor ya no determina, individualmente considerado, los movimientos de los mercados financieros. Pero sigue nutriendo a los inversores institucionales y profesionales, que a su vez consiguen apalancarse para lograr los auténticos movimientos en los mercados mundiales. Sin garantizar la estabilidad de la posición del ahorrador doméstico, el combustible de la máquina financiera se agota. Y es ahí, en el estadio de generación de confianza, donde incide la normativa reguladora de los mecanismos de defensa del inversor.

En nuestro ordenamiento jurídico se ha consolidado el principio de defensa de los consumidores, que recoge ya el art. 51 CE como obligación de los poderes públicos. Esto no obstante, lo cierto es que durante muchos años la protección de los consumidores ha quedado reducida a un ámbito de aplicación restringido, para destinatarios finales de bienes y servicios, y con una efectividad tan sólo relativa (recogida en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, LGDCU). La evolución posterior de nuestro sistema jurídico, y muy especialmente, la intervención de las instituciones comunitarias en los procesos de aproximación de legislaciones nacionales en estos aspectos, ha conducido después a una regulación dispersa en materia de consumidores, que tiene además una significación especial cuando se trata de consumidores de servicios financieros, en general, y de inversores bursátiles, en particular. Se configura hoy como uno de los principios inspiradores fundamentales del Derecho del Mercado Financiero.

En efecto, encontramos diversas normas jurídicas que recogen expresamente el principio de protección del inversor. Sin ánimo de exhaustividad, destacamos, en el ámbito comunitario:

– Directiva 80/390/CEE del Consejo, de 17 de marzo de 1980, sobre coordinación de elaboración, control y difusión del prospecto en admisiones a cotización oficial (en cuyo preámbulo se alude a la protección de los intereses de los inversores actuales y potenciales). Modificada por Directiva 94/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 1994.

– Directiva 82/121/CEE del Consejo, de 15 de febrero de 1982, relativa a la información periódica que deben publicar las sociedades cuyas acciones sean admitidas a cotización oficial en una bolsa de valores.

– Directiva 89/298/CEE del Consejo de 17 de abril de 1989 por la que se coordinan las condiciones de elaboración, control y difusión del folleto que debe publicarse en caso de oferta pública de valores negociables.

– Directiva 89/592/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada.

– Directiva 93/6/CE, de 15 de marzo de 1993, sobre la adecuación de capital de las empresas de inversión y de las entidades de crédito (DAC), modificada por la Directiva 98/31/CE.

– Directiva 93/22/CE, de 10 de mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (DSI), modificada por la Directiva 95/26/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 1995.

– Directiva 97/9/CE, de 3 de marzo de 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores.

– Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse sobre dichos valores.

Junto a estas normas convive nuestro Derecho interno, que despliega su protección sobre los inversores desde diferentes ámbitos. Por buscar una mayor claridad expositiva, aludiremos a los siguientes aspectos:

a. Mecanismos de protección institucional. Las entidades que intervienen en los mercados de valores, ya sea como emisores, como inversores o como intermediarios, están sujetos a requisitos específicos. Para los intermediarios, la intervención del poder público se manifiesta ya en su constitución, con la necesaria obtención de autorización administrativa; se extiende, más tarde, a su funcionamiento ordinario y regular, mediante la aplicación de normas de conducta, y de solvencia; y está sujeto siempre a las facultades de supervisión, inspección y sanción de la autoridad financiera.

b. Mecanismos de protección normativa. El inversor recibe una atención especial como consumidor de servicios financieros. La protección se despliega a través de leyes generales de defensa de consumidores, y de otras más específicas en el ámbito mercantil. Además, se aplican las normas generales sobre responsabilidad civil, contractual y extracontractual, y penal.

c. Protección derivada de la intervención de fedatarios públicos, que produce sus efectos con carácter previo, simultáneo o posterior al desarrollo de las especiales operaciones contractuales del mercado bursátil.

II. MECANISMOS DE PROTECCIÓN INSTITUCIONAL.

Las Bolsas de valores tienen una organización específica: Cuentan, necesariamente, con unos miembros, que son las Sociedades y Agencias de Valores, las Entidades de Crédito y, en general las Empresas de Servicios de Inversión, a que se refiere el art. 37 LMV, y que son accionistas de la Sociedad Rectora de Bolsas (aunque, desde la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, las SRB pueden tener accionistas que no sean miembros de la Bolsa de Valores). Cuentan, además, con un Sistema de Interconexión Bursátil (SIB), en los términos previstos en el art. 49 LMV, y que más que un nuevo sistema de contratación, se configura hoy casi como un mercado autónomo del bursátil tradicional. Cuentan, igualmente, con un Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (art. 54 LMV y Real Decreto 116/1992, de 14 febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones, RDAEC).

