Medidas provisionales en procesos matrimoniales: Necesidad o estrategia.

Jesús Ayala Carcedo, Abogado.

¡Dios lo quiere! Con este argumento irrumpieron los cruzados en Tierra Santa. Entre las penalidades que sufrieron los cruzados y las penalidades y barbaridades que sufrieron los habitantes de esa convulsionada tierra, me temo que Dios no aprobara aquello, y ruego perdonen mi presunción, pues me puedo equivocar.

Con la misma firmeza, abogados y procuradores, representando a un cónyuge, esposa o esposo, brandiendo el artículo 103 del Código Civil, exigen al juez de turno la expulsión del cónyuge del domicilio conyugal y litis expensas, entre otras medidas.

A mi manera de ver, ambas medidas no son necesarias en ningún proceso matrimonial. Es legal pedirlo, pero no es obligatorio.

Con horror, esposas, sobre todo, manifiestan que se quieren separar y preguntan si se pueden quedar con la vivienda. Otra pregunta cómo puede hacer para que su hijo pequeño no esté con los padres de su esposo, sin que él esté a cargo del niño. Yo lo he leído.

El papel del abogado, en estos procesos, es distinto según atienda a una esposa con hijos pequeños o atienda al esposo.

Es normal que tanto el esposo como la esposa desconozcan las reglas del juego en estas circunstancias.

Muchos se llevarían una gran sorpresa si supieran que lo único que deberíamos conocer todos de su vida matrimonial es que un día dijeron sí y, ahora, uno o los dos dicen no.

Abordan complejas circunstancias matrimoniales abogados que no conocen a sus clientes y jueces y fiscales que tampoco conocen a los esposos.

Sin embargo, a mi parecer, no debería conocerse nada de la vida matrimonial y familiar, sobre todo cuando es contada por una sola parte, salvo causas excepcionales.

Dos situaciones se pueden dar en los procesos matrimoniales, la primera que alguien alegue que es la culminación de años o un cierto periodo de tiempo en que la vida matrimonial y familiar no ha sido satisfactoria. La segunda es hacer uso de un derecho que tienen todas las personas casadas y quiere que se aplique la ley.

Estadísticas y propaganda oficial quieren hacernos creer a todos que la mayor parte de las separaciones y divorcios son debidos a los malos tratos. No quiero atacar dichos argumentos y dichas campañas, en este momento, pero se da una información parcial de la problemática matrimonial y familiar, que está dando lugar a situaciones no correctas.

Pero la visita de un esposo o esposa es buen momento para ofrecer al esposo o esposos peticionarios las distintas posibilidades que, desde el año 1.981, tienen todos los esposos para acceder a la separación y el divorcio. Más de uno o una se llevarán una gran sorpresa cuando sepan que han podido acceder a la separación matrimonial a partir del primer año de matrimonio. Que se puede acceder al divorcio directamente con el cese efectivo de la convivencia matrimonial durante el transcurso de al menos de cinco años o con el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos, desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho.

A la separación se puede acceder por el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años, También por el cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Por supuesto, no olvidemos la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro.

Sé que el posible lector, abogado, juez o fiscal, esto lo conoce, pero los que no lo conocen, en la mayor parte de los casos, son los esposos y esposas que, por primera vez, se acercan a interesarse por la posible separación y divorcio. Por supuesto, deben conocer el resto de las posibles causas de separación y divorcio, si eso es lo que quieren hacer. También las deben conocer.

Estas son las reglas de juego que han regido durante su vida matrimonial y que han podido poner límite a las posibles derechos y obligaciones de los cónyuges, ya que no familiares respecto a los hijos comunes. El posible respeto, ayuda mutua, guardarse fidelidad o socorrerse mutuamente o la presunción de que los cónyuges viven juntos, son conceptos que pueden dar lugar a interpretaciones distintas, según culturas, educación, etc. y pueden tener un límite a petición de parte o de los dos cónyuges.

