El delito de lesiones

Daniel Nevado Portero, Abogado.

ÍNDICE:

1.- Concepto jurídico-penal de lesión.

2.- Culpabilidad. ánimo de lesionar.

3.- El delito de lesiones en el actual Código Penal. Sus tipos y penas.

4.- Circunstancias modificativas eximentes y atenuantes más comunes.

5.- Tratamiento médico o quirúrgico. Su «necesidad objetiva». Especial consideración a los puntos de sutura.

6.- Asistencia facultativa.

7.- Diferencias delito-falta.

1.- CONCEPTO JURÍCICO-PENAL DE LESIÓN.


Por lesión (del latín laesio, laesionis) la Real Academia Española de la Lengua entiende «daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad»; o «perturbación de la situación física y/o psíquica de una persona». Es decir, que la lesión se define como un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental. En este sentido la STS de 20 de Mayo de 1989 dice: «Lesiones es concepto equivalente a todo detrimento causado en el cuerpo, en la salud o en la mente».

Pese a la claridad de lo antedicho, es conocida la dicotomía que existe respecto de la definición y los efectos que los diferentes tipos de lesiones tienen en los ámbitos jurídico y sanitario, a veces con serias discrepancias producto de la distinta perspectiva con que se analizan.

Desde la perspectiva médica, por lesión se entiende «toda herida, daño o cambio patológico de un tejido corporal» ó «cualquier anomalía local, visible, de los tejidos de la piel, como una herida, una llaga, una erupción o un forúnculo, pudiéndose calificar ésta como benigna, cancerosa, grosera, oculta o primaria». Además, desde este punto de vista los diferentes tipos de lesiones conforman un grupo muy amplio, teniendo, por ejemplo, las de descarga, de Janeway, de cabeza, de la médula espinal, de parto, degenerativa, focal, interna, local, molecular, numular solitaria, periférica, por contragolpe, por frío, por latigazo, primaria, puntual, sistémica, etc, etc.

Por contra, una lesión tan sólo tendrá consideración penal cuando ésta haya sido producida por una persona a otra, debiendo existir para tal resultado necesaria relación de causalidad, es decir, resultado lesivo producto de animus laedendi. Por el contrario, cuando la lesión haya sido cometida por un animal o cosa, cuando lo que exista sea el conocido como animus necandi (ánimo de matar) y no propiamente ánimo de lesionar, o cuando estemos ante una autolesión, no podremos nunca hablar del tipificado como delito o falta de lesiones en nuestro actual Código Penal, siendo en su caso tan sólo elemento cualificante o causa de cualquier otro tipo penal. Por tanto, aunque estemos ante lesiones médicas no por ello necesariamente éstas habrán de ser definidas como lesiones desde un punto de vista jurídico-penal.

Como ya se ha dicho, por lesión debemos entender el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental, debiendo también incluir, en sentido amplio, el concepto de enfermedad. Sin embargo, mientras que la determinación del menoscabo de la integridad corporal no presenta especiales problemas, a salvo la diferenciación legal entre el delito y la falta a la que después me referiré, no sucede lo mismo con el concepto de salud mental. Éste fue introducido por la reforma de la LO 3/89, que amplió el concepto de lesión jurídico-penal limitado a la mutilación, inutilización o menoscabo de la integridad corporal, aun cuando es cierto que no existe absoluta unanimidad a la hora de definir exactamente el concepto de enfermedad mental. Se ha distinguido entre las que son consecuencia de malformaciones o enfermedades somáticas (malformaciones cerebrales, traumatismos cerebrales, arteriosclerosis…) y el resto de las anomalías psíquicas denominadas también variedades anormales del modo de ser psíquico. Incluso se ha llegado a afirmar que las enfermedades mentales para poder llegar a recibir el calificativo de tales y no de variantes, deberían estar asentadas sobre un trastorno somático concreto y conocido. No obstante lo cual, se admiten diversas modalidades de enfermedad según sean consecuencia de una agresión exógena como la producida por el consumo de alcohol o las drogas, o las que son consecuencia de la insuficiencia o desarmonía del organismo. A destacar a este respecto es la STS de 27 de Octubre de 1995.
La salud física o mental es un estado biopsíquico normalizado de la persona, y tiene una concepción relativa a cada cual, por lo que se puede lesionar a un individuo sano, y también a uno enfermo agravando su mal o creándole otro de que antes adolecía. La lesión física es visible; no así la mental o psíquica. A tener en cuenta también es que el dolor físico por sí solo carece de relevancia penal, salvo si se probara que produjo secuelas psíquicas que constituya enfermedad de esa índole, o que es la secuela permanente de una lesión anterior.

Por todo ello, y aunque en un principio el concepto de lesión parece ser lo suficientemente claro, no es así, es más complejo, debiéndose estudiar para su calificación como motivo de imputación penal bajo el concepto de delito o falta de lesiones varios extremos, tales como su origen, el resultado o sus consecuencias, separando necesariamente la definición de lesión sanitaria de la penal, aun cuando ambas estén estrechamente unidas.

2.- CULPABILIDAD. ÁNIMO DE LESIONAR.