Toda esta organización está sujeta a un rígido sistema de control y verificación por parte de la autoridad financiera. Las SRB, por ejemplo, son sociedades anónimas a las que se confiere la titularidad de los medios necesarios para responder de la organización y funcionamiento internos de las Bolsas de Valores. Además, tienen encomendadas funciones diversas:

1. En general, las que les sean encomendadas por el Ministerio de Economía, o la Comisión Nacional del Mercado de Valores (arts. 48.1.2 LMV y 8 RD 726/1989).

2. Funciones en relación al funcionamiento del mercado, como por ejemplo, al establecer criterios de admisión de valores a negociación (art. 10 RD 726/1989).

3. Funciones de supervisión, vigilando la transparencia en la formación de los precios y el cumplimiento estricto de las normas de contratación (art. 12 RD 726/1989).

4. Funciones de información, en cuanto a los estadios financieros de los miembros del mercado se refiere (art. 14 RD 726/1989).

5. Funciones de dirección y organización, mediante la adopción de decisiones que vinculan a las sociedades cotizadas (art. 15 RD 726/1989).

6. Funciones consultivas, asesorando a la Comisión Nacional de l Mercado de Valores, o a las Comunidades Autónomas (art. 16 RD 726/1989).

Para el ejercicio de estas funciones, las SRB deben constituirse necesariamente bajo la forma de sociedad anónima, con el capital dividido en acciones necesariamente nominativas. Han de contar con un Consejo de Administración de al menos 5 miembros, y con al menos un Director General. Además, los estatutos sociales y el nombramiento de los cargos directivos están sujetos a la previa autorización por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de que se trate.

También su régimen de funcionamiento presenta especialidades: El art. 48.1 LMV prevé, y el RD 726/1989 desarrolla, las ampliaciones o reducciones de capital operativas; es decir, las que deba realizar la SRB para hacer efectiva la entrada y salida de socios de su accionariado, a las que no son de aplicación las previsiones de los artículos 75 a 79, 158, y 164 a 166 de la Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA).

Pero la intervención pública es más patente en el caso de los intermediarios del mercado. Nuestro ordenamiento jurídico establece unos requisitos especiales para poder acceder a la actividad propia de las entidades financieras. Para proteger al público ahorrador, se prohibe captar fondos del público al margen del control del Derecho del mercado financiero, ya sea en el ámbito de los mercados de valores, o en el mercado de crédito. El art. 28.2 Ley 26/1988, de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), considera exclusiva de estas entidades la actividad de captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores. Se pretende, en fin, que toda actividad que implique o suponga la captación de fondos del público, quede sometida al especial régimen jurídico que se aplica a las entidades de crédito, o al Derecho del mercado de valores.

Precisamente, en los mercados de valores se produce la captación de fondos mediante la emisión de valores negociables y otros instrumentos financieros (art. 2 Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores, LMV).

El art. 62.1 LMV define a las empresas de servicios de inversión como aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión con carácter profesional a terceros. Dentro de esta categoría incluye a las sociedades de valores, las agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras, entidades que podrán aprovechar las ventajas del pasaporte único para actuar en otros Estados miembros de la Unión a través de la libre prestación de servicios o la libertad de establecimiento. Son, en definitiva, los operadores profesionales del mercado.

Su régimen jurídico está recogido hoy en el Título V de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que fue profundamente reformada por Ley 37/1998, de 16 de noviembre, y ha sufrido modificaciones posteriores. Precisamente con la reforma se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas de Servicios de Inversión, de Adecuación de Capital de las ESI, y de mecanismos de protección del inversor. Fruto de la reforma, el Título V LMV regula hoy en sus artículos 62 a 76 bis el régimen jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, que ha sido desarrollado mediante Real Decreto 867/2001, de 20 de julio (RDESI). Interesa destacar los siguientes aspectos:

1. Condiciones de acceso a la actividad.

El acceso a la actividad por parte de las empresas de servicios de inversión se somete a formalidades especiales. Las ESI han de obtener autorización administrativa del Ministerio de Economía, específica para cada empresa de servicios de inversión de que se trate, que se obtiene cumpliendo los requisitos del art. 67.2 LMV. La autorización es reglada, no discrecional, y ha de producirse en el plazo de seis meses desde la aportación de la documentación necesaria; en caso contrario, operará el silencio negativo (art. 66 LMV). La autorización se concede tras verificar una serie de aspectos, que podríamos resumir en los siguientes:

– Objeto social exclusivo art. 67.1 LMV).

– Denominación (64.5 LMV). Deberá ajustarse a su actividad (incluirán de forma obligada la mención a su tipo de entidad: sociedad de valores, agencia de valores, sociedad gestora de carteras, o sus abreviaturas SV, AV o SGC), haciéndose constar en toda su documentación; y deberán estar domiciliadas en España.

