Xavier Gonzàlez de Rivera Serra, Abogado.
??NDICE:
I.- Introducción
II.- Base reguladora prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las prestaciones de incapacidad permanente.
III.- Base reguladora de las prestaciones por Incapacidad Permanente no reguladas en la Ley General de la Seguridad Social.
IV.- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002.
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I.- Introducción
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo comentada en el presente análisis resuelve el conflicto existente entre dos sentencias de sendos Tribunales Superiores de Justicia ?de Andalucía [2] y de Cataluña [3] –, decantándose por el criterio seguido por la segunda que es la que da lugar al pronunciamiento del Alto Tribunal, frente a la alegada como contradictoria emanada del primer tribunal de suplicación, sentando el criterio que venía siendo aplicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que parece es el mayoritariamente aceptado por la doctrina, según el cual en los casos de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de Accidente no Laboral, y cuando el trabajador proviene de una situación de alta o asimilada al alta, la base reguladora de la prestación se calcula en función de las bases de cotización de veinticuatro meses ininterrumpidos elegidos por el beneficiario entre los últimos siete años, sin que quepa la integración de las lagunas de falta de cotización en dicho período, pero tomando las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, según dispone el art. 17 a) y b) de la Orden de 19 de abril de 1969.
Este pronunciamiento inmaculado desde el punto de vista hermenéutico tiene sus puntos débiles, según el modesto criterio del autor, toda vez que se enfrentan a ello razonamientos de pura justicia material, planteándose una serie de dudas que la resolución judicial no despeja.
Para analizar el tema con cierto rigor nos obliga necesariamente señalar previamente las dos situaciones a partir de las cuales se puede acceder a las prestaciones por Incapacidad Permanente, a saber, situación de alta o asimilada a la misma y situación de no alta, para luego abordar la incidencia de dichas situaciones previas en el grado de la invalidez que se reconozca. En el presente estudio debemos dejar de lado la regulación y la doctrina sobre las contingencias profesionales, es decir, enfermedad profesional y accidente de trabajo, toda vez que los principios en los que se inspira la acción protectora de dichas contingencias descansan en otros parámetros que obligan a un análisis más pormenorizado del tema, lo cual desbordaría en extensión y contenido lo que se pretende con el presente comentario, que no es otra cosa que reflexionar sobre el contenido de la más reciente jurisprudencia sobre el cálculo de la base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente cuando la contingencia deriva de accidente no laboral.
Ya he anticipado que es preciso distinguir las dos situaciones a partir de las cuales es posible acceder a las prestaciones por incapacidad permanente. Por imperativo del artículo 124 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en adelante LGSS, solamente es posible acceder a las prestaciones del sistema, en el nivel contributivo, cuando el beneficiario proviene de una situación de alta o asimilada al alta, entendiéndose éstas como el estadio en el que se encuentra el trabajador cuando se encuentra realizando una actividad que justifica su inclusión dentro del campo de aplicación de cualquier régimen de la seguridad social, o cuando una vez se ha producido una baja se estima que debe conservarse la situación de alta como manifestación de la resistencia del alta a desaparecer en determinadas circunstancias y de su tendencia a la prolongación, señalando el artículo 125 LGSS los supuestos en los que debe considerarse como situaciones asimiladas a la de alta [4] .
En cuanto a la situación de baja, ésta debe entenderse como el estado en que se encuentra quién voluntariamente no se halla dentro del campo de aplicación del sistema de seguridad social, no teniendo por tanto derecho a acceder a las prestaciones del nivel contributivo. No obstante, por expresa disposición del artículo 138.3 LGSS es posible tener derecho a la prestación por incapacidad permanente si no se cumple el requisito de alta o asimilada, pero solamente en los grados de absoluta y gran invalidez.
A tenor de cuanto se ha dicho, parecería lógico distinguir entre el cálculo de la base reguladora distinguiendo entre las derivadas de situaciones de alta o asimilada y las que provienen de una situación de no alta. Pero ello no es así, toda vez que la regulación de los distintos supuestos no la podemos encontrar de modo íntegro en la Ley General de la Seguridad Social, sino que debe acudirse a la normativa anterior a la misma, e incluso a la Ley 26/85 [5] , y concretamente en el Decreto 1646/72 de 23 de junio y Orden de 15 de abril de 1969.
II.- Base reguladora prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las prestaciones de incapacidad permanente.
El primer problema que se plantea cuando se examinan los preceptos de la LGSS que establecen el modo de cálculo de la base reguladora de la situación de incapacidad permanente es la exclusión de regulación de las prestaciones que no tengan la consideración de pensiones, al referirse el artículo 140 LGSS a la ?base reguladora de las pensiones de invalidez permanente…?, es claro que no se comprenden otro tipo de prestaciones o indemnizaciones. Tal es el caso de la Incapacidad Permanente Parcial, pues en el artículo 139.1 LGSS se señala que ?la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual consistirá en una cantidad a tanto alzado?. Estamos, por tanto, ante una falta de regulación en dicha norma refundida de la fórmula de cálculo de la base reguladora cuando la prestación constituye una cantidad a tanto alzado.
