La reparación penal*.

Enrique Ocrospoma Pella, Doctorando por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y Profesor de Derecho penal de la Universidad Garcilaso de la Vega.

1. INTRODUCCIÓN
1. «Mientras que en épocas histórico-jurídicas anteriores (siglo XIX) constituía una tarea esencial del Derecho penal proporcionar al perjudicado y a su «Sippe» una compensación por los perjuicios sufridos, la moderna evolución jurídica rompió el lazo entre delincuente y víctima, convirtiendo al Derecho penal en una disciplina del Derecho público que se ocupa de la relación del Estado con el delincuente, de modo que la víctima aparece en el proceso penal, a lo sumo, como testigo; por el contrario, las relaciones entre delincuente y víctima se someten al Derecho civil, único al que incumben las pretensiones indemnizatorias» [1] .

2. En la actualidad con las modernas teorías funcionalistas, en el ámbito de la política criminal y del sistema penal, la victima es entendida como objeto de protección jurídica tanto en la búsqueda de su satisfacción moral o económica, como en la forma de concluir con esa satisfacción a una manera de mantener la paz social. Por lo que es estudiada de manera autónoma por la victimología o más propiamente por la victimodogmática [2] .

3. De igual criterio es QUERALT al destacar que con la aparición de la victimología se empiezan a formular una serie de consideraciones político criminales tendentes a desminuir los efectos de «estatuas de piedras» que a nuestro juicio se considera a las víctimas de delitos en los procesos, tales como la mediación y la reparación.

4. El sentido del presente trabajo tiene por objeto analizar la institución de la reparación penal como parte de la victimología, encuadrado en el Código Penal Español y si está cumple una finalidad preventiva general o especial, o si es sólo una medida alternativa a la pena privativa de la libertad. Así como considerar una posible tercera vía de sanción independiente a la pena privativa de la libertad y a las medidas de seguridad, poniendo atención al proyecto alternativo alemán sobre la reparación-Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung [3] .

2. EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL

1. De la lectura del Código Penal Español, no aparece la reparación como una las consecuencias jurídicas del delito [4] ; es decir, desde ya se puede afirmar que no es una tercera vía de sanción, independiente a la pena privativa de la libertad, restrictiva de derechos y multa. Más bien esta tratada, como criterio político criminal, como un medio alternativo a la imposición de una pena y la ejecución de la pena privativa de libertad de poca gravedad principalmente.

2. Aparece como un sustitutivo, como una suspensión y atenuación a la pena, no sólo a la pena privativa de libertad. Para ello, es atendible tomar de referencia la sucinta anotación que hace SILVA S??NCHEZ [5] , como: «Atenuante genérica (art. 21.5 C.P.); de atenuante específica y cualificada en diversos tipos, por ej, (art. 340 C.P.); o de eximente en los delitos contra la Hacienda y la Seguridad Social (art. 305. 4; 307.3; 308.3 CP). En la condición de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (art. 81.3 C.P.), incluso para el caso de los drogodependientes (art. 87 C.P.); como sustitución que el articulo 88 del C.P., así como una sanción no muy original de obligación de reparación en el art. 321, 323, 339 del C.P. que es tratada en el titulo XVI donde el bien jurídico protegido es la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente».

3. ALTERNATIVAS DE SOLUCION FAVORABLE A LA VICTIMA

3.1. Sobre el concepto de víctima

1. Un mismo hecho criminal puede traer como consecuencia que varios sujetos sean los afectados. Algunos, pueden además ser objetos de la acción, sujetos pasivos o perjudicados simultáneamente. Esta conjunción de figuras penales se encuentra con mayor afluencia en los delitos contra la persona, como por ejemplo en el delito de lesiones, en donde la víctima es tanto el objeto material del delito como el sujeto pasivo y el perjudicado a la vez.

2. De manera, que la víctima lo constituye el que ostenta el derecho que es inherente al bien jurídico penalmente protegido, que ha sido dañado o puesto en peligro. En cambio el sujeto pasivo siempre es el titular del bien jurídico protegido. Con un ejemplo aclaramos este panorama. En el delito de hurto a una señorita que lleva consigo una cartera de alto valor, que es de propiedad de su hermana. La víctima, es la señorita a la que s ele ha hurtado la cartera. El sujeto pasivo de dicho delito es la hermana, quien es la propietaria del bien jurídico patrimonio, quien a su vez es la perjudicada económica de ese hecho.