– Adhesión a un fondo de garantía de inversiones, en el caso de sociedades y agencias de valores. Las sociedades gestoras de carteras deben, en cambio, concertar un seguro de responsabilidad civil con una entidad financiera legalmente habilitada

– Capital social (67. In fine LMV, que remite al desarrollo reglamentario). No podrá ser inferior a las siguientes cantidades:
– Las sociedades de valores; 2.000.000 .
– Las agencias de valores, 300.000 o 500.000 , según puedan llegar a estar no en posición deudora con sus clientes.
– Las sociedades gestoras de carteras, 100.000 .

– Programa de actividades (66.2 LMV).

– Régimen de los accionistas y su control.

– Régimen de los administradores. Las ESI han de contar con un Consejo de Administración de al menos cinco miembros de reconocida honorabilidad y experiencia, para las sociedades de valores, o tres en las agencias de valores y sociedades gestoras de carteras. Igualmente, deberán contar con una buena organización administrativa y contable y medios técnicos y humanos adecuados con relación a su programa de actividades, así como con procedimientos de control interno.

– Requisitos de acceso a Mercados Secundarios.

Obtenida la autorización, la ESI se constituye mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil y en el Registro de la CNMV, que se publica en el Boletín Oficial del Estado (art. 66.5 LMV). En caso de transformación de una sociedad preexistente en ESI, se estará a lo dispuesto en el art. 72 LMV. Por último, conviene recordar que la LMV regula distintos supuestos de revocación y suspensión de la autorización, con distintos efectos (arts. 73 a 75 LMV).

2. Condiciones de ejercicio de la actividad.

De cara al cliente, la contratación con empresas de servicios de inversión queda sometida a las normas del Capítulo I, Título IV LMV. Este capítulo recoge (arts. 38 a 44 LMV) un conjunto de principios que rigen en los mercados de valores, cuyo funcionamiento operativo se caracteriza por las siguientes notas:

– Soberanía privada. Conforme al artículo 38.1 LMV, «las operaciones que se hicieran en los mercados secundarios oficiales de valores se cumplirán en las condiciones y en el modo y forma que hubiesen convenido los contratantes, pudiendo ser al contado y a plazo». No es, sin embargo, un principio de aplicación absoluta; y el propio apartado 2 del mismo art. 38 LMV recoge un conjunto de medidas que tanto Gobierno como el Ministerio de Economía pueden adoptar, «en protección de los inversores y de la transparencia del mercado», y en relación a las operaciones de mercado a que se refiere el art. 36 LMV.

– Ejecución obligatoria de las operaciones, tal y como dispone el art. 39 LMV para quienes ostenten la condición de miembros de mercados secundarios oficiales. Tampoco este principio es absoluto, previniendo el apartado 2 del mismo precepto que pueda subordinarse el cumplimiento de las órdenes recibidas del cliente a que éste preste las garantías oportunas, en operaciones a plazo; o, en las operaciones al contado, a que se acredite la titularidad de los valores objeto de negociación, o se realice provisión de fondos.

– Protocolización escrita de operaciones, en virtud del cual se prohibe a un miembro de mercado secundario contratar con un no miembro (y el particular lo es), sin que conste de forma explícita y por escrito que éste conoce tal circunstancia.

– Comisión de seguridad: Los miembros de mercados secundarios responden ante sus comitentes del pago del precio y de la entrega de los valores, en las operaciones por cuenta ajena.

– Libertad de retribución, si bien se prevé que el Gobierno pueda establecer su cuantía máxima para operaciones de volumen determinado, o que se realicen en cumplimiento de resoluciones judiciales.

– Información pública, respecto de los elementos objetivos del contrato y la identidad del miembro interviniente del mercado de valores.

– Protección gubernativa. El Gobierno, dice el art. 44 LMV, protege a los inversores y asegura el correcto funcionamiento del mercado. Es aquí donde cobra una importancia destacada el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden de 25 de octubre de 1995, que lo desarrolla parcialmente.

Pero también la gestión financiera de las Empresas de Servicios de inversión está sujeta al control público. Su actividad financiera se somete al régimen contenido en la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión en Base Consolidada de Entidades Financieras, que se desarrolla en el Real Decreto 1343/1992, y para las ESI, en la Orden Ministerial de 28 de junio de 1989 y Circular de la CNMV 6/1990, de 28 noviembre. Sin entrar a estudiar esta regulación en detalle, conviene notar las importantes obligaciones que en este campo se impone a las ESI; no sólo en cuanto a obligaciones de auditoría y comunicación a la CNMV, sino también en cuanto a la aplicación de coeficientes de liquidez, un coeficiente modular de solvencia (con un nivel mínimo, y otro nivel determinado por el volumen de actividades); y limitaciones en cuanto a «grandes riesgos».

3. Normas de conducta en los mercados de valores.

La protección del inversor no debe limitarse a asegurar la restitución de su inversión frente a una actuación fraudulenta de una entidad no autorizada para operar en el mercado. El inversor ha de estar blindado, en su posición, frente a cualquier manipulación que pueda perjudicar sus intereses. En este sentido, resulta fundamental garantizar la correcta formación de los precios en el sistema y, más concretamente, la transparencia en la operatoria del mercado de valores. Así se permite, por una parte, que el inversor tenga acceso e toda la información que precisa para poder evaluar y definir sus decisiones y alternativas de inversión; y, por otra, se impide que mediante prácticas fraudulentas pueda manipularse la cotización, con fines especulativos. Al menos, eso se pretende.

