La habitualidad en el delito de malos tratos.

Raúl Sanjuán López, Secretario Judicial.

??NDICE:

I.- INTRODUCCIÓN.
II.- EL ART??CULO 153 DEL CÓDIGO PENAL
1.- Antecedentes.
2.- El delito de malos tratos en su actual redacción.
III.- LA HABITUALIDAD COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL TIPO
1.- Evolución del concepto de habitualidad
2.- Criterio legal acerca de la habitualidad. La Ley 14/1999, de 9 de junio.
IV.- PRESUPUESTOS DE LA HABITUALIDAD DEL ART. 153 DEL CÓDIGO PENAL.
1.- Repetición de actos de violencia.
2.- Proximidad temporal.
3.- Independencia de la persona del sujeto pasivo.
4.- Independencia de su anterior enjuiciamiento. El principio non bis in idem.
V.- ALGUNAS CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIÓN
El delito que nos ocupa ?malos tratos en el ámbito familiar, también llamado delito de violencia doméstica- es uno de los que ha tenido y tiene una mayor repercusión social en la actualidad, y ello desgraciadamente, pero también ?como veremos- en cierto sentido podemos decir que afortunadamente. De inmediato nos explicamos. Es cierto, y así lo apuntan todas las estadísticas que se vienen realizando, que existe un aumento progresivo en el número de denuncias que se formulan por delitos relacionados con la violencia familiar. Sin embargo, ello no significa necesariamente un incremento en el número de delitos que se vienen cometiendo en dicho ámbito, pues deben tenerse en cuenta diversos factores que tienen una importancia extraordinaria. El primero de ellos es, sin duda, una mayor concienciación social del problema que se traduce en un mayor interés por erradicarlo. Así tenemos que por parte de los medios de comunicación se presta cada vez mayor atención a las situaciones de violencia doméstica, aunque no siempre lo hagan con el rigor y la seriedad que el tema requiere. Por su parte, la propia sociedad ?o lo que se conoce con el eufemismo de sociedad civil (sindicatos, partidos políticos, asociaciones de todo tipo, etc)- se muestra cada vez más interesada no sólo en conocer los problemas derivados de la violencia, sino también ?y esto es lo fundamental- en exigir soluciones más eficaces en la lucha contra esta auténtica lacra social. En cuanto a los poderes públicos, si bien siempre se les puede y se les debe exigir una actuación más firme y mejor orientada, lo cierto es que también están en la línea de afrontar la situación con mayor empeño que lo que se ha venido haciendo hasta ahora. La verdadera gravedad del problema, que por supuesto no es exclusivo de nuestro país, no se reconoció a nivel internacional hasta que en 1980 las Naciones Unidas [1] declararon por primera vez que la violencia contra las mujeres y los niños era el crimen encubierto más frecuente del mundo; a partir de esa declaración, comenzaron a emitirse distintas resoluciones y recomendaciones por diversos organismos y entes internacionales.

Volviendo a la realidad de España y a título de ejemplo de esa mayor implicación pública que adelantábamos, podemos mencionar el destacado número de reformas de carácter legislativo que se están impulsando, fundamentalmente desde la aprobación del Código Penal actual de 1995, que ya en sí constituyó ?como también veremos con mayor detalle más adelante- una importante modificación respecto de la situación anterior; destacan también en este sentido las recientes Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril, y 14/1999, de 9 de junio, que asimismo se orientan a introducir las reformas oportunas en el código punitivo y en la legislación procesal. También, por último, las víctimas de tales delitos ?que son fundamentalmente las mujeres, aunque no las únicas- muestran una mayor concienciación y, al mismo tiempo, una mayor valentía ?a veces heroicidad- ante las situaciones de violencia, denunciándolas incluso en ocasiones públicamente.

Todo ello, no obstante, no debe llevarnos ?y no es ni mucho menos la intención de este trabajo- a un estado de optimismo que en absoluto refleja el estado real de las cosas. Ciertamente existe una movilización social mayor que hace unos años, pero no es menos cierto que prácticamente a diario nos hallamos ante la noticia de una persona que ha fallecido como consecuencia de los malos tratos inferidos por su cónyuge o conviviente, además de las innumerables actuaciones policiales y judiciales que se deben llevar a cabo por otros delitos de violencia familiar que, aunque no causen la muerte y no aparezcan en los medios de comunicación, son igualmente graves y reprochables.

No cabe duda de que ante este gravísimo problema de las agresiones en el ámbito de la familia, además de otras respuestas de carácter social, económico y educacional, que son básicas, también debe actuar con contundencia, respetando por supuesto el principio de intervención mínima que lo informa, el Derecho penal, castigando con racionalidad pero al mismo tiempo con severidad todas las conductas violentas, ofreciéndose también soluciones rápidas desde el punto de vista procesal.

Se han realizado múltiples y brillantes estudios y monografías sobre el delito de malos tratos, analizando muy diversos aspectos del mismo: desde cuestiones de índole procesal ?medidas cautelares, intervención de la víctima en el proceso, etc- hasta los distintos elementos que integran el delito o las distintas modalidades en función del sujeto pasivo del mismo o de la clase de maltrato (físico, psicológico…). No obstante, uno de los conceptos que ofrece mayor interés es, a mi modo de ver, el de la habitualidad, aun a sabiendas de que en la actualidad y a partir de la última reforma del art. 153 del Código Penal la discusión doctrinal en torno a dicho concepto ha perdido quizás algo de intensidad, al facilitar ahora el nuevo precepto algunas pautas o criterios para interpretar correctamente lo que se entiende por habitual; ello no significa, en modo alguno, que la cuestión haya pasado a ser pacífica entre los autores, pues continúan existiendo múltiples aspectos dudosos o, al menos, susceptibles de diversas interpretaciones.

En definitiva, me propongo con este breve trabajo acercarme al estudio del concepto de la habitualidad en el delito de malos tratos, con especial atención a la doctrina y jurisprudencia más actual, pero sin olvidar toda la trayectoria y evolución que el término ha ido experimentando desde la tipificación del delito, analizando con algo de detenimiento los elementos que lo integran.

II.- EL ART??CULO 153 DEL CÓDIGO PENAL
1.- Antecedentes.

Si bien las situaciones de violencia en el ámbito de la familia son tan antiguas como probablemente la misma institución familiar, lo cierto es que no es hasta el año 1989 cuando el legislador se decide a incorporar al Código Penal el delito de malos tratos. En efecto, fue la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, la que introdujo este nuevo tipo delictivo, a pesar de que el mismo no aparecía en el proyecto de ley, siendo fruto de una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado (enmienda número 53). Esta nueva figura de delito se plasmó en el artículo 425, dentro del Capítulo IV dedicado a las lesiones y con la siguiente redacción: ?El que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor?. Se pretende con esta reforma dar una respuesta ?como dice la Exposición de Motivos de la Ley- a la deficiente protección de los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo.