Una conocida personalidad española decía que lo urgente puede esperar y lo muy urgente debe esperar.

Acceder a posibles datos matrimoniales y familiares que la ley no exige conocer para acceder a la separación o divorcio, contados por una sola parte, puede dar lugar a barbaridades, legales, por supuesto.

Como los antiguos cruzados: viene en el Código Civil y exijo que mi esposo sea expulsado del domicilio familiar (perdón, es que me quedo con los niños) y pido litis expensas para defender mis legítimos derechos puede estar en el principio de una continua conflictividad entre esposos y ex-esposos.

Después de años de maltratos, que una parte alega, es muy urgente que en pocos días desaparezca de casa este señor. Y por si fuera poco que pague los gastos de expulsarle y además como él es culpable y yo quedo en peor situación que él que me pase todos los meses, hasta que me muera (y ahora tengo 37 años) una pensión. Viene en la ley, me lo ha dicho mi abogado.

Sí, viene en la ley, pero me temo que en muchos casos, se obvia lo evidente: el matrimonio ha sido solicitado por dos partes, de distinto sexo. Sin ninguna duda, desde el año 1.981 se han podido separar todos desde el primer año de matrimonio y sobre esta base los jueces, en sus sentencias, cumplido ese requisito no entran a polemizar sobre las posibles causas de una separación si las dos partes no quieren seguir y mal papel se hace si se polemiza sobre posibles causas que nadie ha obligado a padecer, alegadas por parte.

Hay un apartado en el artículo 102 del Código Civil que es muy interesante: Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen por ministerio de la Ley, los efectos siguientes: 1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Sin que se obligue al juez, en virtud del artículo 102, con la simple admisión de la demanda, en la que lo único que se ha probado es que se casaron los cónyuges libre y voluntariamente, con persona del otro sexo de su elección, y un año de matrimonio, los cónyuges pueden vivir cada uno por su lado. Si a esto unimos que el artículo 86-2º del Código Civil dice que con el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal del demandante se obtiene el divorcio, tenemos una fórmula matemática para divorciarse cualquiera que sea la causa que se haya alegado. Qué nadie busque tres pies al gato. Así de claro y así de sencillo.

No es descubrir la polvora, pero no depende del juez el divorciarse, sino de la decisión manifestada de separarse y divorciarse de cualquier cónyuge y nadie pone en duda que a partir del primer año de matrimonio se puede solicitar la separación matrimonial.

El artículo 120.3 de la Constitución española nos recuerda que todas las sentencias deben ser motivadas.

Mucha conflictividad entre ex-esposos se evitaría, a mi manera de ver, si cualquier demanda matrimonial es hecha con pleno conocimiento del o de la demandante de que su vida matrimonial no ha sido impuesta y de que la ley le ha permitido diversas salidas sin que se tenga que justificar su decisión.

Estimo que ayudar a comprender las normas que han regido un matrimonio pueden ayudar a evitar posibles demandas contenciosas. Comprendidas por ambas partes, pueden conducir a una situación que puede asimilarse al respeto de una decisión.

Llegar a comprender que separarse y divorciarse es un derecho que da la ley a los esposos puede evitar mucha conflictividad. Más que comprender una separación o divorcio hay que respetarlos. Lo permite la ley, pues me temo que poco o nada hay que alegar.

Barbaridades permite la ley y se están haciendo al unir la suerte de una vivienda, en propiedad de uno o compartida o de familiares, con menores y las posibles razones que se puedan alegar. ¿Impide alguien el alquiler? No querer ver que una vivienda que se atribuye hoy, por imposición judicial, debe devolverse o repartirse dentro de unos años y puede ser causa de continua conflictividad y de encontrarse con un problema sin resolver dentro de unos años.

Nadie obliga a unir menores, vivienda y separación.

En ningún caso, si Uds. me admiten mis planteamientos, es obligatorio alegar las causas que pueda tener un cónyuge para pedir la separación matrimonial. Obligar al otro cónyuge a pagar litis expensas para alegar y defender causas que no exige la ley manifestar es una tremenda barbaridad, origen de una conflictividad sin límites.