Para lograr esta transparencia, la LMV regula un conjunto de normas de conducta, en su Título VII (arts. 78 a 83 LMV), que ha sido desarrollado por el mencionado RD 629/1993, y por Orden de 7 de octubre de 1999. Como decimos, se trata de un conjunto de normas que se aplican a todos los intervinientes en los mercados de valores. Podemos sistematizarlas del siguiente modo:

A. Normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores (inversores, emisores e intermediarios).

Están sujetos a las siguientes obligaciones:

– Deber de secreto (arts. 81 y 90 LMV), que se mantiene con carácter general, salvo en los supuestos de colaboración obligatoria para la prevención del blanqueo de capitales (Ley 19/1993, de 28 de diciembre); o con la Administración de Justicia, ya sea en procesos penales (art. 575 LECrim.), o civiles con determinados requisitos (art. 609 LECiv.); con las Cortes Generales (art. 90.1.3 LMV); con la Administración Tributaria (art. 111.3 Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria); o a la hora de permitir el ejercicio de las facultades de supervisión e inspección de la CNMV (art. 85 LMV), en cuyo caso el deber de secreto se traslada a ésta (art. 90.2 LMV).

– No utilizar información privilegiada, que se define en el art. 81.2 LMV como «toda información de carácter concreto que se refiera a uno o varios valores y uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública, y que de hacerse pública podría influir de forma apreciable sobre la cotización de tales valores». Quien posea información privilegiada debe abstenerse de ejecutar ciertas operaciones (preparar o recomendar operaciones, comunicar esa información a terceros, etc.).

– No manipular la formación de precios; tipificada como infracción muy grave en el art. 99.i LMV.

B. Normas de conducta de los inversores.

Obligación de declarar participaciones significativas (art. 53 LMV). En efecto, como dispone el art. 1.1 del Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, el inversor está obligado a comunicar la adquisición o transmisión del 5% del capital, o de múltiplos del 5% del capital, de la sociedad cotizada. Ese porcentaje será del 1% si el adquirente reside en un paraíso fiscal. La comunicación se realiza a la sociedad afectada, a la SRB y a la CNMV.
Obligación de formular Oferta Pública de Adquisición (OPA), en los términos prevenidos en el art. 61 LMV y el Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre OPAs.

C. Normas de conducta de los emisores.

– Información periódica a la CNMV (Orden Ministerial de 18 de enero de 1991, sobre información pública periódica de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en Bolsas de Valores)

– Sometimiento de los estados financieros a auditoría, anualmente (art. 35.1 LMV). Los estados financieros, el informe de gestión y el informe de auditoría tienen l a consideración de información pública (art. 27 LMV).

– Información sobre hechos relevantes (art. 82 LMV). En general, debe informar al público de los hechos que puedan afectar a la cotización. Sin embargo, si considera que no es oportuna la publicidad, el emisor debe enviar la información de que se trate a la CNMV, que puede dispensarle de esta obligación de información general.

– Información sobre autocartera. Las sociedades anónimas cotizadas se sujetan al régimen especial de autocartera recogido en la Disposición Adicional 1.ª TRLSA. La autocartera no puede exceder del 5% de la cifra de capital social (DA 1ª.2 TRLSA); y cualquier adquisición del 1% de dicha cifra, o de sus múltiplos, requiere comunicación a la CNMV (DA 1ª.1 TRLSA).

D. Normas de conducta de los intermediarios.

Aparte de los requisitos de solidez financiera a que hacíamos breve referencia con anterioridad (en cuanto a sus recursos propios y coeficientes de liquidez y solvencia), las normas de conducta de las Empresas de Servicio de Inversión se desarrollan en el RD 629/1993, de 3 de mayo; Orden de 25 de octubre de 1995, que lo desarrolla parcialmente; Orden de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión; Circular CNMV 3/1993, de 29 de diciembre, de la CNMV, sobre registro de operaciones y archivo de justificantes de órdenes; y Circular CNMV 1/1996, de 27 de marzo, de la CNMV, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del Mercado de Valores. Estas normas de actuación pueden sistematizarse en las siguientes categorías:

– Mantenimiento de la información reservada o privilegiada (art. 83 LMV). La información recabada por un servicio de la entidad debe quedar fuera del alcance del personal al servicio de sectores de actividad diferentes.

– Establecimiento de un código interno de conducta.

– Obligaciones de buena fe (art. 80 LMV). La ESI debe anteponer los intereses del cliente a los suyos propios. Debe, además, abstenerse de alterar las cotizaciones, así como de multiplicar el número de transacciones innecesariamente. Ha de procurar un trato igual a todos los clientes, evitando el conflicto de intereses entre ellos.