A grandes rasgos puede decirse que para que en los tipos penales de lesiones pueda hablarse de culpa, aparte de la necesaria relación de causalidad que ha de existir entre el hecho nocivo y el resultado delictivo, ha de existir dolo genérico, indeterminado y general, cupiendo asimismo el eventual, aun cuando también serán imputables determinadas acciones no dolosas sino imprudentes (contagios sexuales, malnutrición…), incluso la comisión por omisión. En otras palabras, es necesario que exista ánimo de lesionar (animus laedendi), intención no de matar sino de herir, golpear o maltratar a otro, siendo también punible el no tener la precaución debida para con determinados actos o, en su caso, omitir cualquier tipo de auxilio si éste era necesario, produciendo con ello un menoscabo en la salud o en la integridad física, sin que sea menester el proponerse un resultado matemáticamente previsible (SSTS 16 Mayo 1984, 29 Diciembre 1979, 7 Noviembre 1980, 11 Noviembre 1984, 23 Noviembre 1981 y 4 Marzo 1986).

Según reza la SAP de Madrid de 14 de Mayo de 1993, «la intención o dolo está integrado por el querer, el deseo y el ánimo del agente respecto de la ejecución de los actos integradores del suceso enjuiciado, que al hallarse escondido en lo más profundo del pensamiento, y no manifestarse voluntariamente, debe obtenerse a través de la prueba indiciaria o indirecta sobre la base de los datos o circunstancias que han rodeado antes, durante y después de la acción». Por lo tanto, y guiándonos ahora por lo dictado en la STS de 10 de Marzo de 1997, a falta de prueba directa se han de tener presente los llamados «criterios de inferencia» para determinar si en un concreta acción ha existido o no ánimo de lesionar. Así, se habrá de atender a la relación del autor con la víctima, a la razón o motivo que provocó la agresión, las circunstancias en que se produjo la acción (condiciones de espacio, lugar y tiempo; comportamiento de los intervinientes; etc), a las manifestaciones del agresor anteriores y posteriores a la agresión, la personalidad del agresor y del agredido y, por último, al arma empleada, número de golpes, gravedad de la lesión ocasionada y al lugar afectado.

El dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado (STS 30 Septiembre 1991).

El dolo eventual (arrebatio ictus) se apoya en el consentimiento que el sujeto activo asume en cuanto al probable daño. El autor preferirá que el resultado no se produjera pero, de ser inevitable, lo acepta y consiente sin desistir de la acción que pueda causarlo. Este es el dato que lo diferencia de la culpa consciente -dolo directo- (SSTS 25 Mayo 1995; 16 Enero 1995; 20 Febrero 1993; 18 Marzo y 11 Diciembre 1991).

Pese a todo lo anterior, existen situaciones tan complejas respecto de la individualización de las responsabilidades que determinar la acción culposa no es siempre tan sencillo como pueda parecer, debiéndose atender por tanto al caso concreto. Así por ejemplo, el resultado de la acción no será atribuible desde la perspectiva jurídico-penal cuando un acontecimiento extraño se superpone (accidente de ambulancia), cuando, después de la inicial agresión, sufre otra de un tercero que agrava considerablemente la lesiones primeras, cuando el enfermo hace caso omiso a las prescripciones facultativas con el designio de agravar las consecuencias de su lesión, o cuando un error grave y notorio en el diagnóstico o en el tratamiento determina una agravación de la lesión sufrida.

En conclusión, el delito de lesiones es un delito de resultado (no existe la tentativa), donde casi siempre es necesario que exista dolo, en cualquiera de sus acepciones (dolo genérico, directo o de propósito, indirecto o dolo eventual), y que admite cualesquiera de las formas de comisión («cualquier medio o procedimiento»), tanto las omisivas (SSTS 31 Octubre 1991 y 18 Noviembre 1991) como las llevadas a cabo por comisión activa. Ya lo estimó así la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/90: «son punibles tanto las lesiones cometidas por comisión propia, como las cometidas por comisión por omisión».

3.- EL DELITO DE LESIONES EN EL ACTUAL CÓDIGO PENAL. SUS TIPO Y PENAS.


3.1.- Introducción.

El delito de lesiones se encuadra dentro de los delitos contra las personas, y más concretamente contra los valores de la personalidad.

Para localizarlo en el actual Código Penal de 1995 (Ley 10/95, de 23 de Noviembre, en vigor desde el 24 de Mayo de 1996), hemos de situarnos en el Libro II («Delitos y sus penas»), Título III, denominado «De las lesiones», más concretamente en los artículos 147 a 156 (También puede hablarse de tipos delictivos de lesiones en los arts. 157 y 158 -«De las lesiones al feto»- y en los arts. 159 a 162 -«Delitos relativos a la manipulación genética»-). Y con el carácter de falta las lesiones se positivan en los artículos 617 y 621 del referido Código, pertenecientes al Libro III («Faltas y sus penas»), Título I («Faltas contra las personas»).

El bien jurídico protegido por tal articulado es, obviamente, tanto la integridad corporal como la salud física o mental, habiendo sido todo ello definido y tratado ya en el apartado primero de este estudio.