3. En términos generales el perjudicado, es aquel sujeto que se ve afectados con el delito, pero que no es titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro [6] . Por ejemplo, el dueño que presta su automóvil a un amigo, que se lesiona gravemente a consecuencia de un choque con otro vehículo. Es perjudicado por los daños a su propiedad.

4. Como bien anota MIR PUIG [7] , haciendo referencia a ANTOLISEI «sujeto pasivo es el titular del interés cuya ofensa constituye esencia del delito. Agrega que según esto «el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción, ni con el perjudicado».

5. Conforme lo hemos indicado líneas arriba, estamos de acuerdo en esta concepción. Toma como ejemplo, el siguiente: Engañando a un dependiente de una joyería, alguien se hace entregar por él unas joyas con las que desaparece. El sujeto pasivo no es el dependiente sino el propietario de la joyería, agregaría al ejemplo empleado por MIR que la víctima es el dependiente, en quien recayó la acción típica de estafa. En algunos casos no es tan sencillo hacer esta diferenciación, ya que el concepto de víctima puede llegar hasta grados muy amplios; porque tan víctima puede ser una persona individual o un ente colectivo.

6. Se dice que en todo delito, a parte del individuo que es afectado directamente, también la sociedad es víctima. Por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente. Y hasta en el homicidio, en donde no sólo al afectar un bien jurídico individual, vida, se esta también afectando a la sociedad en sí, ya que dicho sujeto es parte de la misma. Pero se debe ser restrictivo en la utilización del concepto víctima.

7. Compartimos la apreciación de los penalistas que exigen que los tipos se expresen claramente, con el objeto de evitar problemas de interpretación procesal y penal, al querer entender cuales son las víctimas, más aún, cuando el tipo penal depende del principio nullum crimen sine lege.

3.2. La mediación o conciliación

1. Se les suele señalar como sinónimos, pero no lo son. La mediación es un medio del cual se puede llegar a la conciliación. La mediación constituye una forma de intervención en un conflicto, un método, que consiste básicamente en facilitar la comunicación entre las partes enfrentadas que posibilite la adopción de una acuerdo por ellas mismas [8] ; en cambio la conciliación implica el acuerdo entre sujetos que parten, en principio, de posturas discrepante o posiciones de intereses enfrentadas [9] , sujetas a un arbitro o a un juez.

2. Con la conciliación autor-víctima se caracterizan los esfuerzos por resolver los problemas, cargas y conflictos existentes entre los infractores y los perjudicados tras un hecho delictivo. Este arreglo de las consecuencias del hecho es conducido por un mediador que lleva a cabo conversaciones individualizadas con los afectados, estimula al autor y a la víctima a un encuentro personal, y modera el dialogo. El aspecto central de las conversaciones lo constituyen el tratamiento(Aufarbeitung) del hecho, de sus consecuencias, y el acuerdo sobre prestaciones reparadoras del autor a favor del perjudicado [10] .

3. QUERALT, sólo alude a la mediación, no teniendo en cuenta la conciliación. Esta situación, parece expresar que entiende por lo menos que son el mismo proceso, como la terminación anticipada del proceso penal [11] .

4. Las ventajas de este sistema, como de cualquier otro que suponga una finalización anticipada del proceso penal o evitación, si ello es posible, de su inicio, viene determinadas por el hecho de que puede reducirse sensiblemente el número de causas criminales, descargando de modo relevante a la administración de justicia penal. Tiene, por otro lado, una ventaja de no poco interés: la víctima encuentra una solución al problema que le ha causado el delito sin necesidad de esperar el fin de un procedimiento regular, con la consiguiente demora de tiempo, gastos judiciales relativamente elevados en no pocas ocasiones y sin necesidad de revivir en las diversas declaraciones previas al juicio oral y en este mismo acto al daño que el delito en su día le causó [12] .

