Antonio José Quesada Sánchez, Licenciado en Derecho. Becario de Investigación (Universidad de Málaga).
I. INTRODUCCIÓN
Si hubo en su día un sector del mercado en el que el imaginario social lo asociaba directamente con fraude, engaño, desventaja, malas artes, etc., era el de la multipropiedad. Con esto no queremos generalizar y estigmatizar a todo un sector del empresariado, vinculándolo a este tipo de conductas. Nada más lejos de nuestra intención. Pero existe un dato que no podemos obviar: el elevado número de fraudes producidos en este sector. Ello provoca que en la UE se pretenda poner coto a ello, y se redacta una Directiva, que después citaremos, que sin entrar en cuestiones de configuración jurídica, redacta una serie de normas protectoras para los consumidores. Y en España se transpone dicho texto con la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (BOE núm. 300, de 16 de diciembre), a la que a partir de ahora nos referiremos como LDAT.
Dentro de los artículos de la LDAT dedicados más específicamente a la protección del consumidor (artículos 2 y 8 a 12), es posiblemente el artículo 10 el de mayor relevancia, pues recoge en su seno, entre otras medidas protectoras, las facultades de desistimiento y resolución del adquirente, facultades que tanta relevancia habían cobrado ya en la Directiva de 1994, Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido [1] (en adelante, la Directiva). MUNAR BERNAT llega a hablar de ?un clamor? que exigía su establecimiento.
Insertándonos en la órbita de la LDAT, esta regulación del artículo 10 implica que, dentro de los plazos oportunos, se legitima al adquirente consumidor, en primer lugar, para desistir sin necesidad de alegar causa justificadora alguna, y en segundo lugar, para resolver el contrato en el caso de que el oferente haya realizado previamente algún tipo de incumplimiento que se estima por la ley considerable, previsto expresamente en el apartado segundo del artículo 10, y en tercer lugar, para anular el contrato en otro caso muy concreto de incumplimiento previo por parte del oferente.
Tenemos que tener bien claro que ese adquirente debe ser consumidor, en el sentido del artículo 1.2 LGDCU, y además debe adquirir de un oferente profesional, ya que de lo contrario queda fuera de la órbita protectora que diseña la LDAT, conforme establece el artículo 1.5 [2] . La pretensión reside en proteger al consumidor, pero no en todo caso, sino únicamente cuando existe el peligro que se pretende evitar, que es el de tener tratos con personas especialmente capacitadas para operar en el mercado, como son los propietarios dedicados a esta cuestión y los titulares de derechos reales que se dedican profesionalmente a negociar con ellos. El peligro, en el caso de la facultad de desistimiento, reside en que el usuario no haya podido meditar adecuadamente las consecuencias económicas de lo realizado, o compararlo con otras ofertas equivalentes, pues estaba bajo la órbita de influencia del oferente. Se pretende que, libre de esa órbita, medite adecuadamente sobre lo realizado y, si no está satisfecho, sin necesidad de alegar motivo alguno, desista del contrato, sin más, en las circunstancias que repasaremos en este trabajo.
Pretendemos realizar un veloz recorrido por las características que configuran esta facultad, para presentarle al lector una introducción sobre la misma que le permita afrontar con garantías la labor interpretadora al respecto.
II. LA FACULTAD DE DESISTIMIENTO EN LA LDAT
Ya hemos expuesto la idea justificadora de la facultad de desistimiento: que el consumidor reflexione relajadamente sobre la situación, fuera de la órbita de influencia del oferente y, en su caso, sin necesidad de alegar causa alguna, poder desistir del contrato que firmó. Su regulación era ya pretendida desde la Directiva, cuyo Preámbulo ya la proponía para permitir la posibilidad de ?evaluar mejor? la situación (Considerando 11 del Preámbulo). Será el artículo 5 el que reconozca que las legislaciones deben prever que el adquirente tendrá derecho a resolver el contrato sin alegar motivo dentro de un plazo de diez días naturales desde la firma del contrato o contrato preliminar por ambos, o desde que se completase la información necesaria señalada para que no se permita ejercer el derecho de resolución posterior (segundo guión). Debe comunicarse antes de la expiración del plazo, y sólo puede obligarse al consumidor al pago, en su caso, de ciertos gastos derivados de la perfección del contrato y resolución, así como otros debidos a actos preceptivos, que deben mencionarse en el contrato. Otros artículos completan esa regulación, como los artículos 6 y 7, sobre anticipos y préstamos vinculados, en los que no entraremos. Pero debemos siempre tener claro que la Directiva, que no pretende configurar el derecho como tal, sí que quiere que exista un minimum de garantías para todo adquirente consumidor de la UE. Por ello, deja que cada país configure el derecho como más acorde sea con su imaginario jurídico, pero que en todo caso se introduzcan estas normas protectoras.