Cabe decir que el transcrito artículo 425 no tenía precedente alguno en la legislación penal española, o al menos ninguno que se le pudiera equiparar. Hasta ese momento, las agresiones en el ámbito doméstico venían siendo castigadas como sucesivas faltas de lesiones del art. 582 (con los graves problemas que ello comportaba en orden a la seguridad y protección de las víctimas), sin que, por tanto, su reiteración mereciera una respuesta penal añadida. Algún autor 2 ha señalado como origen más inmediato del mencionado precepto el establecido en el art. 762 del Código Penal de 1928, que decía: ?Los ascendientes y tutores que abusando del derecho de corregir y castigar moderadamente a los menores que estén bajo su potestad o guarda les maltrataren de modo grave que hiciera peligrar su salud, serán castigados con la pena de dos meses y un día a un año de prisión y multa de 1.000 a 5.000 pesetas?. No obstante, con anterioridad, ya en el Código Penal de 1822 se castigaban determinadas conductas relacionadas con la violencia en el ámbito de la familia en diversos preceptos: unos en relación también con el exceso en el derecho de corrección sobre los hijos o descendientes, que incluían una atenuación de la responsabilidad (arts. 625 y 658); y otros relativos a las agresiones sobre los padres o ascendientes, colaterales e incluso afines (arts. 648 y 649), los cuales, por el contrario, contenían una agravación de la pena en relación con otros actos de violencia. De igual modo, el art. 431 del Código Penal de 1870 establecía una circunstancia agravante cuando las lesiones se cometían sobre los miembros de la familia, con excepción de las provocadas sobre los hijos como consecuencia de un exceso en el derecho de corrección. Todo este sistema se mantiene prácticamente inalterado hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989.

Efectivamente, con todos los precedentes que se le quieran buscar, lo cierto es que el artículo 425 del Código Penal constituyó una auténtica novedad en el panorama legislativo, que contó, por cierto, con la resistencia de algunos sectores, y de algún que otro autor, como Bustos Ramírez, quien entendía que las situaciones de violencia doméstica debían contrarrestarse con medidas de carácter educativo o cultural, al tiempo que consideraba que el nuevo tipo delictivo atentaba contra el principio de igualdad, pues ?el extraño queda en mejor situación que el cónyuge o los padres? 3 . Por otra parte, pronto se puso de manifiesto la más que deficiente regulación que del delito de malos tratos se contenía en el mencionado precepto, desde sus diversas lagunas ?se dejaba, por ejemplo, fuera de protección a los ascendientes, cuando en cambio, éstos sí que se contemplaban en la falta regulada en el art. 582- hasta los problemas derivados de su ubicación sistemática, con la consiguiente confusión por lo que se refiere al bien o bienes jurídicos que se pretendían proteger. La propia Fiscalía General del Estado, en su Circular 2/19904, ya constataba los graves problemas de interpretación que el precepto en cuestión comportaba, fundamentalmente en orden al concepto de habitualidad, la naturaleza del bien jurídico protegido, la impunidad de los malos tratos morales o psíquicos y el espinoso tema del concurso de delitos y/o de normas, dando ya por zanjada, en cambio, la cuestión relativa a los excesos en el derecho de corrección, que devienen antijurídicos y, de ser habituales, constituirían este delito, se afirma por la Fiscalía.

Estas circunstancias, unidas a otras muchas cuestiones que trataremos de ir desgranando a lo largo de este estudio, han venido provocando que la configuración y regulación legislativa de este tipo delictivo esté sujeta a continuas revisiones. En este sentido, con posterioridad a la reforma de 1989, existieron diversos proyectos de ley en los que se pretendió salvar algunas deficiencias observadas en la regulación del fenómeno de la violencia doméstica. Así, en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992, además de intentar solucionar el problema derivado del concurso de delitos estableciendo que las penas por los malos tratos debían entenderse sin perjuicio de las que correspondiera por el resultado que se causare, por vez primera se introducía una definición de lo que debía entenderse por habitualidad en el art. 161, recogiendo en este sentido cierta doctrina jurisprudencial: A los efectos de este artículo, existe habitualidad cuando el culpable hubiere sido condenado por tres o más delitos o faltas de lesiones contra las personas a las que se refiere el apartado anterior, en los cinco años precedentes al de la comisión de la nueva infracción penal. Definición ésta que ya en un posterior proyecto de ley (el de 1994) desaparecería.

Y de esta forma se llega al artículo 153, introducido por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con la siguiente originaria redacción: El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare. Como puede comprobarse del propio tenor del precepto, la redacción del mismo en poco se diferenciaba del anterior art. 425. De hecho, el nuevo art. 153, como afirma Acale Sánchez 5, vino a subsanar sólo algunos de los problemas que planteaba el anterior artículo 425, si bien el legislador siguió haciendo oídos sordos a una serie de reflexiones que la doctrina, desde 1989, no había dejado de hacerse.

En efecto, el art. 153 no introdujo cambios en cuanto a la conducta típica, con lo cual se seguía castigando únicamente la violencia física en el ámbito familiar, a pesar de que las agresiones psíquicas eran igual de frecuentes, tan o más graves que las de carácter físico y su inclusión en el tipo era reclamada casi de forma unánime por los autores 6.

Por lo que se refiere a los sujetos activos del delito, tampoco el precepto que comentamos representó una importante novedad; si acaso podemos mencionar dos aportaciones: la incorporación del curador y la exigencia de la relación estable en cuanto a las personas unidas de hecho.

Sí, en cambio, se producen variaciones en cuanto a los sujetos pasivos del delito. Así, se amplía y modifica la nómina de posibles víctimas de la violencia familiar, añadiendo la protección a los ascendientes y a los hijos propios o los del cónyuge o conviviente, además de los sujetos a curatela.

Respecto de la habitualidad, como nota definitoria del delito de malos tratos, nuevamente el precepto objeto de análisis no constituye ninguna novedad respecto a la situación anterior. No obstante, sí lo representa en cierto modo el Código Penal en el que se incardina el art. 153. En efecto, el nuevo código punitivo introduce un concepto general de habitualidad en el artículo 94, lo que provocó un intenso debate doctrinal en torno a la cuestión de si también este precepto era aplicable o no al delito de malos tratos, si bien este aspecto lo trataremos con mayor detenimiento en otro apartado del trabajo, concretamente cuando analicemos la evolución del concepto de habitualidad.