5. La mediación y la conciliación penal como medio alternativo a solucionar problemas sociales, tiene efectos psicologistas y de posible trasgresión al principio constitucional de inocencia y de la falta de un sometimiento voluntario del supuesto autor del delito. Contraviene la presunción de inocencia, afectando al sujeto activo del delito ya que no es sometido a un proceso en el que pueda probar su inocencia, y se somete, no creemos que voluntariamente en algunos casos a la mediación o conciliación por evitar el aspecto psicológico que sólo puede tener la «pena del banquillo».

6. Por otro lado, se puede ver afectado también el principio de igualdad ante la ley, en vista de que serán tratados indistintamente, de acuerdo a las posibilidades objetivas y materiales en relación a la víctima. De igual manera el ejercicio de la acción penal de parte de Ministerio Público se ve detenida con un previo arreglo pre-judicial, denominado principio de oportunidad, que en el caso Español, de acuerdo al principio de jurisdiccionalidad el Juez, confirma, archivando la causa.

7. Con esto no negamos que la mediación pueda operar como institución penal, sino lo contrario que sí, siempre y cuando, tenga un fin político criminal, es decir orientadas a criterios de prevención general positiva.

3.3. La reparación

1. En un sentido amplio, reparar el mal causado por el delito comprendería la pena y la responsabilidad civil; la primera adquiere el significado de una reparación simbólica entre la víctima y la sociedad, y la segunda se dirige directamente a la indemnización de los daños causados efectivamente a la víctima, como efecto jurídicamente obligado derivado del delito. La norma del art. 109.1 de nuestro C.P. así lo establece, detallándose en los artículos 110 y ss., el contenido y la forma de hacer efectiva dicha responsabilidad civil [13] .

2. Antes de la elaboración del proyecto alternativo alemán sobre reparación [14] , voces autorizadas en derecho penal y política criminal sólo consideraban a la reparación como una institución civil dentro del derecho penal, como una consecuencia accesoria, no negando su importancia para el resarcimiento o de igual similitud de la indemnización civil, no estaba considerada como una posible vía de solución de conflictos sociales ni muchos menos una tercera vía, a adoptar en lugar de la pena y medida de seguridad, es a partir de Roxin con sus planteamientos de una tercera vía y del acercamiento de la víctima a los criterios de política criminal con la aparición de la victimodogmática que se viene discutiendo sobre el tema. Es de importante atención lo que señala ZIPF [15] , no desmereciendo la importancia de la reparación, pero considera que no tiene carácter penal, citando a JESCHECK, manifiesta «la proximidad al derecho civil se expresa aquí en que la indemnización, según opinión mayoritaria (como lo prueba Jescheck, l.c.) no posee carácter penal, sino que, por su naturaleza jurídica, debe coordinarse con el derecho de daños del derecho civil».

3. Asimismo, negando la posibilidad que la reparación opere como tercera vía y como sustitutivo de pena se encuentra la opinión de CEREZO MIR [16] y GRACIA MART??N [17] , considera éste último que la reparación sí podrá dar lugar bajo determinadas condiciones a una atenuación de la pena, pero cree también, de acuerdo con un importante sector de la doctrina española y alemana, que al no ser un instrumento adecuado para cumplir la totalidad de los fines de la pena, no puede ser configurado como sustitutivo de la pena, en cambio considera que cumple un papel de prevención general. La reparación como sustitutiva de pena es una realidad en el código penal español, sólo basta anotar el artículo 88 del C.P. [18] , ahora que se aplique muy frecuente, eso no tiene que ver con criterios de política criminal ni dogmáticos sino sólo al dominio de los jueces y de los tribunales.

4. CRITERIOS POL??TICO CRIMINALES DE ABORDAR EL PROBLEMA

4.1. Criterio de prevención general

1. La mayoría de los penalistas esta de acuerdo que la reparación no opera correctamente como función preventivo general negativa, ya que al parecer no intimida; por el contrario puede generar efectos disfuncionales a la vista de que no todos pueden ser disuadidos con el efecto de la reparación. Nos preguntamos si ¿los delincuentes de cuello blanco o los que cometen delitos de escasa gravedad dejarían de cometer otros delitos en vista de que han sido disuadidos por indemnizar y reponer las cosas en el estado original previo al acto de comisión del delito?. No cabe duda que la respuesta es no. Por contra, cabría que se dieran efectos negativos en la medida en que se desatendiera el aspecto disuasorio de hechos futuros, en aras de una solución supuestamente mejor del conflicto desatado por el delito cometido. Esto en otras palabras, si se sacrificase a la victima potencial por la actual [19] .