La actual regulación procede en parte de la reforma del anterior Código Penal que se produjo con la LO 3/89, que rompió con el sistema tradicional de regular estos delitos reduciendo el casuismo y eliminando algunos de los defectos más sobresalientes (En la anterior codificación las lesiones albergaba los artículos 418 a 428 y el 582). Han desaparecido las lesiones ejecutadas de propósito (artículos 418 y 419) y las agravadas en razón del resultado producido (art. 421.2), y en sustitución de tales supuestos se contemplan las lesiones agravadas de los artículos 149 y 150, de indeseables consecuencias. Ha desaparecido la incongruencia existente entre la antigua modalidad básica y agravada de lesiones, y las mismas, constitutivas de falta pero producidas por medios peligrosos (arts. 421, 420 y 582), que tantos problemas originó en la práctica. Además se ha intentado introducir un criterio interpretativo objetivo que ayude a trazar la difícil línea divisoria entre el delito y la falta de lesiones, procurando con ello superar todas esas polémicas doctrinales, inseguridades e incertidumbres que hizo surgir el anterior criterio subjetivo (Se habla ahora de «tratamiento médico o quirúrgico objetivamente necesario» para que pueda existir calificación de delito). Asimismo se introduce una nueva modalidad agravada referida a las víctimas menores de doce años e incapaces. Se han suprimido igualmente los tipos relativos a la mutilación o inutilización con el fin de eximirse del servicio militar (arts. 422 y 423) y la infracción de normas sobre seguridad e higiene en el trabajo (art. 427) que pasa a integrar un nuevo tipo de peligro en el art. 316. En definitiva, contrastando una y otra puede concluirse que si bien las diferencias técnicas entre el viejo y el nuevo texto son mínimas, las variaciones desde un punto de vista penalógico sí que son importantes, produciéndose una importante agravación en el tratamiento de éstas.

3.2.- Tipos generales:

3.2.1.- Tipo básico (art. 147 CP).

Según reza el punto 1 del art. 147 CP, «el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico». Por lo tanto, estamos ante un verdadero delito de resultado, y no de mera actividad, postura ésta que se refuerza con el estudio del art. 617 CP, donde se tipifica la falta (mero maltrato o violencia ejercida sobre otro sin causarle lesión).

Definida la conducta típica por el verbo «causar», esto es, producir una lesión, lo que caracteriza fundamentalmente al tipo básico es la necesidad de que para su curación la lesión requiera además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico, tratamiento que, según aclara el precepto, no lo constituye la mera vigilancia o seguimiento facultativo de la evolución (Profundizaré en estos conceptos en epígrafes siguientes). Con esta redacción ha sido clara la intención del legislador de abandonar el criterio determinador de la gravedad de la lesión, en función del tiempo que tarda en curar la misma, para sustituirlo por otro más objetivo, en función del peligro que para la vida o la salud de la víctima haya representado la lesión sufrida. Con ello no ha hecho sino seguir el camino abierto por la reforma de 1989, si bien, como ahora veremos, a la postre el tenor del punto segundo desdice en algo tal propósito.

El párrafo 2 del art. 147 contiene un tipo privilegiado, atenuatorio, en el que la pena de prisión del anterior se rebaja a la de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando el hecho descrito en el párrafo primero «sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado y el resultado producido» (lesiones menos graves atendiendo al medio y al resultado). Por lo tanto, y tal y como ya he apuntado, si bien la intención del legislador es determinar la menor gravedad por el menor peligro que la lesión haya supuesto para la vida o la salud de la víctima, y por ello alude al medio empleado – el menos peligroso-, la mención del resultado producido puede traer, en la práctica, reminiscencias del anterior sistema. Todo ello puede traducirse en diferentes grados de responsabilidad penal, que lógicamente no dependen de la entidad objetiva de la lesión, sino también del grado de participación subjetiva del autor de la misma, hasta el punto que en el art. 621.1 se califica, excepcionalmente, de falta la causación «por imprudencia grave» de las lesiones previstas en este punto segundo del art. 147 CP.

3.2.2.- Tipos cualificados:

A) Por el medio empleado, la forma y la cualidad de la víctima (art. 148 CP).

Según el artículo 148, «las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado. 2º. Si hubiere mediado ensañamiento. 3º. Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz». En definitiva, que lo que aquí se viene a recoger son subtipos agravados respecto de las lesiones simples previstas en el art. 147.1 CP, calificándose el daño producido según el medio utilizado, la modalidad de la conducta o la cualidad de la víctima (Si concurriesen en la falta del art. 617.1, o en las cualificaciones por la mayor gravedad del resultado de los arts. 149 y 150, funcionarán, en su caso, como agravantes genéricas). Estas tres circunstancias no constituyen sino meros requisitos que permitirán al tribunal, a su arbitrio, y tras resolución suficientemente motivada, en base al principio de proporcionalidad (STS 24 Junio 1994), incrementar la pena en los límites expresados, sin que la concurrencia de cualquiera de ellas implique necesariamente la aplicación automática del incremento penal que recoge el precepto (carácter potestativo -«podrán-). Es decir, que el incremento de la pena en base a lo aquí dispuesto dependerá de la advertencia por el juzgador de una mayor reprochabilidad de la conducta del agente, puesta de relieve por la también mayor peligrosidad causada para con la integridad del perjudicado (STS 10 Octubre 1994).

En cuanto a la peligrosidad del medio utilizado para causar la lesión, la agravación será ajustada siempre que el sujeto activo sea consciente de tal peligrosidad objetiva, cualquiera que sea la gravedad de la lesión que se haya producido. Igualmente se estudiará el peligro que origine para la vida o la gravedad del daño que a la integridad física o psíquica pueda causar a la víctima, siendo todo ello relativo a ésta y a su victimario (se investiga sobre la brutalidad de la acción, el menosprecio demostrado, la sensibilidad de la víctima, o la crueldad y salvajismo del autor -SAP León 14 Mayo 1993 y STS 5 Noviembre 1991-). Concretamente el articulado dispone la posible utilización de:

– Armas: Pueden ser propias o impropias, aunque éstas últimas pueden caber mejor en el concepto de objetos o instrumentos . Pueden ser de fuego, blancas, de caza, deportivas, de guerra, de valor artístico, de defensa.
– Instrumento: Es todo objeto que se pone al servicio de un propósito distinto del de un arma, pero capaz de producir lesiones. Así, instrumentos para producir ataduras, para colgar, para conducir corriente eléctrica, para demoler, para esquilar, una tijera, una aguja de tricotar, una olla, un plato, una maceta, un matillo.
– Objeto: Es toda cosa que sin ser un arma ni un instrumento, usándolo de determinada manera puede causar lesiones. Así, una piedra, un libro lanzado con contundencia, un trozo de cristal, tonillos, una aguja hipodérmica.
– Medios: Son los hechos o acontecimientos naturales provocados de los que se sirve el agente para delinquir con más facilidad, con más impunidad o con más intensidad. Así, lesionar electrificando el agua, conduciendo a alguien hacia arenas movedizas o hacia aguas turbulentas, o inutilizando los frenos de un coche, o colocando un explosivo, o inundando un valle. Se incluye el contagio.
– Método: Es todo procedimiento más o menos planificado, sea por el propio agente delictivo o por un tercero, ya conocido o improvisado, pero que resulta hábil para lesionar. Así, cualquier forma de tortura o vejamen, privar de agua, de comida, o de sueño, ensordecer, aterrar.
– Formas o maneras: Se refieren al comportamiento. Así, golpear súbitamente con la cabeza o con los pies, agredir a traición, empujar hacia un sitio plagado de objetos cortantes, despeñar.

Respecto al empleo del ensañamiento, que parte de la doctrina lo entiende incluido en el anterior apartado 1º, por tal se ha de entender el aumento deliberado, innecesario e inhumano del sufrimiento del lesionado (STS 15 Mayo 1990). Por tanto, la presencia de esta cualificación excluye en estos casos la aplicación de la agravante genérica del art. 22.5ª CP. Si el hecho se produce por autoridad o funcionario público y bajo las circunstancias previstas en el art. 174 CP, será de aplicación éste último precepto como ley especial.

Y en cuanto a la cualidad de la víctima, es preciso que el hecho genere una mayor peligrosidad de la acción o mayor indefensión del lesionado (STS 30 Octubre 1994); no basta, por tanto, con que la víctima sea menor de doce años o incapaz (entendido éste en el sentido del art. 25 CP), para que automáticamente se aplique la cualificación.

B) Por la entidad del resultado (art. 149 y 150 CP).

Aunque el resultado en el delito de lesiones es siempre un menoscabo de la integridad corporal o de la salud, la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede determinar también una mayor gravedad de la pena aplicable al responsable del delito de lesiones, en la medida en que esa mayor gravedad objetiva de la lesión sea también abarcada por el dolo. Así pues, los arts. 149 y 150 constituyen dos tipos cualificados en función de la mayor o menor gravedad de los resultados que produzca la lesión.

En ambos preceptos se sanciona la privación, orgánica o funcional, de la utilidad de un órgano o miembro, distinguiéndose las penas según éste sea o no principal. Así, el 149 impone una pena de prisión de seis a doce años al que causare a otro la » pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica». El art. 150, subsidiario del anterior, castiga con la pena de prisión de tres a seis años al «que causare a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad».

Los resultados descritos en el primero de estos artículos consisten en gravísimos menoscabos de la integridad física o de la salud, algunos de ellos irreversibles o difícilmente corregibles. De ahí la especial gravedad de la pena con la que se castiga esta cualificación. El órgano o miembro inutilizado o mutilado debe ser «principal», es decir, esencial pero no vital -STS 15 Junio 1992- (un riñón, el pie, la lengua, la mano, un ojo). La deformidad es un concepto valorativo estético que, aunque debe determinarse desde un punto de vista objetivo, depende de las más diversas circunstancias subjetivas (edad, sexo, profesión), debiendo ser gravísima para que puedan aplicarse las penas descritas por este precepto (cicatrices y desfiguración del rostro, pérdida de oreja, cicatrices en el cuello, inmovilización permanente de una mano). De ahí la importancia a este respecto de los informes periciales. Las posibilidades de reparación de la deformidad por una intervención de cirugía estética deben también ser tenidas en cuenta en orden a determinar la gravedad de la misma. También se alude a la pérdida de un sentido, pero este extremo es criticable, porque no es lo mismo perder la vista o el oído que el gusto o el olfato. Al aludirse a la impotencia y a la esterilidad, se asimila la impotencia coeundi y la generandi. Enfermedad somática es la que tiene síntomas y manifestaciones físicas y fisiológicas; la enfermedad psicológica es la conocida como enfermedad mental. En ambos casos se ha de tratar de una enfermedad grave, aunque esto es difícil de apreciar en estos casos.

Por miembro u órgano no principal se entiende el que no es vital ni esencial para la salud o la integridad (STS 16 Febrero 1990), los que carecen de autonomía funcional, y tan sólo sirven para facilitar el funcionamiento de los principales (un dedo, el lóbulo de la oreja, el bazo, las piezas dentales). Las deformidades no tan graves también serán castigadas con las penas descritas en el segundo de los preceptos aludidos.

3.2.3.- Provocación, conspiración y proposición (art. 151 CP).

Reza el art. 151 de la siguiente forma: «La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente». Es decir, que se obra de acuerdo con las previsiones de los artículos 17.3 y 18.2 del Código Penal. Y para la determinación de las penas se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 70.2º del referido texto.