Finalmente, el art. 153 pretendió dar solución a los complejos problemas que se habían venido observando relativos al concurso de normas y delitos, mediante la introducción del inciso final en el que se entiende la imposición de la pena para el delito de malos tratos sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare. No obstante, como se ha encargado de poner de manifiesto la profesora Marín de Espinosa Ceballos7, si bien el legislador parecía decantarse por la solución del concurso de delitos, sin embargo, todavía no están todos los problemas resueltos porque no hay consenso en la doctrina acerca de cuál debe ser el tipo de concurso ?real o ideal- que cabría apreciar en el caso de optar por dicha solución. También continúa abierta la polémica en torno a la posible vulneración del principio non bis in idem al permitirse computar las faltas ya sentenciadas con el fin de configurar el elemento de la habitualidad intrínseco al delito de violencia doméstica; cuestión ésta que también será objeto de un análisis algo más detallado en otro apartado.

2.- El delito de malos tratos en su actual redacción

Como ha quedado expuesto, ya desde un principio arreciaron las críticas desde muy diversos ámbitos al contenido del artículo 153 que introdujo el Código Penal de 1995. Este estado de opinión, unido al hecho de un imparable aumento de los casos de violencia doméstica en su vertiente más dramática, esto es, con resultado de lesiones graves o muerte de la víctima 8, llevó al Gobierno a tomar medidas con carácter urgente, intentando dar una respuesta más eficiente al fenómento trágico de la violencia familiar. Fruto de ello, el 30 de abril de 1998, el Consejo de Ministros aprobó el Plan de Acción contra la Violencia Doméstica, en el que se incluían, junto a otras de muy diversa naturaleza, ?acciones legislativas encaminadas a la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas?.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/1998, de 24 de octubre 9, vino a insistir en la necesidad de dar una respuesta desde el Derecho penal a la violencia doméstica que resulte más contundente y a la par más eficaz, descartando en estos supuestos la vigencia del principio de intervención mínima en atención a los valores y derechos constitucionales que se ven afectados. Por otra parte, esta importante Circular, además de ofrecer un concepto de la habitualidad que estudiaremos, intenta resolver la espinosa cuestión concursal que rodea al tipo delictivo que comentamos, decantándose por aplicar las reglas del concurso de delitos y no las del concurso de normas, fundamentalmente en atención al bien jurídico amparado por el tipo del art. 153, que no es ?según la FGE- la integridad física, sino la paz y convivencia familiar.

La redacción actual del artículo 153 procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio 10, si bien en el ámbito de la violencia doméstica pocos meses antes se había promulgado también la Ley 11/1999, de 30 de abril 11, lo que refleja con claridad la inquietud, preocupación y en cierto modo precipitación ?que comportaba una cierta improvisación- que asaltaban al legislador. La Ley 11/1999, aun cuando tenía por objeto reformar algunos artículos del Código Penal en relación con delitos contra la libertad sexual, lo cierto es que modificó otras disposiciones de carácter general, entre ellas el artículo 57, que establece la posibilidad de que los Jueces y Tribunales puedan imponer como pena accesoria en determinados delitos de carácter violento ?entre ellos, claro está, los delitos de malos tratos- la prohibición al condenado de volver al lugar de comisión del delito o de acercarse a la víctima o a su familia en un cierto período de tiempo que no puede exceder de cinco años. Por otra parte, dicha ley modificó el apartado 2 del artículo 617 del Código (falta de malos tratos), introduciendo la aplicabilidad de la misma pena accesoria contemplada en el art. 57, si bien – como es lógico por tratarse de una falta- con una duración menor: de tres meses hasta un año.

Como decíamos, apenas había entrado en vigor la Ley 11/1999, de forma algo precipitada, por el procedimiento de urgencia y sin apenas debate parlamentario, se aprueba la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, en aplicación ?como dice la propia Exposición de Motivos- del Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998; con esta ley, curiosamente y haciendo gala el legislador de una enorme descoordinación y mala praxis legislativa se vuelven a modificar preceptos ya reformados con aquella norma de apenas dos meses atrás. Efectivamente, no sólo se introdujo una nueva redacción del art. 153, sino que la modificación afectó también a los recién ?retocados? arts. 57 y 617.2 (?remodificados?, como afirma Marín De Espinosa 12), además de otros preceptos del Código (arts. 33, 39, 48, 83, 105 y 620) y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 13, 14, 103, 104, 109, 448, 455, 707 y 713, a estos dos últimos se les añade un segundo párrafo, y se introduce el 544 bis). El encomiable objetivo de la reforma no es otro que erradicar el fenómeno de la violencia en el ámbito familiar, según se afirma en la Exposición de Motivos.

Centrándonos ya en la nueva redacción del artículo 153, lo primero que cabe hacer es transcribirlo, pues va a constituir el núcleo del análisis que se pretende realizar en este trabajo. El precepto queda redactado de la forma siguiente:

«El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores?.

Las modificaciones que se introducen en el precepto transcrito podemos sintetizarlas de la siguiente manera:

– En primer lugar y recogiendo el clamor tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, se incluyen por vez primera en el tipo delictivo los actos de violencia psíquica. Decimos que constituye una auténtica novedad, a pesar de que algún autor 13 ha señalado que ya en el lejano Código de 1822 se contemplaba un concepto similar al de agresión psíquica, concretamente el de ultraje, que venía definido como ?todo mal tratamiento de obra que en la opinión común cause afrenta, deshonra, vituperio o descrédito, o atente contra el pudor de una persona, o manifieste escarnio o desprecio de ella?. Evidentemente, el sentido de la violencia psíquica que ahora se castiga con el nuevo precepto poco tiene que ver con aquel concepto. Se pretende ahora proteger, dentro del ámbito familiar, la libertad, la dignidad y la integridad de la persona, así como su desarrollo intelectual. Con anterioridad a la reforma, ya la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1998 proponía la persecución de la violencia psíquica en el ámbito familiar a través de los atentados a la salud psíquica castigados a través de los artículos 617.1 y 147 del Código Penal, así como mediante los arts. 620.2 y 173, aplicándose a todos ellos la agravante de parentesco. Lo cierto es que el concepto de agresión psíquica es impreciso, pues el legislador no ha ofrecido una definición de la misma. Podemos decir, con Elena B. Marín de Espinosa 14, que la violencia psíquica se concreta en una pluralidad de actos o de omisiones, que van desde la intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento, chantaje, vigilancia constante, destrucción de objetos apreciados por la víctima, privaciones de alimentos o de descanso hasta causar daño, dolor, perturbación emocional, alteración psicológica o disminución de la autoestima. Relación que en buena parte reproduce la definición que de violencia psicológica ofreció el Consejo de Europa al determinar las distintas clases de violencia (física, sexual, psicológica, económica, estructural y espiritual) y que recoge el propio Consejo General del Poder Judicial en un Acuerdo del pasado año 15. Se trata de castigar aquellos actos de acometimiento que inciden directamente sobre la psiquis del afectado. Desde luego se englobarían en tal concepto, como afirma Olmedo Cardente 16, la mayoría de los comportamientos leves recogidos en el artículo 620 CP, que sirven de guía para la determinación de lo que deba entenderse por ?vis psíquica?; o, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 09/10/00 (2000/52749), se trata de castigar aquellas conductas que constituyen un ataque al sosiego y tranquilidad personal del sujeto pasivo, dentro del ámbito de la familia, claro está.