Si hay paro o empleos precarios, alguien tiene que hacer la reflexión de que son problemas ajenos al matrimonio. No es un delito estar en paro o tener empleos precarios, pero si los jueces deben motivar sus sentencias, los posibles profesionales que inicien una demanda contenciosa deben hacer ver al o a la demandante que es un problema personal y que aunque pueda influir en posibles decisiones judiciales, como son las litis expensas o en pensiones compensatorias, son debidas a causas ajenas al matrimonio.

En resumen, si me permiten, y sin imponer mis razonamientos, exigir a la justicia unas decisiones provisionales, que no se suelen modificar en profundidad en las decisiones definitivas (hasta que se litigue de nuevo), puede ser un parche de alivio pero no una cura de una enfermedad, si me permiten la comparación.

Si se piden las medidas provisionales por necesidad es que hay causas ajenas al matrimonio, como situaciones de pobreza, que es el Estado quien debiera ayudar a resolver con una total implicación del o de la peticionaria, y posible ayuda temporal del futuro ex-esposo.

Si se piden medidas provisionales como estrategia para defender los intereses, por ejemplo, de una madre, pero no necesariamente de sus hijos, para acceder rápidamente a una separación de hecho, mi total respeto, viene en la ley y yo no soy quien para decir qué es lo que se debe pedir, cómo, cuándo y a quién.

Sin embargo, estimo que hay disposiciones legales que implican a los que puedan participar en procesos matrimoniales y de familia a ayudar a los esposos a buscar arreglos y mejor pensando en el futuro a medio y largo plazo que en el urgente y para hoy.

En varias comunidades hay leyes de mediación familiar, en otros mediación familiar para ayudar en estos problemas.

Insisto en mi respeto a la decisión de solicitud de medidas provisionales contenidas en el artículo 103 del Código Civil, pero sin un conocimiento correcto de la realidad matrimonial, sin un conocimiento profundo de la Ley del Divorcio y de las posibles situaciones sociales de los cónyuges, puede obtenerse un resultado desastroso a medio y largo plazo.

Los niños, en estos casos, estarán, más o menos tiempo, con cada uno de los padres y lo mismo, los padres no estarán con sus hijos todo el tiempo. No comento los calendarios de visitas que se puedan decretar judicialmente, no es este ni el momento ni el motivo de estas reflexiones, que no tiene nadie que asumir. Es una consecuencia que hay que admitir, pero mejor con diálogo y respeto.

Desde el respeto a lo que es la separación y divorcio, que son decisiones legales, no buscar el efecto inmediato a través de petición de medidas provisionales puede ayudar a lograr convenios respetados en vez de decisiones judiciales incumplidas.

Pedir medidas provisionales por necesidad o estrategia, aunque legal, puede no ser la mejor solución, salvo que haya sido imposible ayudar a buscar arreglos. Me temo que es práctica corriente pedir medidas provisionales a petición de una sola parte, sin haber hablado con los dos al mismo tiempo, o con la otra parte, por parte de abogados que no conocen a los esposos, a jueces y fiscales que tampoco conocen a los esposos y a sus hijos. Lo malo es que se toman estas medidas en base a un presunto culpable que es un presunto inocente, según la Constitución española. Pero en las separaciones y divorcio hay dos culpables: los esposos, y su culpa ha sido casarse libre y voluntariamente. Perdonen que mencione a un gran cómico, en mi opinión, Groucho Marx, que dijo que la causa del divorcio es el matrimonio.

Si lo muy urgente debe esperar, en mi modesta opinión, las medidas provisionales, en muchos casos, han debido y podido esperar.

Se pueden pedir, pero no obliga la ley. Echar aceite a un incendio o echar agua. Es una bonita reflexión.

Perdonen recordarles cosas que ya sé que todos Uds. saben.