– Obligaciones de objetividad (art. 79 LMV). Si existe conflicto de intereses entre dos o más clientes, no ha de privilegiar a ninguno de ellos.

– Obligaciones de diligencia (art. 79 LMV). La ESI debe un asesoramiento leal al cliente, proporcionándole información periódica del estado de sus operaciones (como ocurre, en general, en el contrato mercantil de comisión).

– Obligaciones de transparencia: Registro de las operaciones, publicidad de tarifas, entrega de documentos contractuales, etc.

– Limitaciones operativas (art. 70.3 LMV). Las ESI tienen objeto social exclusivo, y no pueden asumir funciones de sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones o fondos de titulización de activos.

En fin, las relaciones de las ESI con sus clientes están también supervisadas. En efecto, la Orden de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Su número séptimo dispone:

«1. La entrega del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:
a) En aquellas operaciones donde exista contrato-tipo conforme a lo previsto en el número siguiente de la presente Orden.
b) En aquellas operaciones que, por su carácter singular, no hayan sido incluidas en los folletos de tarifas. En estos casos, el documento contractual deberá contener las comisiones y gastos, así como las normas de disposición que vayan a aplicarse.
c) En las operaciones de compraventa, con pacto de recompra de instrumentos financieros no negociados, en mercados secundarios organizados.
d) Cuando lo solicite el cliente.
2. Las entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales, durante un plazo de seis años. También conservarán el recibí del cliente de la copia del documento que le haya sido entregada.
3. Junto con los documentos contractuales, se entregará una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles, y las normas de disposición aplicables a la operación concertada. Para ello bastará entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicación a esa operación, o los folletos parciales citados en el número tercero. Será válido, asimismo, que las tarifas aplicables aparezcan expresamente en el contrato, no siendo admisibles las remisiones genéricas al folleto de tarifas si no se hace entrega del mismo.
4. Los documentos contractuales establecerán, de manera clara:
a) Las partes obligadas.
b) El conjunto de obligaciones a las que se comprometan las partes. En particular, se precisarán las obligaciones de la entidad, delimitando su contenido específico.
c) Los conceptos y periodicidad, en su caso, de la retribución.
d) La información que la entidad deberá remitir al cliente, su periodicidad y forma de transmisión.
e) Las cláusulas específicas con respecto a la rescisión y modificación por las partes. En cuanto a la facultad de rescisión del contrato por parte de la entidad financiera, el período de preaviso no podrá ser inferior a quince días.
f) Las cláusulas de responsabilidad en caso de incumplimiento por alguna de las partes.
g) El sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores».

Del mismo modo, el número octavo dice:

«1. Será necesaria la utilización de un contrato-tipo para desarrollar las siguientes operaciones:
a) Gestión de carteras.
b) Depósito de valores representados en títulos o administración de valores representados en anotaciones en cuenta, en los supuestos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores determine.
c) En las operaciones de compraventa con pacto de recompra de instrumentos financieros negociados en mercados secundarios organizados, cuando su importe sea inferior a 10.000.000 de pesetas.
d) Aquellos otros supuestos en los que, por comprender productos de difusión masiva o por estimar conveniente su normalización, la Comisión Nacional del Mercado de Valores determine la necesidad de un contrato-tipo.
2. En la redacción de los contratos-tipo se atenderá a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como a las normas de conducta que se establecen en el Real Decreto 629/1993.
3. Con carácter previo a su publicación, las entidades deberán remitir el borrador del contrato-tipo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la forma que ésta determine.
4. La Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos-tipo se ajustarán a lo dispuesto en el presente número y en el apartado 4 del número anterior.
5. Si transcurridos quince días desde la solicitud, la entidad no hubiera recibido contestación alguna, la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá poner a disposición del público el contrato-tipo correspondiente.
6. Toda modificación de los contratos-tipo deberá ser comunicada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se ajustará a los trámites enunciados en los números anteriores.
7. En el caso de contratos-tipo sobre instrumentos negociados en el Mercado de Deuda Pública en anotaciones, los trámites descritos en los anteriores apartados se sustanciarán ante el Banco de España.
8. Los contratos-tipo establecidos por las entidades estarán sometidos a las mismas reglas de publicidad que las previstas para los folletos informativos de tarifas, tanto por las entidades como por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, por el Banco de España».

4. Régimen disciplinario.

Tanto las Empresas de Servicios de Inversión como el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, los organismos rectores de los mercados secundarios (a excepción, claro está, del Banco de España), las entidades miembros y de compensación y liquidación de mercados secundarios, y las sociedades gestoras de Fondos de Garantía de Inversiones, quedan sujetos al ejercicio de la potestad disciplinaria que regula el Título VIII LMV, y que se atribuye a la CNMV. Baste señalar que la propia LMV contiene un catálogo de infracciones leves, graves y muy graves; y un régimen correspondiente de sanciones que se extiende a los administradores y altos cargos de las entidades afectadas.