– En segundo lugar, otra de las novedades destacables de la reforma operada en el art. 153 por la L.O. 14/1999 es que, a diferencia de la regulación anterior en que únicamente se castigaba los malos tratos en caso de subsistencia del vínculo matrimonial o de la relación estable, con la nueva redacción ya no es necesario que continúe la convivencia en la pareja, añadiéndose a las formas verbales del presente (quien sea cónyuge, persona con la que esté ligado de forma estable), las del pasado (quien sea…o haya sido, persona con la que esté… o haya estado…). Sin duda se pretende dar protección a supuestos muy frecuentes en la práctica, como son aquellos casos de violencia que tienen lugar durante la tramitación de los procedimientos de separación o divorcio, fundamentalmente en la fase inicial; situaciones que obviamente no se contemplaban en la anterior tipificación penal.

– Por otra parte, se amplía también el abanico de posibles sujetos pasivos del delito de malos tratos por lo que a menores se refiere: junto a aquellos sometidos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, ya amparados con la anterior previsión legal, se contemplan ahora los menores sometidos a acogimiento familiar. Es obvio que, ante la imposibilidad de aplicar de forma extensiva la analogía en los tipos penales, éstos deben intentar recoger todas aquellas posibles situaciones que deben ser objeto de protección; en el caso que nos ocupa, los menores acogidos quedaban fuera del ámbito de tutela.

– En cuanto a la cuestión tan discutida en la doctrina sobre el concurso de delitos, el art. 153 en su nueva redacción se decanta claramente por la existencia de concurso real de delitos, mejorando técnicamente la anterior previsión. En efecto, antes de la reforma dicho precepto establecía la condena por el delito de malos tratos ?… sin perjuicio de la penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare?; ahora se previene que el castigo lo será ?…sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hayan concretado los actos de violencia física o psíquica?. Con ello se da por zanjados, si no todos, sí muchos de los interrogantes que se planteaban acerca del posible concurso de normas o de delitos.

– Y reservamos para el final, lo que constituye el cambio fundamental en el precepto analizado y que va a ser objeto de estudio en los apartados siguientes del trabajo: la Ley Orgánica 14/1999, si bien no introduce estrictamente un concepto de la habitualidad, sí fija unas pautas o criterios hermenéuticos en relación a tan complejo término, como seguidamente veremos.

III.- LA HABITUALIDAD COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL TIPO.

1.- Evolución del concepto de habitualidad.

El Diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Academia de la Lengua, define la habitualidad como la cualidad de habitual y este último término como lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito. Por último, dicho diccionario describe el significado de hábito diciendo que es el modo de proceder adquirido por repetición de actos iguales o semejantes.

Pues bien, un concepto tan aparentemente sencillo y delimitado ha originado, sin embargo, multitud de problemas interpretativos al analizar su significado desde el punto de vista jurídico y, en concreto, en relación con el delito de malos tratos, respecto del cual constituye uno de los elementos fundamentales. Tan diversas y complejas dificultades ha entrañado y entraña el término que algún autor ha hablado del fantasma de la habitualidad 17 .

Cabe decir que el concepto de habitualidad no es ni mucho menos nuevo en el ámbito jurídico-penal, existiendo múltiples antecedentes en el propio Código Penal, tanto en el texto anterior como en el actual Código de 1995. Fuera del Código punitivo, cabe destacar aquí, a título de ejemplo, el artículo 4 de la ya lejana y derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, de 4 de agosto de 1970, en el que literalmente se decía: ?También podrán ser sometidos a los preceptos de esta ley los condenados por tres o más delitos en quienes sea presumible la habitualidad criminal, previa expresa declaración de su peligrosidad social?. El inmediato precedente de esta norma, esto es, la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, establecía algo similar en cuanto a la habitualidad criminal, que constituía el supuesto de hecho de dicha normativa, pero sin ofrecer al propio tiempo una definición de la misma

Por su parte, el Código Penal anterior, si bien tampoco contempla una definición de lo que debe entenderse por habitualidad, dicha expresión es utilizada en muy diversos preceptos. Así, aparece en primer lugar, en el art. 9.2ª, al referirse a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, comprendiendo entre ellas la embriaguez no habitual; no obstante, este concepto no puede tomarse en cuenta por cuanto no define un delito, como es el caso que nos ocupa, sino que simplemente aminora la responsabilidad penal en determinadas circunstancias. Más adelante, y ya en la parte especial del Código, nos encontramos con el art. 402, dedicado al delito de exacciones ilegales cometidas por funcionarios públicos, en el que se previene una agravación de la pena (a la multa se le añade la inhabilitación especial) para el culpable habitual de este delito. En este supuesto la jurisprudencia venía entendiendo que no era necesaria la existencia de condenas previas para considerar que concurría la habitualidad; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1.986, hablaba de ésta como una pauta de comportamiento en la que, con independencia de que haya o no condenas precedentes, el agente, de modo constante, usual o acostumbrado, se dedica a la comisión de determinadas infracciones; por tanto, basta que se aprecie esta habitualidad, que resulte acreditada, aunque esta declaración se verifique por primera vez en la misma sentencia en que se aprecie la habitualidad. También el concepto al que nos referimos aparece en el delito de aborto que preveía el art. 415 del Código anterior, asimismo como agravación de la pena a los que sin estar en posesión de título sanitario se dedicaren habitualmente a practicar abortos, siendo unánime la jurisprudencia en considerar el término habitualidad como un concepto de carácter fáctico, que no requiere condenas anteriores, en cuyo caso estaríamos ante la reincidencia (SSTS de 12/06/1964, número 3114; de 13/05/70, número 2126, entre otras muchas). Otros preceptos que se refieren a la habitualidad son, por un lado, el art. 542, castigando a quien habitualmente se dedicare a préstamos usurarios; y, por otro, los arts. 546 bis a) y bis c) en relación al delito de receptación. No obstante, si bien la expresión o concepto de la habitualidad aparece, como hemos visto, en múltiples artículos del Código, lo cierto es que ninguno de ellos puede identificarse con la utilización del término por parte del vigente art. 153, ni tampoco con su inmediato precedente, esto es, el art. 425 del anterior Código, como bien afirma Serrano Gómez 18.

