La titulización de activos en España.

Jorge Vázquez Orgaz, Abogado de DLA.

1. GENERALIDADES
En Derecho español, la actividad de las entidades de crédito se ha definido tradicionalmente como la consistente en la captación de fondos reembolsables del público y su cesión a terceros por cuenta propia (es decir, la denominada actividad de «crédito indirecto»). Las entidades de crédito responden entonces frente a sus acreedores por los fondos captados, mientras soportan el riesgo de impago de sus propios deudores. Además, las normas contables aplicables a las entidades de crédito en España han venido imponiendo fuertes restricciones con el fin de garantizar que la responsabilidad derivada de la captación de fondos del público quedase cubierta suficientemente, lo que en ocasiones ha supuesto una merma significativa de la rentabilidad derivada de estos mecanismos de financiación. Por otra parte, la obtención de recursos financieros se vio dificultada para las entidades de crédito obligadas a cumplir el ratio Cooke definido en el acuerdo de capital de Basilea, y muchas de ellas se propusieron buscar fórmulas alternativas de financiación.

En el lado opuesto del sistema tradicional típico de la banca continental, las entidades de crédito de los sistemas anglosajones han evolucionado rápidamente hacia sistemas avanzados de gestión del riesgo de crédito; determinados tramos de carteras de crédito se cedían a entidades vehículo especiales, que a cambio serían gestionadas por la entidad de crédito de origen. Éstas, por tanto, correrían sólo con el riesgo propio de la administración, de modo que el riesgo inversor quedaba en el cliente. Además, la reducción de tamaño de las carteras de crédito permitían una menor utilización de los fondos propios. En efecto, este proceso de desintermediación permitía a las entidades de crédito mantener su cuota de mercado sin asumir la totalidad del riesgo derivado de las pérdidas potenciales.

En España, estas nuevas estructuras bancarias se importaron por dos vías diferentes:

a. Mediante las disposiciones especiales relativas a la cesión y venta de créditos (que se someten a normas específicas en cuanto a la responsabilidad de la entidad cedente); y

b. Mediante la regulación relativa a la titulización de activos.

LA titulización puede definirse en términos amplios como un mecanismo para la transformación de los activos tradicionales reflejados en el balance de una entidad en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios. Estos valores facilitan el acceso a financiación para su emisor, o más bien el «generador», mediante el especial vehículo conocido como fondo de titulización. A cambio, los flujos de caja cedidos al fondo se mantienen ajenos a los procedimientos concursales debido a la naturaleza aislada del fondo mismo. El proceso completo de titulización, entonces, atravesará las siguientes etapas:

· Determinadas operaciones dan lugar a ciertos derechos de crédito (préstamos, créditos comerciales y otros activos financieros);

· Estos activos se agrupan y se ceden conjuntamente a un vehículo, estableciéndose un fondo como patrimonio separado;

· Se conciertan las operaciones necesarias para la mejora de la calificación crediticia o «rating» (mejora crediticia, garantías u otras ayudas financieras que puedan mejorar la liquidez);

· Se produce la emisión de valores negociables con cargo al fondo;

· El fondo se gestiona y realiza operaciones a lo largo de la vida de los valores;

· Finalmente se amortizan los valores emitidos y se liquida el fondo.

Las partes intervinientes serán, entonces, el generador (la sociedad o entidad financiera que cede los créditos y constituye el fondo), el vehículo y su entidad gestora (dado que el fondo carece de personalidad jurídica) y los tenedores de los valores emitidos, quedando todos ellos sujetos a supervisión por la CNMV.

2. MARCO LEGAL
La titulización dentro de balance se reguló por vez primera en la Ley 2/1981, de 25 marzo, del Mercado Hipotecario., que permitía a las entidades de crédito emitir bonos y cédulas hipotecarias garantizados con créditos hipotecarios, bajo determinadas condiciones. El riesgo de impago no se transfería a ningún vehículo, y además los activos titulizados y los valores emitidos quedaban reflejados en el balance.