La transposición de esta regulación que repasamos, en concreto la de la facultad de desistimiento, se realiza en el artículo 10 LDAT. Ello será nuestro objeto de estudio. Vamos a incluir, antes de nada, el texto de dicho artículo, en lo que nos interesa, para trabajar con dicho texto siempre presente.
1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonar indemnización o gasto alguno.
2. (…..)
Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.
3. El desistimiento o resolución del contrato deber notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.
Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.
Una vez incluida la letra del precepto, debemos pasar a estudiar los diferentes datos que pueden resultar de interés para nosotros [3] . En su momento hemos indicado ya el fundamento subyacente en esta facultad, pero repetiremos la idea de modo conciso: se pretende proteger al adquirente frente a una posible falta por su parte de la necesaria reflexión reposada al emitir su consentimiento contractual [4] , consecuencia de las agresivas formas de publicidad utilizadas por algunos oferentes, pese a que, en el caso concreto, la información sea completa y no existan vicios de la voluntad. Es una nueva medida protectora de ese consentimiento del consumidor: si su consentimiento deviene firme, es porque finalmente ha madurado adecuadamente y está en condiciones de servir para iniciar una relación de este tipo. De ahí la ubicación de la misma: se puede ejercitar una vez que se ha firmado el contrato, si no existen datos que induzcan a error y permitan resolver, o bien cuando se haya reparado el dato erróneo en el sentido anterior o haya transcurrido el plazo sin repararlo. Es lógico: el consumidor debe tener todos los datos necesarios para meditar fuera de la órbita de influencia del oferente. Y en este sector se han dado casos especialmente duros para el consumidor, ya que existen incluso sentencias penales en las que se condena al oferente. Por ello, los legisladores estaban muy sensibilizados con esa idea de permitir al adquirente reposar su consentimiento y pensar lo realizado, asesorándose adecuadamente por profesionales y familiares [5] .
Y al hablar la LDAT de esta facultad la califica como facultad de desistimiento, pues se alude a que podrá desistir. No es la única denominación que ha existido en nuestros textos previos a la LDAT, ni en la Directiva (que alude a erróneamente a la resolución del contrato). Es correcta esta denominación, pues es una facultad ejercitable ad nutum, con lo que escapa de lo que es la resolución. Estamos ante una facultad de desistimiento, cuya existencia, además, se debe a que se regula legalmente para proteger al consumidor, debido a las consecuencias que provoca (permitirá que una persona se desvincule del pacto que celebró), no siendo aplicable en general, obviamente. Será una facultad exclusiva y personal del consumidor, unilateral pero recepticia (la recibirá el propietario o el promotor).
La gran característica de esta facultad reside en que no existe necesidad de alegar causa alguna para su ejercicio, pues la ejercita el consumidor a su libre arbitrio. Se pretende que la voluntad del consumidor sea libérrima, beneficiándole así al eximirle de cualquier tipo de prueba de la existencia de algún tipo de causa legítima para desligarse del contrato. Por ello, no cabe oposición por parte del oferente, algo que sí podría existir en la facultad de resolución, pues la justa causa que se alega puede existir o no, resultando por ello discutible. Es perfectamente comprobable que estamos ante una norma protectora del consumidor, que le exime de probar la existencia de algún tipo de causa que legitime para desligarse del contrato, y que por ello es más beneficiosa que la regulación codificada, es obvio: no debe probar la existencia de algún tipo de vicio del consentimiento, sino ampararse en esa posibilidad de desvincularse, sin más, y hacerlo. En cualquier caso, su consentimiento será totalmente informado, tanto si decide desistir, como si decide no hacerlo: es fruto de la reflexión sosegada, con todos los datos que necesita para ello, libre del influjo de su oferente y de sus posibles malas artes, en su caso.
En cualquier supuesto, sin embargo, el consumidor debe ejercitar esta facultad conforme a la más exquisita buena fe, para no contravenir al artículo 7.1 CC.