En efecto, cuando la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, crea el delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya introduce el elemento de la habitualidad como definidor del tipo, abriéndose un importante debate tanto doctrinal como jurisprudencial en torno al concepto de la habitualidad. En este sentido, merece ser destacada la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado ?que ya mencionamos al principio de esta exposición- en la que se analiza detalladamente las reformas operadas por la referida ley orgánica, analizando especialmente el art. 425 dedicado al delito de violencia doméstica. En dicha Circular se adopta un criterio naturalístico de la habitualidad, como ella misma lo califica, conceptuando ésta como la repetición de actos de idéntico contenido, esto es, estimando suficiente con que tales actos o conductas reúnan las condiciones de cuantificación numérica y proximidad cronológica para considerarlos habituales. También la doctrina vino a entender mayoritariamente que la habitualidad era un concepto naturalístico o fáctico 19, es decir, la repetición de idéntico comportamiento en varias ocasiones. Como afirmaba Ruiz Vadillo20, la habitualidad ha de ser entendida como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal. En la misma línea, Magro Servet 21 dice que es la conducta de aquel que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas. La jurisprudencia, por su parte, también intervino en esa discusión doctrinal sobre el término, ofreciéndose una definición de la habitualidad, entre otras, en la Sentencia de 20 de diciembre de 1996 22, en la que se concibe aquélla como la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, siendo doctrinal y juriprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas (parece como si se hubiera obviado deliberadamente pronunciarse en dicha sentencia acerca del número de actos requeridos).

A pesar de los múltiples problemas interpretativos que giraron en torno al concepto de la habitualidad en el delito introducido por el art. 425 del Código Penal anterior en su reforma de 1989, el nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, no incluye en su regulación de la violencia doméstica del art. 153 ninguna definición de la habitualidad, por lo que la maraña de opiniones doctrinales dispares y la variada doctrina jurisprudencial siguió existiendo, fundamentalmente en relación a su concepto mismo, al número de actos necesarios para que la conducta pudiera ser calificada de habitual, la necesidad o no de condenas previas y la posible vulneración del principio non bis in idem, la exigencia probatoria de las conductas precedentes, la imprescindible proximidad en el tiempo, y un largo etcétera.

En tal sentido, la Fiscalía General del Estado, en Circular nº 1/1998, de 24 de octubre (a la que también se ha hecho referencia), volvía a insistir en el criterio naturalístico que defendió la Circular 2/1990, dejando claro que en la habitualidad no se exigía la existencia de condenas anteriores, como sería el caso de la reincidencia, y diferenciando también dicho concepto del de ?reos habituales? del que habla el art. 94 23 del Código Penal, operando éste únicamente en el ámbito de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de éstas por otras de distinta naturaleza.

Por su parte, el Defensor del Pueblo, en una comparecencia efectuada ante las Cortes Generales 24 en 1998, en la que se hacía eco del descontento que la configuración del delito de malos tratos en el nuevo Código Penal estaba provocando en la sociedad, especialmente entre las mujeres, proponiendo, además de otros aspectos como la inclusión de la violencia psíquica en el tipo delictivo, la introducción de una definición del término habitualidad, ?que a estos efectos podría ser considerada como toda actuación repetida en el mismo sentido con o sin condenas previas; trataríamos de esta manera de dar al término habitualidad una interpretación social criminológica, no como concepto jurídico formal?.

Finalmente, la Ley 14/1999, de 9 de junio, además de introducir en el art. 153 otras modificaciones ya comentadas, ofrece ?o mejor dicho, trata de ofrecer- un concepto de la habitualidad, o al menos algunos criterios para su interpretación.

2.- Criterio legal acerca de la habitualidad. La Ley 14/1999, de 9 de junio

En efecto, la referida ley incorpora por vez primera unas pautas para aproximarnos a dicho concepto. Así, después de definir el delito, en su segundo párrafo dice: Para apreciar la habitualidad a que hace referencia el párrafo anterior, se tendrá en cuenta el número de actos de violencia que resulten acreditados y también la proximidad temporal de éstos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma persona o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo y que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Lo cierto es que durante la breve tramitación parlamentaria que precedió a la promulgación de la Ley 14/1999 ya se puso de manifiesto las dificultades que planteaba la imprecisión del término habitualidad, máxime cuando el mismo constituye ?como hemos dicho- el elemento fundamental definidor del delito y el que permite diferenciarlo de las faltas previstas en los arts. 617.2 (agresión sin lesión) y 620 (amenazas, coacciones, vejaciones o injurias). En efecto, incluso hubo una enmienda defendida por el Grupo Mixto en el Congreso de los Diputados que proponía la eliminación de dicho término para acabar con todas las perniciosas consecuencias que en su interpretación se estaban produciendo. En concreto, dicha enmienda (la número cinco) pretendía añadir un nuevo párrafo a la Exposición de Motivos, que por su elocuencia reproducimos a continuación: ?Asimismo, se pretende con esta modificación del vigente Código Penal eliminar el concepto de habitualidad de la agresión presente en el art. 153, por su discrecionalidad, por producir inseguridad jurídica, y por inducir efectos psicológicos de antiseguridad en la víctima y de prepotencia en el agresor. Jurídicamente es un concepto indeterminado, como prueba la abundante jurisprudencia que viene considerando delito la comisión de al menos tres faltas (en aplicación del art. 94 del Código Penal)? 25. Consecuentemente con tal enmienda, se propuso otra (la número seis) por parte del mismo Grupo Parlamentario apostando por la eliminación del término habitualmente del art. 153. Hubo otra enmienda del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida (número catorce) que pretendió ?concretar y cuantificar el concepto de habitualidad?, abogando por fijar en ?dos o más actos de violencia? el número requerido para la existencia del delito de malos tratos, y ello con el fin de garantizar la salvaguarda del principio de taxatividad de los tipos penales y de seguridad jurídica que establece el art. 9.3 de nuestra Constitución. Éstas y otras enmiendas fueron, en definitiva, rechazadas, algunas incluso no fueron objeto de debate pues fueron retiradas con anterioridad, aprobándose por el procedimiento de urgencia y con lectura única el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 1995 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los elementos o criterios de interpretación de la habitualidad que se introducen en la Ley Orgánica 14/1999 son básicamente los siguientes: a) Criterio numérico: número de actos de violencia que resulten acreditados; b) criterio cronológico: proximidad temporal entre las agresiones; c) variedad de sujetos pasivos del delito: independencia de que los actos de violencia se hayan ejercido sobre la misma persona o cualquier otra de las comprendidas en el párrafo primero del precepto; y d) independencia del enjuiciamiento o no de las conductas anteriores.