El sistema que consiste en establecer en qué delitos se punen estos actos preparatorios es un absoluto acierto, porque de esta manera se hace más realidad el principio de mínima intervención. En cambio, no parece tan procedente que la pena se fije después caso por caso y, sobre todo, que se permita bajar facultativamente a los Jueces y Tribunales en uno o dos grados, cuando lo procedente hubiera sido fijar la pena en la parte general, en el Libro I, y que hubiera sido siempre la inferior en dos grados porque así hubiera quedado la tentativa en una reducción facultativa de uno o dos grados e imperativa la reducción de uno, en las figuras a las que se refiere este precepto.

3.2.4.- Lesiones causadas por imprudencia grave (art. 152 CP).

La causación mediando imprudencia grave o temeraria (no dolosa) que den como resultado los hechos previstos en los arts. 147.1, 149 y 150 es castigada en el art. 152 CP con diferentes penas: arresto de siete a veinticuatro fines de semana, prisión de uno a tres años ó prisión de seis meses a dos años (La comisión con imprudencia leve de las lesiones se sanciona como falta en el art. 621 CP). Se hace también aquí especial referencia a la causación de estas lesiones por imprudencia profesional (además de las anteriores penas según el caso, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años o mediando la utilización de vehículo a motor, ciclomotores o armas de fuego (a la pena que le corresponda se le añadiría, según el caso, la privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a tres años -art. 39.d) y e)-). Al respecto también se pronuncia el art. 142, apartados 2 y 3 del nuevo CP. Ver sobre este tema STS 21 Febrero 1986.

3.3.- Tipos específicos:

3.3.1.- Violencia física en el ámbito familiar -malos tratos- (art. 153 CP).

Se castiga, según el art. 153, con la pena de prisión de seis meses a tres años, «sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare», al que, «habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro».

Introducido este precepto por la reforma de 1989 en el anterior CP para sancionar los malos tratos en el ámbito familiar, más que delito de lesiones esta disposición puede entenderse como una cualificación de la falta de malos tratos recogida en el art. 617.2.2º (maltrato de hecho sin causar lesión), a la que se le añade el elemento de la habitualidad (generalmente, realización del hecho por lo menos en tres ocasiones, no debiéndose confundir con la reincidencia), existiendo además la posibilidad concursal con otros delitos por cuanto no se exige que exista resultado alguno (delito de mera actividad), es decir, que para un solo hecho pueden existir dos penas, siendo ello perfectamente criticable por discriminatorio respecto de otros concursos delictuales (Hubiera sido más sencillo agravar genéricamente este tipo delictual). Pese a todo, este delito no coincide exactamente con la falta de malos tratos, ya que el tipo objetivo se restringe a la «violencia física», mientras que la psíquica sería subsumible en el falta o, en su caso, en el delito contra la integridad moral del art. 173, suponiendo ello, a mi parecer, un error del legislador, por cuanto ésta puede ser más perjudicial que aquélla. Por lo tanto, y en resumen, para que pueda hablarse del delito de malos tratos se exige: violencia física (no la psíquica), habitualidad y que se ejerza sobre miembros del grupo familiar que no puedan «escapar» fácilmente del agresor por sus circunstancias personales y por su relación con el mismo.

Con el actual Código Penal se ha procurado proteger con más eficacia a los miembros más débiles de la familia o grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros de los mismos (cónyuge, conviviente, padres, tutores, hijos, guardadores, u otros de antóloga relación de afectividad). Así, por esta pretensión de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia (éste es el bien jurídico amparado en este delito), se ha ampliado el círculo de protegidos, pudiendo estar la víctima entre el cónyuge, el concubino/a, los pupilos, los ascendientes, o los incapaces. Para algunos de éstos se exigirá la convivencia (ascendientes, incapaces e hijos sin patria potestad), debiendo ser ésta continuada para los que se hallen dentro del término «análoga relación de afectividad». Además, el dolo debe abarcar también la relación parental o análoga a que se refiere el precepto, siendo incompatibles con las conductas descritas en tal la invocación de causas de justificación, tales como el derecho de corrección o similares.

3.3.2.- Riñas tumultuarias (art. 154 CP).

El cambio legislativo que se produjo por medio de la LO 3/89, y que derogó del anterior Código Penal los controvertidos delitos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria, respondía en este campo a una razón lógica, por cuanto infringían gravemente los principios de culpabilidad y presunción de inocencia. Todo esto obligó a la creación de un tipo delictivo de nuevo cuño para resolver el problema de la participación en riña como tal, al margen de los resultados que se produzcan, imputables conforme a las reglas generales. En el CP´95 el problema se regula en el art. 154: «Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses».

El Código no sanciona la mera participación en riña, sino, como queda tipificado, la participación utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad (delito de peligro concreto). Además se exige que tal acometimiento sea tumultuario, es decir, que intervengan más de dos personas, siendo también necesario que se llegue a las vías de hecho, no bastando las simples agresiones verbales (amenazas) o el sacar un arma en una riña, que sería tan solo punible como falta en el art. 620.1. En definitiva, para que exista este tipo delictual se ha de participar en una riña tumultuaria (da igual el resultado) utilizando medios o instrumentos que creen una efectiva situación de peligro. Si así no fuese sería tan sólo un ilícito de desorden público.