La CNMV tiene atribuidas competencias para instruir todos los procedimientos, en aplicación del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, y el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

La propia CNMV está facultada para imponer sanciones por infracciones leves y graves. Las sanciones por infracciones muy graves, sin embargo, se impondrán por el Ministro de Economía. La revocación de la autorización sólo podrá acordarla el Consejo de Ministros.

5. Régimen de responsabilidad.

Con carácter general, el inversor bursátil puede exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, en términos generales, por la vía del art. 1902 C.Civ. Esta responsabilidad se extiende a la derivada de los actos de sus dependientes (art. 1903.4 C.Civ.), y en general a cualquier incumplimiento de las normas que han quedado indicadas, relativas a la conducta, información y transparencia en las operaciones.

La responsabilidad podrá exigir, entonces, a todo interviniente en el mercado. Pero ofrece un mayor interés el especial régimen de responsabilidad civil contractual.

La relación jurídica que se establece entre el inversor y el intermediario del mercado de valores se traduce generalmente en un contrato de comisión mercantil, sometido a lo dispuesto en los arts. 38 a 41 LMV, y muy especialmente a los arts. 252 y ss. C.Com., que regulan distintos supuestos de responsabilidad del comisionista que legitiman a su cliente para el ejercicio de la correspondiente acción, en los supuestos de incumplimiento total, cumplimiento tardío o cumplimiento defectuoso. En todo caso, la diligencia exigible al intermediario será la derivada de su especial aptitud para operar en los mercados de valores y, por tanto, más amplia que la genérica de un buen padre de familia.

Por otra parte, la relación jurídica que se establece entre el inversor y la entidad emisora de los valores objeto de su inversión suele proceder de un contrato de suscripción, al que sigue la subrogación subjetiva correspondiente en el caso de transmisión de los valores en el mercado, en la parte del cliente. Puede provenir igualmente de negocios jurídicos derivados de los procedimientos de oferta pública, de venta o adquisición, de valores negociables.

Existe, por último, un conjunto de tipos penales que pueden tener aplicación en el ámbito de los mercados de valores; fundamentalmente en sede de delitos contra el patrimonio, delitos contra el orden socioeconómico, el mercado y los consumidores y delitos societarios: Los tipos de estafa, apropiación indebida, información privilegiada en los supuestos del art. 285 del Código Penal, de maquinación para alterar el precio de las cosas y, de forma más genérica, los delitos societarios (arts. 190 y ss. CP), ofrecen un abanico de medidas protectoras del inversor para casos extremos.

6. Los Fondos de Garantía de Inversiones.

La Ley 37/1998, de 16 de noviembre, introdujo un Título VI LMV, con un único artículo 77, que regula los Fondos de Garantía de Inversiones. Se trata de dar cumplimiento a una exigencia prevenida ya en la Directiva de Servicios de Inversión de 1993, y que se explicita en la Directiva 97/9/CE de Sistemas de Indemnización de los Inversores. Además, la disposición adicional decimotercera de la misma Ley 37/1998 introduce las modificaciones necesarias en el Real Decreto-ley 98/1982, de 24 de septiembre, relativa a los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito, con el fin de que tales fondos puedan también prestar la garantía a los inversores en relación con los servicios de inversión que reciban de las entidades de crédito.

La regulación de los FGI se ha desarrollado mediante Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto (RDFGI). Guarda cierta similitud con la ya conocida, en nuestro ordenamiento, de los Fondos de Garantía de Depósitos (FGD); como en éstos, con los FGI se trata de indemnizar a los inversores en los casos de insolvencia o en situaciones concursales de las ESI, que originen situaciones de indisponibilidad de efectivo o valores que un inversor hubiere conferido a aquéllas. También como en los FGD, la existencia del FGI no representa, en ningún caso, que el sistema cubra el riesgo de crédito alguno o de pérdidas en el valor de una inversión, en el mercado.

De su régimen jurídico destaca su carácter imperativo: Al menos uno es de creación obligatoria (luego, las sociedades y agencias de valores podrán acordar la constitución de un FGI para cada Bolsa de Valores); y es de adhesión igualmente obligatoria para las ESI españolas, y facultativa para las sucursales en España de ESI de estados miembros de la Unión Europea (art. 77.5 LMV). De hecho, los artículos 73 a 76 LMV prevén la suspensión, e incluso la revocación, de la autorización administrativa, en el caso de incumplir la obligación de adhesión al FGI, que el art. 67.k LMV, como vimos, exige para obtener la autorización, inicialmente.

Los FGI se configuran como patrimonios separados, sin personalidad jurídica (art. 77.2 LMV), cuya gestión y representación se encomienda a una o varias sociedades gestoras, que revestirán forma de sociedad anónima, y cuyo capital se distribuirá entre las ESI adheridas en la misma proporción en que efectúen las aportaciones a sus respectivos fondos (Sección 2.ª, Capítulo I, arts. 15 a 22 RDFGI).