Por la enorme importancia de estos elementos integrantes del concepto que comentamos, los analizaremos a continuación de forma separada.

IV. PRESUPUESTOS DE LA HABITUALIDAD DEL ART. 153 DEL CÓDIGO PENAL.

1.- Repetición de actos de violencia.

En la actual redacción del art. 153 del Código Penal se habla de que se tendrá en cuenta el número de actos de violencia que resulten acreditados. Como puede comprobarse, el concepto continúa siendo indeterminado y son muchos los problemas interpretativos que todavía hoy se plantean en relación a la exigencia de repetición de actos violentos para configurar el delito.

En cuanto al número de actos, tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido exigiendo la necesidad de que se produzcan al menos tres actos de violencia. Así lo vino a establecer la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1998, de 24 de octubre, recogiendo reiterada doctrina jurisprudencial dictada ?como en la misma se afirma- fundamentalmente a propósito de la habitualidad en el delito de receptación (así, se citan las SSTS de 28/02/1997 -RJ 1997, 1464-; 20/05/1997 ?RJ 1997, 4261-; 14/06/1997 ?RJ 1997, 4751-).

En cuanto a las posiciones doctrinales al respecto, la mayoría se inclinan también por entender necesarios, al menos, tres actos violentos. Así se pronuncia un importante sector doctrinal encabezado por Muñoz Conde y otros autores 26, siguiendo así un antiguo criterio jurisprudencial, desarrollado sobre todo ?como decíamos- a partir del delito de receptación, aunque también por inercia del art. 428 del Código Penal de 1848 que contemplaba la agravación de la pena en el hurto habitual. Otros autores, como Tamarit i Sumalla 27, si bien se unen a dicha línea doctrinal, consideran que el criterio numérico no puede operar de modo automático, sino que deberá excluirse la aplicación del tipo cuando los distintos hechos no respondan a una cierta unidad de contexto y proximidad temporal. Muy crítica con la exigencia de los tres actos de violencia para configurar la habitualidad se muestra Falcón Caro 28, para quien ello equivale a decir a la víctima tras la primera paliza que aguante un poco más la situación, al menos otras dos palizas para que el autor pueda ser condenado por un delito de malos tratos, mientras, en todo caso, se le aplica la falta, imponiéndole una multa o arresto, que sólo le alentará a darle un escarmiento a la mujer para que se le quiten las ganas de denunciar; no sólo se victimiza por segunda vez, sino que con ello se aumenta el riesgo de los malos tratos y el miedo de la víctima a sufrir las represalias de su pareja por haberle denunciado.

Por lo que se refiere a la doctrina que han ido perfilando las resoluciones dictadas por los tribunales de nuestro país, la situación es parecida. En cuanto a la denominada jurisprudencia menor, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de octubre de 2000 (2000/49014), en la que se define el término habitualidad como la repetición de actos de idéntico contenido (tres o más hechos violentos) con cierta proximidad cronológica entre ellos. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 31 de marzo de 2001 (2001/3835), en la que se establece que el tipo delictivo de los malos tratos requiere la existencia de tres o más hechos distintos en el tiempo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 8 de enero de 2001 (2001/2601) estima insuficientes dos agresiones físicas para integrar el concepto de habitualidad que el tipo requiere y considera que los episodios de violencia psíquica no pueden ser tenidos en cuenta a tal efecto por ser anteriores a la promulgación de la Ley 14/1999, que introdujo dicho tipo de violencia como configuradora asimismo del tipo, no pudiéndose aplicar dicha normativa con carácter retroactivo. También de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2000 (2000/59607) se desprende la exigencia de tres actos de violencia para poder hablar de habitualidad, tomando como referencia la definición contenida en el art. 94 del Código Penal.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo primero que debemos constatar es la escasez de sentencias dictadas en relación con los delitos de malos tratos en el ámbito familiar. En concreto, resoluciones que analicen el contenido del art. 153 del Código Penal apenas hallaríamos una docena, pocas más en cualquier caso. Merece ser destacada la Sentencia de 24 de junio de 2000 29, tercera en orden cronológico ?tras las SSTS de 29/04/99 30 y de 19/05/00 31 ? en la que se realiza un exhaustivo estudio del art. 153 del Código, incluso de sus precedentes y posterior evolución legislativa, y aunque en dicha resolución no se habla del número de actos requeridos para configurar la habitualidad, sí al menos se abandona ya la mimética aplicación del art. 94 CP al ámbito de la violencia doméstica, precepto que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad, según se expresa tajantemente en la sentencia que comentamos, a pesar de que parte de la doctrina científica se incline por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica; lo cierto es que ?sigue explicando dicha resolución- tanto por su ubicación sistemática ?dentro del Capítulo III del Título III, dedicado a las penas- como por la propia remisión con la que se inicia el precepto ??a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este Capítulo…? ? la eficacia de la definición de habitualidad en dicho precepto contenida debe limitarse al mismo. Esta sentencia servirá de base para otras posteriores (vgr. STS de 22 de enero de 2002, ponente: Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido)

Mayor interés a los efectos que en este apartado analizamos tiene, si cabe, la Sentencia de 7 de julio de 2000 32, constituyendo, como afirma Olmedo Cardenete 33, un auténtico punto de inflexión en cuanto a la identificación de la habitualidad con la acreditación de tres o más actos de violencia; ello no obstante, cabe tener en cuenta el importante precedente que constituyó la sentencia anteriormente comentada de 24/06/2000. En efecto, la sentencia de 07/07/2000 se hace eco de las diversas corrientes interpretativas en cuanto a la exigencia numérica de los actos violentos para integrar la habitualidad, huyendo del automatismo que caracteriza a quienes defienden la aplicación analógica del art. 94 del Código. Según esta importante sentencia, lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. El Tribunal Supremo acaba confirmando la sentencia dictada por la Audiencia de Salamanca y condenando al acusado por un delito de malos tratos a pesar de existir sólo dos agresiones, si bien éstas se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como ?habitual?. Por su parte, otra posterior Sentencia de 7 de septiembre de 2000 34, insiste en que lo realmente importante para la apreciación de la habitualidad, más que un número concreto de agresiones, es la reiteración de conductas violentas en cuanto crean una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, comportamiento que vulnera, según se afirma en la sentencia, valores constitucionales como la dignidad de las personas y la protección de la familia.