La titulización fuera de balance apareció por primera vez en 1992, al regularse los fondos de titulización hipotecaria. Este marco se amplió posteriormente permitiendo la titulización de activos respecto de los créditos surgidos de la actividad de las PYMEs, así como de aquellos créditos recogidos en el balance de las compañías eléctricas derivados de la moratoria nuclear. La Disposición Adicional 5 de la Ley 3/1994, de 14 abril, por la que se incorpora a Derecho español la Segunda Directiva Bancaria, extendía el régimen jurídico de la titulización hipotecaria a otros créditos sin garantía hipotecaria, procurando ampliar las fuentes de financiación a disposición de los agentes económicos. Esta disposición fue posteriormente desarrollada mediante Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, sobre Fondos de Titulización de Activos y Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización. Por otra parte, el artículo 53 de la Ley 49/1998, de 30 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1999 permitió al Ministro de Economía y Hacienda conceder avales en garantía de los valores emitidos por fondos de titulización de activos, con el fin de ayudar a la promoción de actividades económicas. Finalmente, el artículo 18 de la nueva Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, aprobada en el Congreso el pasado día 31 de octubre, prevé un marco más amplio para la titulización de ciertos créditos hipotecarios.

3. TITULIZACIÓN HIPOTECARIA
Los créditos hipotecarios cuentan con la especial garantía de la hipoteca inmobiliaria, que asegura responde del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario. Además, los créditos hipotecarios se conceden generalmente sobre la base de un ratio de cobertura de alrededor del 80%, lo que supone que el acreedor conserva cierto margen de seguridad para el caso de que descendiera el valor de los inmuebles.

El acreedor, generalmente una institución financiera, está facultado para emitir bonos, cédulas o participaciones hipotecarias, que estarán garantizadas con la cartera de créditos hipotecarios. Según la Ley del Mercado Hipotecario, estos créditos hipotecarios deberán, no obstante, reunir los siguientes caracteres:

· Los créditos deben quedar garantizados por medio de hipoteca de primer rango que grave la totalidad del inmueble;

· El préstamo no puede exceder del setenta por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Excepcionalmente, podrá alcanzar el 80% en la financiación de la construcción, reparación o adquisición de inmuebles de uso residencial;

· Los inmuebles hipotecados deberán someterse a tasación previa por una entidad autorizada.

El titular de los valores no corre con los riesgos derivados de impago. De hecho, la institución financiera mostrará la cartera de créditos y los valores emitidos en sus estados financieros.

Las participaciones hipotecarias pueden, no obstante, ser suscritas por un Fondo de Titulización Hipotecaria (FTH), que actúe a través de su Sociedad Gestora. contra esos activos, el FTH podrá emitir bonos de titulización hipotecaria, con las mismas características que cualquier otra clase de bonos (es decir, incluyendo el devengo de interés y amortización). Los FTH por tanto, transforman las carteras de las instituciones financieras en valores homogéneos, susceptibles de negociación en mercados secundarios.

Este proceso de titulización de activos con garantía hipotecaria fuera de balance se somete a las especiales disposiciones de la Ley 19/1992, de 7 julio, sobre Fondos de Inversión Hipotecaria Inmobiliaria y Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria. La ley define los FTH como patrimonios separados, sin personalidad jurídica, cuyo objeto es la inversión en participaciones hipotecarias, y que pueden emitir bonos de titulización hipotecaria en la cuantía y bajo las condiciones financieras que permitan que el valor neto del fondo sea nulo.

Los activos del FTH son las participaciones hipotecarias, es decir, los valores nominativos emitidos por los acreedores pertinentes mediante los cuales se considera a sus titulares como partícipes del crédito hipotecario afectado, total o parcialmente. Los pasivos incluirán los bonos de titulización de activos emitidos con cargo al fondo. Los flujos de caja derivados de principal e interés correspondientes a todos los valores emitidos con cargo al fondo deben corresponderse necesariamente con los generados por la totalidad de las participaciones agrupadas en el fondo, sin más diferencias o desajustes temporales que los derivados de los costes de administración y honorarios por la gestión del fondo, primas de seguros y otros gastos similares.

La constitución del fondo requiere verificación y registro previos en la CNMV. el fondo se constituye mediante escritura pública, que habrá de describir la cartera de participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo, así como las características y condiciones financieras de los valores a emitir con cargo al mismo. La escritura describirá igualmente cualesquiera otras normas relativas a las operaciones del fondo.