El consumidor gozará de esta facultad incluso en el caso de que el contrato se celebre con la intervención de Notario, sin que ello repercuta de alguna manera en el fundamento inspirador. Pese a que en este caso es de suponer que el asesoramiento del Notario provoca que el consentimiento que se emite sea informado, se le sigue manteniendo la posibilidad de desistir, algo que induce a pensar que en todo caso se pretende que tras firmar el contrato pueda tomarse esos días de reflexión alejado de todo, para decidir personalmente la opción que tomar.
En cualquier caso, el ejercicio de esta facultad no puede conllevar para el consumidor sanción ni penalización alguna, o algún tipo de contrapartida económica a su cargo. Se pretende más evitar que por desistir se penalice con determinados gastos al consumidor, que evitar cualquier otro tipo de gasto que se pudiese realizar por el consumidor antes de desistir, sea por el concepto que sea, pues es posible dicha realización de gastos. Si el consumidor supiese que puede ser sancionado de alguna forma si desiste, pues no se le reembolsaría alguna cantidad que hubiese pagado, ello iría en detrimento de su libertad a la hora de ejercitar esta facultad. Y eso se pretende evitar en todo caso.
Recordemos que la Directiva preveía que pudiese obligarse al pago, en su caso, de los gastos que, según cada legislación nacional se hubiesen producido debido a la perfección del contrato y a su resolución, correspondientes a actos que preceptivamente debiesen realizarse antes del final del período de desistimiento, que ya aparecieran como tales en el contrato y que no debiera entenderse como sanción, sino como abono de gastos debidos o instados voluntariamente por el consumidor. Pese a que la LDAT no lo señala abiertamente, podemos encontrarnos con diversos gastos del consumidor, por ejemplo, gastos de escritura notarial, inscripción registral del derecho, gastos derivados de la notificación realizada para ejercitar la facultad de desistimiento (correo ordinario, carta certificada, carta certificada con acuse de recibo, fax, teléfono, etc.), etc., que no tienen intención sancionadora ni pueden ser considerados ?anticipo? a los efectos del artículo 11 LDAT.
Pasando al plazo de ejercicio, estamos ante una facultad claudicante, algo que aconsejan las más elementales normas de la lógica jurídica y económica [6] , pues transcurrido dicho plazo fijado se apuesta por la seguridad, el contrato obligará al consumidor, y ya no cabrá el ejercicio de esta facultad.
La extensión del plazo al que aludimos fue cuestión muy controvertida, pues la solución idónea debía estar en establecer un plazo lo suficientemente amplio como para poder meditar y asesorarse con calma, pero lo suficientemente breve como para no perjudicar el normal funcionamiento del mercado. El debate fue intenso: los sectores más próximos a los consumidores proponían plazos de diez, catorce días, mientras que los sectores más próximos al empresariado los reducían a siete y, en la medida de lo posible, a tres o cuatro días. Tras barajarse otros plazos, finalmente, la LDAT reconoce un plazo de diez días naturales [7] , contados a partir del día siguiente de la firma del contrato (no al de la entrega del documento), o bien desde que se completó la información antes de que expirase el plazo de resolución (para que goce de todos los datos y reflexionar con objeto de desistir o no) o si ello no se produce, desde el cumplimiento del plazo de resolución. Todo ello se computa conforme al cómputo civil ordinario, sin que exista posibilidad de interrupción.
No podemos dejar este tema sin reseñar los posibles fraudes que pueden producirse si en el contrato se fija una fecha distinta de la auténtica, pues puede dificultar en la práctica un derecho irrenunciable del consumidor, como establece el artículo 2 LDAT.
La forma de ejercicio de la facultad es otro dato fundamental, y se recoge en el apartado tercero del artículo 10, apartado que ha sido modificado en el año 2000 [8] . No se exige una forma determinada, salvo parcialmente en un caso concreto, pero para beneficiar la seguridad jurídica sí se requiere que sea posible la prueba, debido a la relevancia que tiene para el tráfico (es recomendable, a efectos probatorios, un medio que implique claridad en dicho sentido, y por ello la LDAT lo exige así; por ejemplo, res un medio interesante a estos efectos la carta certificada con acuse de recibo). Parece que, como alude expresamente a notificación, comunicación y recepción de la misma, el legislador, pese a no imponer forma, sí deja fuera de su órbita los posibles casos de comunicación tácita, como podría ser, por ejemplo, una devolución de las llaves del alojamiento, sin otra posible conducta del consumidor.