La riña implica la necesaria existencia de dos bandos relativamente equivalentes en número o fuerzas, ya que el acometimiento de varios contra uno no es una riña, ni sería la de diez o veinte contra dos o tres (STS 5 Diciembre 1990). El acometimiento debe ser recíproco, siendo indiferente que alguno de los intervinientes acometa más o menos que otros. No hay riña si existe concierto previo para causar lesiones o matar; tampoco si no existe confusión en el acometimiento, es decir, si aparecen perfectamente deslindados los bando contendientes (no ha de existir un repartimiento ordenado de contrincantes). Es evidente que si en el trascurso de la riña se produce una muerte o una lesión y se conoce su autor, a él se imputarán los correspondientes delitos sin perjuicio, obviamente, del problema que pueda producirse respecto de la autoría por cooperación necesaria. Es por tanto posible aplicar las reglas generales del concurso real de delitos.

3.3.3.- Otros: Lesiones al feto (arts. 157 y 158 CP) y Manipulación genética (arts. 159 a 162 CP).

El tipo penal que sanciona las lesiones producidas al feto, ya sea intencionadamente o por imprudencia grave, parece pensado para castigar a los que realizan maniobras abortivas ilegales, a los que impiden el normal crecimiento intrauterino del nasciturus (el concebido no nacido), sin consumar la muerte del mismo, sólo dañándolo, aun cuando no pueden descartarse otros posibles propósitos (experimentación, supresión de taras o enfermedades genéticas mediante manipulación intrauterina, etc).

Los delitos contra la manipulación genética son conductas punibles de muy nueva creación. Los avances científicos en estos últimos años han dado como fruto la existencia y desarrollo de técnicas de fecundación y reproducción asistidas, que para que sean legales han de seguir unas pautas estrictas, dejando a un lado el debate ético-moral que tales técnicas comportan. En consecuencia, se considerarán delictivos los siguientes actos: la manipulación de genes humanos, el uso ilícito de la ingeniería genética, la fecundación ilícita de óvulos humanos y la reproducción asistida no consentida.

4.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS EXIMENTES Y ATENUANTES MÁS COMUNES.


En los tipos delictivos anteriormente estudiados ya se ha hecho referencia a circunstancias que modifican la pena que en un principio venía impuesta. Así, por ejemplo, se agrava el art. 147 si se dan los casos descritos en los arts. 148, 149 ó 150, y se atenúa si concurre la causa descrita en el párrafo 2º del art. 147 ó si se dan las circunstancias de los arts. 151 y 152.1 CP. Pese a todo, voy a hacer referencia a otras motivos atenuantes aún no descritos y que me parecen de interés por su relevancia práctica:

A) El consentimiento del lesionado (arts. 155 y 156 CP): El legislador no sólo no ha solucionado el problema del consentimiento en estos delitos sino que lo ha complicado aún más, sin haber resuelto el tema de la disponibilidad o no de la propia salud. Establece un sistema de reglas, excepciones y excepciones a la excepción que conviene clasificar para evitar confusionismos:

– Principio general: El consentimiento, que ha de ser «válida, libre, espontánea y expresamente emitido» por el ofendido (sin coacción ni influencia que lo vicie; con plena conciencia), no tiene validez justificante en los delitos de lesiones, pero sí tiene efectos atentatorios (pena inferior en uno o dos grados).

– Excepción: No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad (de dieciocho años) o un incapaz.

– Excepción: Sí eximirá en los supuestos de transplantes de órganos (L 30/79), efectuados conforme a la Ley, en la esterilización (método terapéutico o quirúrgico por el que se inutiliza o suprime la capacidad genética de la persona) y en las operaciones de cirugía transexual realizadas por facultativo (cambio morfológico de sexo).

– Excepción a la anterior excepción: Si existiera consentimiento viciado (error, dolo, violencia o intimidación) o que se haya obtenido por precio o recompensa (entrega de merced o promesa de realizar algo), o si el otorgante es menor o incapaz, se habrá de realizar un examen muy detenido de las circunstancias concurrentes antes de decidir, no siendo en principio válido el consentimiento prestado por éstos o por sus representantes legales, salvo estado de necesidad.

– Excepción, a su vez, a la anterior excepción: Sí se podrá realizar la intervención, es decir, que no será punible, si se trata de una persona declarada judicialmente incapacitada por una grave deficiencia psíquica pero su consentimiento es autorizado por el Juez, a petición de su representante legal y oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, previa exploración del incapaz, y todo ello en la búsqueda del mayor interés para el incapaz.

B) Legítima defensa: Prevista en el apartado 4º del art. 20 CP como causa que deja a salvo de responsabilidad criminal (eximente), Jescheck la definió como «la defensa requerida par apartar de sí o de otro una agresión antijurídica». El derecho a defenderse debe prevalecer sobre lo injusto.

La legítima defensa es una causa de justificación, por cuanto hace que el hecho no llegue a ser ilícito en momento alguno. De ahí que obrar en legítima defensa ni siquiera lleve aparejada responsabilidades civiles.

Son requisitos necesarios para que una actuación sea estimada como en legítima defensa los siguientes:

– Elemento subjetivo: Que exista animus defensionis, es decir, que se obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos.

– Elementos objetivos:

· Agresión ilegítima, que ha de ser inminente, objetiva, proveniente de actos humanos, actual, injusta, inmotivada, imprevista, directa y de suficiente entidad (SSTS 16 Febrero 1989, 22 Septiembre 1992 y 28 Abril 1997).
· Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, que no proporcionalidad estricta (SSTS 20 Octubre 1987, 12 Junio 1991 y 16 Diciembre 1991).
· Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (SSTS 5 Abril 1989 y 26 Abril 1993).