A partir de tales resoluciones de nuestro Alto Tribunal, como no podía ser de otra manera, se van sucediendo diversas sentencias de las Audiencias Provinciales en las que se insiste en la aplicación automática del criterio numérico para apreciar la habitualidad en el delito de violencia familiar (SS de AP de Barcelona de fecha 24/07/00, AP de Zaragoza de 27/07/00, AP Córdoba de 26/10/00, AP Girona de 18/01/01, AP Cáceres de 14/05/01, por citar sólo algunas). De entre ellas podemos destacar la de la Audiencia de Córdoba, de 26 de octubre de 2000, en la que se establece que la esencia de la habitualidad, como elemento fundamentador o agravante de lo injusto, radica en la inclinación del sujeto a la comisión de determinados hechos que llega a constituir un hábito; por tanto, no cabe hablar de que sean precisos tres actos previos para poder hablar de habitualidad, se ha de estar al caso concreto, siempre con las miras puestas en que aquí se trata de proteger la convivencia y el respeto mutuo.

2.- La proximidad temporal.

Otro de los criterios que ofrece el vigente art. 153 del Código Penal para apreciar la habitualidad es la proximidad temporal entre los diferentes actos de violencia. Nuevamente nos hallamos ante un concepto harto indeterminado, sobre el que también existen doctrinas e interpretaciones dispares, provocándose con ello una preocupante inseguridad jurídica. Pueden estimarse próximos unos días o unas semanas, o unos meses, o años… Lo cierto es que el plazo de cinco años que se señala en el art. 94 del Código Penal para la consideración de reos habituales no parece que deba operar en este caso, pues como ya dijimos respecto del número de actos requeridos, el referido precepto se aplica exclusivamente en relación a la suspensión o sustitución de las penas. El citado plazo de cinco años fue también el fijado por el art. 161 del Proyecto de Código Penal de 1992; su tenor literal era el siguiente: a los efectos de este artículo, existe habitualidad cuando el culpable hubiere sido condenado por tres o más delitos o faltas de lesiones contra las personas a las que se refiere el apartado anterior en los cinco años precedentes al de la comisión de la nueva infracción penal. Lo que sí resulta evidente es que debe existir una cierta cercanía entre los diferentes episodios de violencia, de tal manera que el transcurso de largas temporadas de convivencia normal rompe la habitualidad. Como se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 5 de junio de 1998, no basta con que concurran varias situaciones de violencia física comprobadas, sino que es preciso que éstas se concentren en un determinado lapso temporal necesariamente breve que habrá de examinarse caso por caso, desechando todo aquello que pudiera calificarse como esporádico, ocasional o puntual.

Por lo que se refiere a la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal, lo cierto es que tampoco el problema de la proximidad cronológica entre los actos violentos es abordado directamente en la distintas sentencias dictadas a propósito del delito que comentamos. Podemos destacar entre sus resoluciones, la Sentencia de 29 de abril de 1999 35, en la que ?a título de ejemplo- se condena por la existencia de varias agresiones dentro de un mismo año; o la de 24 de junio de 2000 36, condenándose por distintas agresiones durante dos años, así como la Sentencia de 22 de enero de 2002 37, en la que se condena al acusado por cuatro agresiones en menos de dos años. Por su parte, la Sentencia de 20 de diciembre de 1996 38 habla de la habitualidad como la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas.

En definitiva, cabría entender con Olmedo Cardenete 39, que el plazo máximo de tres años puede resultar razonable, esto es, si los actos de violencia están espaciados en más de ese tiempo debería tal vez llegarse a la conclusión de que no existe la habitualidad y, por tanto, el delito de malos tratos; pero siempre tomando ese dato únicamente como un punto de referencia de carácter relativo, debiendo estarse al caso concreto y analizar las circunstancias que concurren en el mismo. El referido autor parte de la base de un concepto objetivo de la proximidad temporal, entendiéndolo como el acaecimiento sucesivo de hechos violentos por parte del agresor que pone de relieve que no son meramente ocasionales o circunstanciales y que forman parte de un comportamiento sistemático que ha deteriorado sensiblemente la confianza, personalidad y autoestima de la víctima. En fin, acaba dicho autor indicando, con razón, que cuanto más cercanos en el tiempo sean esos episodios violentos mayor sensación de estado de agresión permanente al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000 ?ya comentada- que caracteriza a la habitualidad y, por ende, al delito de malos tratos.

3.- Independencia de la persona del sujeto pasivo.

Un tercer elemento a tener en cuenta para apreciar la concurrencia de la habitualidad, según el art. 153, es la pluralidad de sujetos sobre los que pueden recaer los actos de violencia para conformar ese concepto. Literalmente ?recordamos- el precepto dice ?con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma persona o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo …?; se remite, pues, a la relación comprendida en el anterior párrafo: cónyuge (o el que lo haya sido) o persona ligada por análoga relación de afectividad (o que lo haya estado), hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro. Relación ésta que parece exhaustiva, pero que ?como ya señalamos en otro momento de este trabajo- se olvida de otras posibles víctimas de este delito, especialmente de otros descendientes que, además de los hijos, pueden llegar a ser objeto de la violencia familiar por parte de uno de sus miembros; lo cierto es que, por ejemplo, un nieto maltratado por sus abuelos en el seno familiar no podría ser castigado como autor del delito tipificado en el art. 153, debido a la imposibilidad de aplicación extensiva de la norma penal; lo mismo podría decirse de los hermanos o afines convivientes, etc. De lege ferenda, por tanto, deberá corregirse tal omisión, como se encargó de señalar el Consejo General del Poder Judicial en Acuerdo de su Pleno del día 21 de marzo de 2001, recogiendo en este sentido las propuestas formuladas por la Fiscalía General del Estado en su Informe sobre el Tratamiento Jurisdiccional de los Malos Tratos Familiares en el año 1999. Si de lo que se trata es de proteger a los miembros físicamente más débiles, esto es, aquellos que, según Ruiz Vadillo 40, no se pueden escapar fácilmente del grupo familiar en el que se encuentran integrados, el legislador deberá ampliar la protección a todas las posibles víctimas de tan reprobable delito.

Los diversos actos de violencia pueden tener, pues, unos destinatarios distintos, pero siempre cometidos dentro de la estrecha relación de convivencia familiar, preservando el bien jurídico protegido con dicha norma, que no es otro que la tutela de la dignidad de la persona humana en el seno de la familia 41. En similares términos de pronunciaba también la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado. Se habla en este sentido de una unidad de contexto, es decir, cada entorno familiar dará lugar a un delito; si se ejercen repetidos actos de violencia sobre varios hijos y el cónyuge habrá un único delito de malos tratos; si por el contrario, se cometen simultáneamente actos de violencia sobre el ex cónyuge, estaríamos ante dos delitos de malos tratos.

4.- Independencia de su anterior enjuiciamiento. El principio non bis in idem.

Se trata del último de los presupuestos que se establecen en el art. 153 para integrar el concepto de habitualidad: la falta de relevancia del enjuiciamiento anterior de los actos de violencia. Ello significa que aunque tales conductas hayan sido objeto de un proceso anterior, e incluso de una condena, las mismas se estiman igualmente válidas para configurar la habitualidad que exige el delito de malos tratos.