El adquirente consumidor debe enviar, antes de la expiración del plazo (aunque se reciba después), al propietario o promotor en el domicilio que a tal efecto figure necesariamente en el contrato, comunicación en forma que pueda ser probada según la legislación nacional, de acuerdo a lo establecido al respecto en el contrato.
Si el contrato, conforme señala expresamente el artículo 14.2, se celebró ante Notario, el artículo 10.3 in fine establecía que el desistimiento debía constar en acta notarial (en este caso se exige una forma específica, frente al criterio general expuesto), aunque esta obligatoriedad se eliminó en 2000, con la reforma citada.
Al hilo de este tema se nos puede plantear una duda curiosa: ¿puede pactarse contractualmente una forma concreta de desistir? Pese a que pueda parecer una limitación impuesta al consumidor, dado que la LDAT no señala un modo necesario de ejercicio de esta facultad, y que lo único que parece imponerse por ley es que pueda probarse ese ejercicio, entendemos que mientras se establezca un medio que garantice la prueba señalada de los datos citados, y no resulte especialmente gravoso para el consumidor, no debe existir problema alguno en aceptarlo (de lo contrario, se podría ver afectado por el artículo 2 LDAT).
Por último, atenderemos a los efectos derivados del ejercicio de esta facultad. De entrada, se producirá la desaparición total de los posibles pactos, dado que el contrato, que podía haber vinculado, no se perfeccionará, sino que se frustrará la finalidad contractual perseguida por la parte profesional, por circunstancias ignoradas por ella, pero siempre contando con tal posibilidad, pues está legalmente prevista.
Antes hemos indicado los gastos a los que debe hacer frente el consumidor (no por desistir, sino por realizar determinadas actuaciones citadas, y sin que pueda ser, de alguna manera, sancionado por ejercitar la facultad de desistimiento), que en ningún caso pueden ser sancionatorios.
Por otra parte, debemos destacar la extensión de los efectos extintivos citados a los ?préstamos vinculados? del artículo 12 LDAT, que se resolverán sin penalización.
Por último, debe realizarse referencia a los posibles efectos registrales que se pudiesen derivar, pues si se ha inscrito el derecho en el Registro y, posteriormente, en tiempo y forma, se desiste, debe instarse la cancelación del registro realizado, dado que la realidad registral no se adecuaría a la extrarregistral.
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[1] Publicada en el DOCE Nº L, 280, de 29 de octubre de 1994, pp. 83-87. Un comentario general sobre la misma, MUNAR BERNAT, P. A.: ?La Directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de multipropiedad. Análisis de sus aspectos más relevantes?, Gaceta Jurídica de la C.E. y de la Competencia, noviembre/diciembre de 1994, pp. 17-25.
[2] ?Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno?.
[3] Citaremos, como trabajos doctrinales especialmente clarificadores sobre la facultad de desistimiento, ciertos trabajos de HERN??NDEZ ANTOL??N, J. (?La multipropiedad en la práctica notarial. Estudio de Derecho vigente, de la proyectada legislación y de la normativa comunitaria?, A. C., 1995-2, Doctrina, Nº XXI; ?El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial de timesharing?, A.C. 1998, Nº 33, pp. 803-829), y de LETE ACHIRICA, J. (El contrato de Multipropiedad y la Protección de los Consumidores, Cedecs Editorial, Barcelona 1997; ?A propósito del derecho de desistimiento unilateral en materia de multipropiedad: la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994 y su aplicación en el Derecho español?, A.C. Nº 22, 1 a 7 de junio de 1998, pp. 529-548).
[4] Señalaba certeramente CALAIS-AULOY, J. que de poco sirve informar al consumidor adecuadamente si éste no reflexiona sobre la información proporcionada (?L?influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats?, RTDC, 1994, pp. 239-254, en concreto p. 243).
[5] Uno de los datos por los que se pedían diez días para reflexionar es porque englobaba un fin de semana necesariamente, y ahí era más fácil debatir con la familia la adquisición.
[6] Esto fue expuesto tanto por la Sentencia 165/1997, de 24 de marzo, de la AP Asturias, como por la Sentencia 187/1998, de 15 de abril, de la AP Málaga.
[7] Estamos ante días naturales, según se desprende de la Directiva, de la aclaración del artículo 10.1 LDAT (innecesaria ante días hábiles), así como de que si se pretende que el cómputo sea de días hábiles, debe especificarse expresamente (dada la regulación general del art. 5.2 CC).
[8] Ley 14/2000, de Medidas Fiscales.
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