2. SILVA considera que la reparación tiene la función preventivo general positiva o integradora y la especial, como criterio de resocializar a través de la responsabilidad por el hecho, y con la primera, señala que la reparación puede expresar, ciertamente, en determinados casos, el reconocimiento y consiguiente estabilización de la norma vulnerada suficientes para producir el efecto de confianza de la colectividad en el funcionamiento del ordenamiento jurídico [20] .

3. De igual manera ROXIN considera que la reparación constituye una tercera vía, pero esta tercera vía, consiste en una prevención general positiva o de integración, siendo una forma de aquella, en vista al efecto de satisfacción que se alcanza cuando la comunidad percibe que se ha eliminado la perturbación social ocasionada por el delito. Considera que este aspecto, como la restauración de la paz jurídica, le corresponde a la reparación una tarea que ni la pena y la medida de seguridad pueden cumplir de igual forma. Ello es así porque con el castigo del delincuente la perturbación social que ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio de la víctima. Agrega que sólo cuando ésta haya sido respuesta en sus derechos dentro de lo posible, dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado [21] .

4. Los criterios de prevención general con el instituto de la reparación tienen por finalidad no sólo satisfacer a la victima actual sino también a la potencial, en vista que ello es funcional para el sistema social en que se desarrolla la actual sociedad moderna o post industrial, que quiere cada vez más seguridad y confianza en los instrumentos de control social, en este caso el derecho penal.

4.2. Criterio de prevención especial

1. Otros de los efectos que genera la reparación son de índole preventivo general, en vista de que se dirige a la satisfacción de la víctima concreta, si es que realmente existe una reparación como satisfacción luego de haber sido objeto de un delito; en todo caso se dirige a paliar los efectos negativos del mismo; en ese mismo sentido, se dirige a resociabilizar al delincuente, sensibilizándolo con los actos de reparación, que en algunos casos no necesariamente tiene que ser actos concretos de reparación sino sólo con las simples disculpas y dispensas al ofendido, bastará en algunos supuestos para la satisfacción a la víctima.

2. ROXIN considera que la prevención especial juega un rol importante ya no entendida bajo la teoría del tratamiento sino en el acercamiento entre delincuente y víctima.» Y ello, porque si se utiliza aquélla para un compromiso delincuente ­victima, o sea para una reconciliación entre delincuente y la víctima, se motiva al delincuente a enfentrarse con el delito y sus consecuencias sociales. Este aprende a admitir como justa la reparación y ve en ello una prestación socialmente constructiva.

3. Si sobre la base de un eficaz compromiso entre delincuente y víctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la privación de la libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la sociedad, con ello se hace probablemente más por su resocialización que con una costosa ejecución del tratamiento.

4. Como es natural, la exención de la ejecución de la pena privativa de la libertad sólo puede ser considerada en los delitos de pequeña o de mediana entidad, pero la inmensa mayoría de las penas privativas de libertad se imponen en este ámbito». Con este argumento ROXIN lo que hace es legitimar a nuestro entender el carácter utilitario de la reparación.

5. CONCLUSIÓN

1. Bajo un análisis económico del derecho penal podemos señalar que la reparación genera mayores beneficios que los costes que puede producir la imposición y la ejecución de penas privativas de libertad en delitos de escasa envergadura para los que esta diseñado, generaría una satisfacción a la víctima con el objeto de mitigar el mal causado por el delito, así como una resocialización en el autor, en vista de su acercamiento a la víctima, aceptando la responsabilidad del hecho, que desea reponer. Asimismo, propende una confianza en el sistema de derecho penal, ya que la sociedad vería positivamente que el derecho si restablece la paz social violentada por el delito.

2. Por otro lado, estar de acuerdo o no, con el término «que si la reparación es una tercera vía de sanción», no es lo más importante, sino por el contrario que es un medio adecuado a la solución de los conflictos sociales que genera el delito y su afectación a la víctima potencial y concreta.