Los bonos de titulización hipotecaria se someten habitualmente a procesos de evaluación del riesgo por entidades autorizadas de calificación o «rating», y deben cotizar en un mercado secundario español. Dado que los FTH son cerrados, no podrán realizarse nuevas emisiones de bonos de titulización hipotecaria, ni agrupaciones adicionales de participaciones hipotecarias, después de la constitución del fondo. Sin embargo, sí podrán concertarse operaciones de mejora del rango crediticio por cuenta del fondo.

El fondo se liquidará una vez amortizada la totalidad de las participaciones hipotecarias agrupadas en él.

Finalmente, debe destacarse que conforme a la nueva Ley de 31 octubre 2002 sobre Medidas de Reforma del Sistema Financiero, las participaciones hipotecarias que se agrupen en fondos de titulización de activos podrán corresponder ahora a créditos hipotecarios que no reúnan alguno de los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario, ya señalados. En estos casos, las participaciones hipotecarias se denominarán «certificados de transmisión hipotecaria». Será necesario, sin embargo, un desarrollo normativo adicional que permita la efectiva utilización de estos valores.

4. TITULIZACIÓN DE ACTIVOS DE LA MORATORIA NUCLEAR
La Ley 40/1994, de 30 diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, introdujo un cambio sustancial en el marco legal español. Por una parte, desde un punto de vista regulatorio, la ley establecía la paralización inmediata y definitiva de los proyectos de construcción de varias centrales nucleares en España; de otra parte, desde el punto de vista del marco financiero, se fundaba en los derechos concedidos a los titulares de los proyectos afectados, como compensación por las inversiones realizadas y el coste financiero soportado. La ley básicamente convirtió a los titulares de los proyectos en acreedores de un coste específico a incluir en la factura girada al usuario final por un plazo de 25 años, permitiendo la transmisión de los créditos a terceros y, en particular, a fondos de titulización, en especial al Fondo de Titulización de Activos de la Moratoria Nuclear.

5. TITULIZACIÓN DE CRÉDITOS SIN GARANT??A HIPOTECARIA
Los créditos y préstamos comerciales sin garantía hipotecaria (incluidos los derivados de operaciones de arrendamiento financiero) fueron objeto de titulización sólo desde la aprobación del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, sobre Fondos de Titulización de Activos y sociedades Gestoras de Fondos de Titulización (RDFTA). Esta norma amplía el ámbito de los activos susceptibles de agrupación y cesión a un fondo de titulización. En efecto, de acuerdo con el art. 2 RDFTA, los siguientes activos podrán ser cedidos al fondo:

· Derechos de crédito (por ejemplo, créditos comerciales) que figuren entre los activos de la entidad originante.

· Derechos de crédito futuros, siempre que consistan en rentas o recibos de importe conocido o estimado, cuando la transferencia total de su titularidad se pruebe de forma irrefutable mediante un contrato (incluyendo el derecho del concesionario de autopistas a la percepción de las tarifas por peajes).

Determinadas disposiciones específicas tienen por objeto garantizar la solidez financiera de los valores emitidos con cargo al fondo. El RDFTA requiere que la entidad originante tenga disponibles, al menos los estados financieros auditados de los últimos tres años, con opinión favorable en el último de ellos, salvo autorización de la CNMV (por ejemplo, para sociedades de reciente constitución). La entidad originante deberá igualmente remitir sus cuentas a la CNMV, con independencia de su obligación general de depositarlas en el Registro Mercantil. Los estados financieros deberán incluir información relativa a los derechos de crédito futuros que puedan afectar al ejercicio correspondiente.

Respecto a los activos cedidos al fondo, el RDFTA requiere que la cesión sea total e incondicional, para todo el plazo restante hasta el vencimiento. La entidad originante no podrá garantizar el buen fin de la operación. En todo caso, la cesión deberá acreditarse convenientemente por medio del contrato oportuno. Finalmente, respecto de los fondos abiertos, la Sociedad Gestora deberá remitir ciertos documentos e informaciones a la CNMV en cada una de las sucesivas cesiones de activos.