La administración de los FGI está también sujeta a un férreo control por parte de la autoridad financiera; tanto los presupuestos de las sociedades gestoras, como sus estatutos sociales o su modificación posterior, y la estimación de sus fondos, están sujetas a aprobación de la CNMV. También el nombramiento de los miembros del consejo de Administración de la Sociedad Gestora del FGI está sujeto a aprobación de la CNMV. De hecho, un miembro del Consejo, con voz pero sin voto, será un representante de la CNMV. La CNMV puede incluso acordar la suspensión de los acuerdos del Consejo de Administración que considere contrarios a las normas de actividad de cada fondo, o a su finalidad (arts. 77.3 y 4 LMV).

En todo caso, la ejecución de la garantía se somete al procedimiento prevenido en el art. 77.7 LMV, que requiere: Primero, que los inversores no puedan obtener directamente de una entidad adherida a un fondo el reembolso de las cantidades de dinero, o la restitución de los valores o instrumentos financieros que les pertenezcan. Segundo, que la entidad sea declarada en quiebra; o se solicite judicialmente la suspensión de pagos; o se declare por la CNMV que no puede, en atención a su situación financiera, atender a la solicitud de los inversores, si transcurren, en este último caso, veintiún días desde la solicitud, sin producirse reembolso o restitución. En todo caso, la indemnización está limitada a una cuantía máxima de 20.000 , respecto del valor monetario de la posición acreedora global del inversor frente a la ESI. El FGI se subroga en los derechos de los inversores frente a la ESI, hasta el importe que haya satisfecho en concepto de indemnización (art. 7 RDFGI).

III. MECANISMOS DE PROTECCIÓN NORMATIVA.

Decíamos que el art. 51.1 CE se ha preocupado ya de obligar a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, «protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos».

Los mecanismos de protección normativa de consumidores y usuarios se han abordado de forma parcial, tradicionalmente, en nuestro Derecho. Para muchos, las primeras normas relativas a la protección de consumidores aparecían, de forma parcial, eso sí, en leyes preconsitucionales: la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 1965; la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980; el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964; son algunas de las normas que contenían previsiones específicas de protección del consumidor.

Pero es a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), cuando la norma contenida en el art. 51 CE resulta desarrollada con vocación de generalidad. Precisamente esta norma ha sido modificada después por Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que además transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 93/13/CE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Por otra parte, el Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo, recoge los servicios bancarios en el catálogo de servicios sujetos a la LGDCU, en su anexo I. Del mismo modo, será de aplicación el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la L 7/1998 de 13 abr., de condiciones generales de la contratación.

Además, conviene tener en cuenta el desarrollo autonómico sobre la materia: Ley 6/1998, del Estatuto del Consumidor y Usuario en Cantabria; Ley 11/1998, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid; Ley 11/1998, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Castilla y León; Ley 6/2001, del Estatuto de los Consumidores de Extremadura; Ley 1/1998, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Ley 8/1997, del Estatuto del consumidor y usuario de la Comunidad Autónoma de Aragón; Ley 4/1996, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia. Ley 3/1995, del Estatuto del Consumidor de Castilla-La Mancha; la Ley 3/1993, del Estatuto del Consumidor de Cataluña; y Ley 1/1990, sobre la Disciplina del Mercado y de Defensa de los Consumidores y de los usuarios, de Cataluña.

La protección concreta para el ámbito de los servicios de inversión ofrece especialidades; en efecto, la Orden de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su séptimo, apartado segundo, que «en la redacción de los contratos-tipo se atenderá a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como a las normas de conducta que se establecen en el Real Decreto 629/1993.» Cuando los contratos incluyan condiciones generales habrá que añadir, hoy, que se regirán por la LCGC.

Las ESI estarán, entonces, obligadas a la entrega de documentos contractuales a sus clientes, los cuales habrán de estar redactados con claridad y sencillez, observando el justo equilibrio de las prestaciones (art. 10 LGDCU). Las cláusulas estarán sujetas a la interpretación más favorable al consumidor, siendo abusivas las contenidas en el catálogo recogido en la disposición adicional primera LGDCU. Si, además, contienen condiciones generales, el consumidor está amparado por las acciones de cesación, retractación y declaración que regula la LCGC, de modo que pueda determinarse la nulidad o la no incorporación de las mismas al contrato, en los términos allí establecidos (arts. 7 a 10 LCGC).

Si el contrato contiene condiciones generales, se estará además al art. 6 LCGC: si existe contradicción entre las condiciones generales y particulares, prevalecerán las últimas, salvo que las generales resulten más beneficiosas para el adherente; además, las condiciones generales oscuras se interpretan en favor del adherente.