3. No obstante, compartimos la opinión de ROXIN en considerar el carácter autónomo de la reparación como una tercer vía, en su configuración político criminal y en su carácter autónomo, basados en los principios aplicabilidad universal, la voluntariedad y la garantía de éxito, alejándose de la reparación civil de daños, constituyendo un componente del sistema jurídico penal de sanciones.

4. Al igual que SILVA, consideramos que la reparación es una vía para el cumplimiento de los fines clásicos del derecho penal, de protección y pacificación social a través de la prevención que se materializa en la vigencia de las normas penales.

——————————————————————————–

* El presente trabajo se desarrolla sobre la base del Código penal español de 1995.

1 ROXIN, Claus, Institut fur die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich, en Cuadernos de Derecho Judicial, La reparación en el sistema jurídico- penal de sanciones, España, 1991. Con esta anotación Roxin introduce la referencia de que la víctima para el moderno derecho penal juega un rol muy importante en la toma de decisiones político-criminales.

[2] SILVA S??NCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 48.

[3] Proyecto elaborado en 1992 por Roxin y una serie de reconocidos penalistas alemanes y suizos.

[4] En este extremo el Código penal de 1995 establece en el título III, capítulo 1, sección l° en su artículo 32 las penas y sus clases, en ella las únicas en término genéricos, que contemplan son las privativas de libertad, privativa de otros derechos y multa.

[5] SILVA S??NCHEZ, Jesús María, sobre la relevancia jurídico penal de la realización de los actos de reparación, pp. 183 y 184.

[6] QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Victimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIX, Enero-Abril, fascículo 1, MCMXVI, 1996.

[7] MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, Parte general, Barcelona, 1998, p. 198.

[8] PEREZ SANZBERRO, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistema penal ¿apertura de una nueva vía?, Granada, 1999. La cita es tomada por Hartmann, Schlichten, 1995, p. 3; Sanktionensysteme, 1992, p. 150; Spittler, ZRSoz, pp. 8 y 9.

[9] PEREZ SANZBERRO, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistema penal, p. 22.

[10] PEREZ SANZBERRO, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistema penal, p. 23. Cita que es tomada de Bestandsaufnahmen, 1991, p. 1.

[11] QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos, p. 131.

[12] QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos, p. 132.

[13] PEREZ SANZBERRO, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistema penal, p. 18. La autora señala que el contenido de la reparación civil es diferente, y que no sólo puede venir del autor del delito sino también del propio Estado, como un reconocimiento de la solidaridad social, es decir como un banco que este dispuesto a cubrir indemnizaciones cuando el autor material del delito no puede hacerlo objetiva y materialmente.

[14] Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung 1992.

[15] ZIPF, Heinz, Introducción a la política criminal, revista de derecho privado, 1979, p. 175.

[16] CEREZO MIR, Curso de derecho penal, Parte general I, Introducción. Este autor hace mención que la Ley alemana de lucha contra el delito de 28 de octubre de 1994 ( que entró en vigor el 1º de diciembre) rechaza expresamente en la exposición de motivos, que la reparación constituya una nueva consecuencia jurídica autónoma, pero introdujo en el Código penal alemán un nuevo artículo, el 46ª. Que faculta al tribunal a disminuir la pena, según lo dispuesto en el artículo 49.I, o a prescindir de la misma, según lo previsto en el artículo 60 (Bundestag Drucksache 12/6853)

[17] GRACIA MARTIN, Luis, Las consecuencias jurídicas del delito, en el nuevo Código penal español, Valencia, 1996.

[18] Artículo 88 C.P. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen?

[19] SILVA S??NCHEZ, Jesús María, Sobre la relevancia jurídico penal, p. 192. Estamos de acuerdo con la distinción del autor en diferenciar a la víctima potencial, que es la sociedad en si con la víctima actual, quien es el afectado concreto del ilícito penal.

[20] SILVA SANCHEZ, Jesús María, Sobre la relevancia jurídico penal, p. 193.

[21] ROXIN, Claus, La reparación en el sistema jurídico- penal de sanciones. El término prevención general integradora se debe a este autor, y es utilizado por la doctrina dominante.