Si hemos comentado en los anteriores apartados las diferentes posturas doctrinales y los importantes problemas interpretativos que se plantean sobre los distintos elementos que conforman esta figura delictiva, lo cierto es que el nivel de discusión aumenta, sin duda, a la hora de analizar esta última cuestión, fundamentalmente por la posible vulneración del principio non bis in idem.

En efecto, este principio general del derecho constituye, como afirma García-Pablos De Molina 41, un criterio concursal básico, que impide la pluralidad de sanciones a una idéntica infracción, si se aprecia identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. Se trata, por otra parte, de un principio que, si bien no está expresamente recogido en nuestra Constitución, ello no impide reconocer su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, al estar íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el art. 25 CE (Sentencia 2/81 del Tribunal Constitucional, de fecha 2 de enero de 1981, y en parecidos términos: STC 77/83, de 3 de octubre; 159/85, de 27 de noviembre 150/91, de 4 de julio; 234/91, de 10 de diciembre, entre otras muchas). En consecuencia, puede considerarse integrado implícitamente en el art. 25.1 CE, configurándose como un derecho fundamental del sancionado (STC 154/90, de 15 de octubre).

Así como el principio de intervención mínima constituyó un claro obstáculo para la configuración del delito de malos tratos ?óbice ya superado prácticamente- el principio non bis in idem plantea también importantes problemas prácticos difíciles de salvar. De forma muy clara lo plantea Cortés Bechiarelli 42 : o la conducta es considerada falta, y se castiga de acuerdo con lo previsto por el art. 617 del Código Penal, o alternativamente, que no acumulativamente, se constituye en delito por la concurrencia de otras conductas homogéneas; pero ambas cosas a la vez, entendemos que no, porque la vulneración de dicho principio ?non bis in idem? es poco menos que automática, pues no podrá negarse que recae, en definitiva, una duplicidad de sanciones penales en casos en los que se aprecia una absoluta e innegable identidad de sujeto, hecho y fundamento: es la misma acción considerada, una vez como el ?todo? de una falta, y otra vez como la ?parte? de un delito. El autor acaba preguntándose: ¿Cabe más paradigmática lesión de esta repetida garantía a la que se denomina non bis in idem?.

También la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado se planteó el problema, llegando a la conclusión de que puede salvarse la conculcación del referido principio acudiendo a la diversidad de bien jurídico protegido en esta clase de delitos. Y ahí está, quizás, el meollo de la cuestión: según el criterio que se adopte en cuanto a la naturaleza del bien jurídico que se pretende amparar con este tipo penal podrán producirse o no situaciones de vulneración del principio que comentamos.

La doctrina no es ni mucho menos pacífica en orden a determinar cuál es el bien jurídico que específicamente se pretende proteger en el delito del art. 153 del Código Penal. Existen algunos autores, como Del Rosal Blasco 42, que consideran que se trata de uno más de los delitos de lesiones, fundamentalmente partiendo de su ubicación sistemática en el Título III del Código, considerando el delito de malos tratos como un tipo agravado de las lesiones, tanto por la repetición de los actos como por el mayor riesgo de lesión, protegiéndose idéntico bien jurídico: la integridad y la salud personal. En parecidos términos se pronuncian Tamarit i Sumalla 43 y Conde-Pumpido Ferreiro 44, quienes afirman que el bien jurídico protegido en los delitos de lesiones es lo que denominan ?incolumidad personal?, definida como condición de incólume y éste como sano, íntegro, indemne, sin lesión; por lo que el delito de malos tratos estaría englobado en dicho concepto.

Otro sector doctrinal encabezado por Gracia Martín 45 entiende que en este delito confluyen una pluralidad de bienes jurídicos en función de los distintos actos de violencia en que se concreta el delito: amenazas, coacciones, agresiones, etc. Cuenca Sánchez 46, por su parte, habla de un bien jurídico mixto, esto es, la salud y el interés en la pacífica convivencia. García Arán y López Garrido 47 defienden que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos está relacionado con el abuso de la situación de superioridad proporcionada por la relación familiar y la convivencia, lo que ha permitido entenderlo como lesivo, en primer término, de la dignidad humana?.

Por lo que a la jurisprudencia se refiere, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2002, a la que ya hemos hecho referencia en otros apartados del trabajo, en la que se afirma que en el delito de violencia doméstica el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar. Esta sentencia no hace sino recoger la doctrina ya sentada en otras resoluciones anteriores, como por ejemplo la STS de 24/06/00 ?también analizada- en la que se afirma que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un ?aliud? y un ?plus? distinto de los concretos actos de agresión… a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona ?art. 10 CE-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes ?art. 15- y en el derecho a la seguridad ?art. 17-, quedando afectados también principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39. Otras resoluciones del Alto Tribunal hablan de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia (ver STS de 20/12/96). Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial, en el comentado Acuerdo del Pleno celebrado el 21 de marzo de 2001, define el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos como la dignidad de las personas en el seno de las familias, así como otros bienes íntimamente relacionados con éste como son la vida y la integridad física y moral, según se deduce de las Setencias del Tribunal Supremo de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000.

En definitiva, como se expresa en la STS de 22/01/02, la autonomía del bien jurídico protegido, junto a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es lo que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal, pues los actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y, por ello, ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito ?se estaría en un supuesto de concurso de delitos y no de normas – ni se precisa tal enjuiciamiento. Consecuentemente, apreciando que en el delito de malos tratos se trata de dar protección a un bien jurídico sustantivamente distinto del que se deriva de los actos de agresión en que se concreta el tipo delictivo, ello permite afirmar que de esta forma puede y debe salvarse la supuesta vulneración del principio non bis in idem, pues se trata ?insistimos- de castigar una conducta distinta: la repetición de actos de agresividad en el ámbito doméstico, pretendiendo con ello dar protección a los miembros más necesitados del ámbito familiar y garantizar no sólo su incolumidad personal, sino también la dignidad de las personas y la paz y la convivencia familiar. Como literalmente se dice en una de las Sentencias del Tribunal Supremo antes citada, quizás de forma que podrá ser tachada de romántica, el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad; dicho más sintéticamente: el bien jurídico protegido es la ?paz familiar?.

V.- ALGUNAS CONCLUSIONES.

De todo lo expuesto, podemos extraer algunas conclusiones breves y establecer ?dicho sea con la mayor humildad- nuestra toma de posición frente al tema analizado:

1.- En primer lugar, entendemos que el delito de malos tratos regulado en el artículo 153 del Código Penal constituye una figura delictiva