Por tanto, será legítima la acción agresiva respecto de actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que lo acompañan son tales que permiten llevar al amenazado a la convicción de un peligro de acometimiento real o inminente. Y ello por cuanto que «la defensa no se piensa, se hace» (STS 26 Enero 1999); «La ley no puede obligar al hombre a emprender la huida como medio para eludir la agresión, aunque disponga de esa posibilidad» (Bacigalupo).

C) Arrebato u obcecación: Se trata de una circunstancia atenuante recogida en el art. 21.3 CP, pudiéndose calificar como un trastorno mental transitorio incompleto. En la STS 15 Febrero 1991 se definió como la «reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente». La obcecación (perturbación u ofuscación persistente) ha de ser de cierta entidad, de tal manera que justifique o explique el arrebato (furor o cólera) para que merezca la disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena (STS 25 Febrero 1991).

D) Miedo insuperable: Se trata de una eximente de responsabilidad criminal recogida en el apartado 6º del art. 20 CP. La doctrina jurisprudencial recoge como condicionantes para que esta causa pueda ser aplicada los siguientes (STS 5 Marzo 1999): 1º.- Temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible, determinante de la anulación de la voluntad. 2º.- Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. 3º.- Que dicho miedo anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto por su conducta. 4º.- Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios, o de las personas miedosas o pusilánimes. 5º.- Que el miedo sea el único móvil de la acción.

E) Otros: Enfermedad mental; Trastorno mental transitorio; Intoxicación con drogas o alcohol; Estado de necesidad; Cumplimiento de un deber; Ejercicio de un derecho; etc.

5.- TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGICO. SU «NECESIDAD OBJETIVA». ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS PUNTOS DE SUTURA.


La imposibilidad de determinar con criterios estrictamente legales qué se entiende por «tratamiento médico o quirúrgico», hace necesario acudir a criterios interpretativos lo más ajustados posible a módulo o pautas marcadas por las ciencias médicas, radicando ahí la patente división doctrinal que sobre este aspecto pende.

En este orden de cosas, hemos de estar a lo prescrito por el Tribunal Supremo para ver qué se entiende por «tratamiento médico o quirúrgico», por ser esta definición pieza clave en la calificación como delito o como falta de cualquier lesión tipificada. Así el alto Tribunal entiende por tratamiento médico «la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa» (S 30 Abril 1997); o » el sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable» (S. 6 Febrero 1993); o la situación que se produce «cuando la verdadera gravedad de la lesión debe ser establecida mediante un médico y su cura depende de directivas dadas por un médico» (S 12 Diciembre 1996). Y por tratamiento quirúrgico, «todo aquel acto médico que conlleve cirugía, ya sea esta mayor o menor»; o el efecto «reparador del cuerpo para restaurar o corregir, mediante aplicación de arte quirúrgico mayor o menor, cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión» (SS 18 Junio y 13 Julio 1993). La falta de claridad de estos conceptos y sus definiciones tan poco coherentes, sin embargo, no irradian la seguridad jurídica necesaria y propia de un Estado de Derecho. De ahí que haya de buscarse complemento con el resto de la Jurisprudencia en casos similares.

Por lo general, tanto la doctrina como la Jurisprudencia determinan la existencia de tratamiento médico o quirúrgico cuando existen dos o más asistencias facultativas, distintas e independientes, que el lesionado haya recibido por causa del daño que se le ha causado. (Esto será objeto de estudio en el próximo punto). Sin embargo, otras veces, un hecho puede ser calificado como delito aun cuando para su curación sólo haya sido necesaria una asistencia facultativa, y esto por cuanto tal se considera un acto quirúrgico de por sí.

Efectivamente entiendo, como defiende la mayoría jurisprudencial, que la costura de una herida, por ejemplo, puede suponer la calificación de tal acto como de cirugía menor. Sin embargo, no toda aplicación de puntos de sutura se ha de entender como absolutamente necesaria y por tanto calificada como tratamiento quirúrgico. Ello dependerá de la profundidad y longitud de la herida, de si en la zona a suturar hay o no pelo, etc., por lo que algunas podrán ser perfectamente curadas con la aplicación de simples puntos de aproximación (también llamados de esparadrapo, dentro de la categoría de los de 1ª Intención), además de otras técnicas no agresivas sobre el cuerpo del paciente. Incluso hay alguna Sentencia que no considera como acto instrumental, es decir, constitutivo de cirugía, la costura de una herida, por cuanto no es constitutivo tal hecho de una intervención propiamente dicha (STS 6 Febrero 1993). Es por ello que el Art. 147 del CP habla de que la asistencia médica calificable como quirúrgica sea «objetivamente» necesaria para su sanidad, porque ¿cómo dejar en las manos del propio paciente (por el conocido «miedo a la agujas», por ejemplo) o del médico (acción necesariamente subjetiva) la «decisión» de que un hecho pueda ser calificado con posterioridad como delito o falta por la aplicación de un punto «de capricho» cuando tal no era del todo necesario?. Entiendo, por tanto, que la costura con hilo de seda de los labios de la herida no siempre es preceptiva, y que por ello no necesariamente ha de ser constitutiva de delito. Se ha de atender al caso concreto.