Pero la protección del inversor, en el ámbito normativo, no se refiere sólo a sus relaciones contractuales con las ESI. La Ley de Sociedades Anónimas contiene una regulación exhaustiva aplicable a la defensa y protección del accionista minoritario o, en su caso del obligacionista. Para los primeros, citaremos solamente los derechos del accionista en la constitución de la junta (art. 102.2 TRLSA), su derecho de información (art. 112 TRLSA), de impugnación de acuerdos de la Junta o del Consejo (arts. 115 y 143 TRLSA), el ejercicio de las acciones social e individual de responsabilidad, o a los auditores (arts. 134, 135 y 211 TRLSA), el mecanismo proporcional de nombramiento de miembros del consejo de administración (art. 137 TRLSA), y desde el punto de vista patrimonial, el sistema de verificación de cuentas anuales (arts. 203 y ss. TRLSA y Ley de 12 de julio de 1988).

Para los obligacionistas, el TRLSA recoge el Sindicato como mecanismo necesario de defensa de sus intereses (art. 283.2 TRLSA). El comisario viene obligado a convocar la asamblea cuando lo soliciten, por lo menos, la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas (art. 298 TRLSA). Además., pueden impugnar los acuerdos adoptados en la Asamblea en los mismos términos que los accionistas respecto de la Junta General (art. 301 TRLSA), pudiendo entablar individual o separadamente las acciones judiciales o extrajudiciales que les puedan corresponder y no contradigan los acuerdos del Sindicato, dentro de su competencia (art. 302 TRLSA). Por último, en materia de impago por la sociedad de las obligaciones, ya sea de los intereses o del capital, el art. 297 TRLSA remite a las normas generales sobre prelación, aunque hay que recordar que los obligacionistas son acreedores privilegiados (las emisiones se realizan en escritura pública; y las obligaciones se configuran como títulos ejecutivos, art. 290 TRLSA).

IV. PROTECCIÓN DERIVADA DE LA INTERVENCIÓN DE FEDATARIOS PÚBLICOS.

Los fedatarios públicos desempeñan una función fundamental en nuestro ordenamiento, que se viene consolidando como mecanismo de seguridad jurídica preventiva. La integración de los Cuerpos de Corredores de Comercio Colegiados y de Notarios en el Cuerpo Unico de Notarios, fraguada a raíz de la disposición adicional vigésimocuarta de la Ley 55/1999, de 30 de diciembre, ha perseguido una mayor apertura del mercado de la seguridad jurídica, que se incorpora, además, a los nuevos sistemas de información. En el Notario actual confluyen dos sistemas de protocolización y circulación del documento público: la póliza, que hereda del Corredor, y que se caracteriza porque es el original mismo el que circula en el tráfico; y la tradicional Escritura Pública, que se inmoviliza en el protocolo, dejando a las copias como mecanismo único para su circulación.

La intervención de fedatarios públicos en la operación de los mercados de valores se ha venido restringiendo paulatinamente. Ya no resulta imprescindible para garantizar su correcto funcionamiento, o su transparencia. La evolución en el régimen de intervención del fedatario público en la transmisión de valores sigue, en buena medida, la evolución propia del mercado mismo:

El Código de Comercio, en su redacción original, prevé la intervención voluntaria del fedatario en la transmisión de títulos nominativos; si bien aparece favorecida esa transmisión, por el hecho de la intervención, con la irreivindicabilidad (arts. 74 y 585.3.º C.Com. original).

Posteriormente, el Decreto de 19 de septiembre de 1936 impone la intervención de Corredor, Agente de Cambio y Bolsa o Notario, con carácter obligatorio, para la transmisión de los valores.

Con la LMV, en cambio, desaparece la intervención obligatoria con carácter general. Permanece la intervención voluntaria del fedatario, pero las negociaciones han de realizarse a través de un miembro del mercado (art. 36 LMV original), bajo pena de nulidad.

Hoy, en la nueva redacción de la LMV (por Ley 37/1998) desaparece la función tradicional de intermediación del Corredor de Comercio, que consolida así su función fedataria. Y aunque ya no se alude a la nulidad del anterior art. 36 LMV, se imponen obligaciones de información específicas a los organismos rectores del mercado, para las operaciones «no de mercado»; limitando, en otro caso, los derechos del adquirente en cuanto al ejercicio de los derechos que le confieran los valores adquiridos, o a sus facultades de disposición sobre los mismos (art. 36.5 LMV).

En fin, conforme a la disposición adicional tercera LMV, hoy «la suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito».

Baste indicar aquí que la protección derivada de la intervención de fedatarios públicos puede manifestarse en dos momentos: bien al tiempo de perfeccionarse el contrato, mediante las obligaciones de asesoramiento que impone al fedatario el Reglamento Notarial y otras normas especiales (Capítulo VI LCGC, y art. 10.últ. LGDCU, por ejemplo); o bien al tiempo de resolverse el contrato en vía ejecutiva, en especial mediante la mecánica del denominado «pacto de liquidez» que regulan ahora los arts. 572, 573 y 575, en relación al art. 520, todos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (NLEC).