A continuación dejo trascrito dos párrafos de resoluciones que a mi parecer son de especial interés:»La exigencia legal de tratamiento médico o quirúrgico, añadido a la primera asistencia, supone, pues, una cierta sucesión temporal de actos médicos, difícilmente conciliables con un acto único, aunque sea quirúrgico» (S 5 Mayo 1997, Audiencia Provincial de Sevilla).»Corresponde a los facultativos expresar claramente en sus diagnósticos si una persona ha curado con la primera cura y no necesita un posterior tratamiento, o si la intervención ha tenido un carácter quirúrgico y difícilmente podrá curar en un solo día. Tratamiento significa tanto como acción prolongada más allá del primer acto médico y supone una reiteración de cuidados que se continúa por dos o más sesiones hasta la curación total.». (S 16 Mayo 1998, Secc. 2ª Audiencia Provincial de Granada, en referencia a la S. 28 Febrero 1.992).

6.- ASISTENCIA FACULTATIVA.


Una vez resuelto el hecho de que la primera asistencia fue o no constitutiva de tratamiento quirúrgico, se habrá de dilucidar si efectivamente puede decirse que existió una segunda asistencia facultativa, y a consecuencia de ello calificable la lesión como delito y no como falta.

Toda lesión imputable penalmente requiere para ello que haya sido tratada por asistencia facultativa necesaria. Si para la cura de las heridas producidas es preceptivo objetivamente tan solo una asistencia médica, tal lesión únicamente podría ser finalmente constitutiva de una falta, pero si para ello en necesario una segunda o más asistencias facultativas, distintas e independientes de aquello primera, el hecho sí que podría ser calificado como delito y ser imputado como tal. La cuestión por tanto está en determinar cuándo existe tal segunda asistencia, si tal era de necesidad, si era distinta e independiente a la previa y si tal no tenía un carácter meramente de seguimiento u observación, requisitos, como a continuación veremos, totalmente necesarios para determinar la existencia de una asistencia médica diferente a otras anteriores.

La Circular 21/1.990 de la Fiscalía General del Estado, conceptuaba la primera asistencia como «la atención inicial prestada al lesionado, sea o no contemporánea del hecho causante de la lesión», determinando a su vez, los requisitos de dicha asistencia primaria:

– Necesidad clara de prestar la asistencia (ineludible).
– Que tenga una clara finalidad curativa.
– Prescrita por un titulado en Medicina (facultativa).
– Carácter único o múltiple de la asistencia, que determinaría su calificación como delito o como falta.

Para mayor claridad trascribo lo dispuesto al efecto en la Sentencia de 8 Junio 1992 de la Audiencia Provincial de Sevilla:» no constituyen tratamiento médico en sentido penal los actos médicos destinados a complementar la primera asistencia (como la retirada de puntos de sutura, por ejemplo), controlar su eficacia o comprobar su éxito (como retirada de puntos o vendajes, comprobación de la sanidad tras la primera cura, etc.); actos que no tienen finalidad curativa en sentido estricto ni añaden nada a la sanidad de la lesión, iniciada en la primera asistencia».

Por último dejo traslado de un párrafo que a mi entender resulta de interés: «Si como expone el juzgador de instancia y consta acreditado en autos, el recurrente Sr. C.D. precisó una única y primera asistencia facultativa, ha de concluirse necesariamente la atipicidad penal de los hechos acaecidos, conforme se deduce de lo dispuesto en el artículo 621.1º y 3º, en relación con el artículo 147 del vigente Código Penal» ( S 29 Diciembre 1997, Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de las Palmas).

7.- DIFERENCIAS DELITO-FALTA.


La reforma llevada a cabo por la LO 3/89 es trascendente en grado sumo, pues modifica profundamente el tratamiento tipificador de las lesiones, cambiando radicalmente la estructura del ilícito respecto a la regulación anterior. Ya no se enumeran de mayor a menor gravedad los resultados acaecidos (no depende la calificación de los días que tardó en curar), ni se gradúan por tanto las sanciones según dicho criterio. En la actualidad, partiendo del art. 147.1 del CP, se tipifica una sola conducta: «causar a otro una lesión», y un único resultado: «menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental» (STS 18 Mayo 1992). Por tanto, para calificar un hecho como constitutivo de delito o falta, no se utiliza ya como criterio la gravedad de tal lesión sino si el resultado producido por tal acontecer ha sido o no objeto de «tratamiento médico o quirúrgico», lo cual puede decirse, como ya he dicho, que existe cuando «objetivamente» sea preceptiva más de una asistencia facultativa para su sanidad. Y por ende, tanto la peligrosidad del medio empleado como la gravedad del resultado obtenido, se entienden como una cualificación del hecho ya determinado como delito.

Por ello una primera diferenciación entre el delito y la falta de lesiones se fija en la graduación de la gravedad causada, de tal forma que si la lesión exige como máximo una «primera asistencia facultativa», descartado el delito, constituirá «la falta», mientras que si «requiere», además, «tratamiento médico o quirúrgico», es decir, que es totalmente necesaria más de una asistencia médica, la lesión resultará lo suficientemente grave y, por ello, la norma la considerará constitutiva de «delito» (STS 18 Mayo 1992), siendo sólo entonces posible, y no antes, aplicar la modalidad agravada del 148 CP o cualquier otra cualificación.

En conclusión, para determinar si una lesión es punible y con qué carácter se habrá de atender, no sólo a la culpabilidad de la acción, y por tanto a las características del hecho, sino también a si el resultado producido ha sido merecedor de asistencia facultativa objetivamente necesaria, debiéndose determinar para diferenciar el delito de la falta si tal asistencia tiene la consideración de tratamiento médico o quirúrgico según el estudio ya realizado al respecto en anteriores epígrafes.