La siguiente exclusión es la que atañe a las prestaciones derivadas de la contingencia de accidente no laboral, lo cual, como más adelante se razonará, no resulta tan claro como aparece, y ello por cuanto el título del artículo 140 es el siguiente: ?base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes?; y en cambio el contenido de dicho ordinal no establece específicamente la forma de calcular la base reguladora en los supuestos de accidente no laboral, limitándose en el apartado 1 a señalar que la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común se calculará de la forma que allí se especifica, y en el apartado 3 se refiere a las pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral cuando los interesados no se encuentren en situación de alta o asimilada a la de alta. De este modo la base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez) que derivan de accidente no laboral no se encuentra resuelto por dicha norma general, debiendo acudirse, tal como la Sentencia del Tribunal Supremo que da lugar a este comentario declara, a las disposiciones reglamentarias anteriores a la promulgación de la Ley General de la Seguridad Social.
Esquemáticamente el panorama que ofrece la Ley General de la Seguridad Social en orden a la determinación de la forma de calcular las prestaciones por Incapacidad Permanente, puede resumirse así:
q Incapacidad Permanente Total, derivada de Enfermedad Común, solamente en situación de alta o asimilada a la de alta.
q Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, derivada de Enfermedad Común, si proviene de situación de alta o asimilada a la de alta.
q Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, derivada de Accidente No Laboral, si proviene de situación de no alta.
Según el artículo 140.1 LGSS, el cálculo de la base reguladora se realiza tomando como divisor los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante computados de la forma que establecen las reglas números 1 y 2, y como dividendo 112 meses. En estos supuestos, en aplicación del apartado 4º del mismo artículo 140, los meses en los que no haya existido obligación de cotizar, es decir, los períodos en los que existan lagunas de cotización, se integran con las bases mínimas de cotización.
III.- Base reguladora de las prestaciones por Incapacidad Permanente no reguladas en la Ley General de la Seguridad Social.
Tal como se ha dicho anteriormente la norma que pretende ser generalista deja de lado la regulación de dos grupos de prestaciones causadas por Incapacidad Permanente, las que no se consideran como pensiones y las que derivan de accidente no laboral. Es decir:
q Incapacidad Permanente Parcial, derivada de Accidente No Laboral.
q Incapacidad Permanente Parcial, derivada de Enfermedad Común.
q Incapacidad Permanente Total, derivada de Accidente No Laboral, solamente en situación de alta o asimilada a la de alta.
q Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, derivada de Accidente No Laboral, solamente en situación de alta o asimilada a la de alta.
En cuanto a las dos primeras calificaciones, puede afirmarse sin ningún género de dudas que la exclusión es evidente, aunque no lógica, toda vez que la LGSS solamente hace referencia a pensiones y no a cantidades a tanto alzado; pero por lo que se refiere a las segundas ?las que tienen su origen en un accidente no laboral–, la opinión del autor es que no tiene la justificación que deriva de una concepción universalista de la regulación de las pensiones, y por lo demás resulta más que discutible que no tenga encaje en la norma refundida, más cuando la cuestión varía si el reconocimiento de la invalidez (la absoluta o la gran invalidez) se realiza si en la fecha del hecho causante se estaba en situación de alta o asimilada, o si se encontraba en situación de no alta, ya que en este supuesto es de aplicación, como anteriormente se ha señalado, el precepto que prevé la integración de las lagunas de cotización con la base mínima prevista en cada momento (artículo 140.4 LGSS), lo cual refuerza aún más la falta de un criterio uniforme en el tratamiento de la misma situación determinante de la incapacidad.
Precisamente este es el tema tratado por la Sentencia del Tribunal Supremo trae causa al presente comentario, y que de una simple lectura de la misma parecería que el asunto no tiene mayor trascendencia, ya que no dejaría de ser una aplicación sistemática de la norma vigente por no haber sido derogada por la posterior, pero con pretensiones de regulación general. Empleando las palabras de la propia sentencia, la Ley de Seguridad Social no resuelve positivamente la cuestión de la base reguladora del accidente no laboral, cuando el accidentado está en situación de alta o asimilada a la de alta, debiendo acudirse a la normativa anterior a la LGSS, y concretamente al Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, que se dicta en aplicación y desarrollo de la Ley 26/85, en cuyo artículo 5, apartado 4º, párrafo segundo, se establece que el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente no laboral se regirá por las normas anteriores a la Ley 26/85. Éstas normas son, el Decreto 1646/1972, de 23 de junio, ?para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social? y Orden de 15 de abril de 1969, ?por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social?.
Así pues, para la Incapacidad Permanente Parcial, la base reguladora de la cantidad a tanto alzado [6] es la misma que sirvió para determinar la prestación por Incapacidad Temporal de la que se deriva la invalidez.
Y para la Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez, derivada de accidente no laboral, la base reguladora es ?el cociente que resulte de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses, elegido por los beneficiarios dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión? (art. 15.2.a de la Orden de 15 de abril de 1969 y art. 7 del Decreto 1646/72).
Para concluir estos apuntes, es preciso señalar que la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 9 de junio de 1975 ha solucionado el problema que podría suscitarse en los casos que el trabajador accidentado tenga un período de cotización inferior a los 24 meses. En este caso es posible la opción entre la base que resulte de la aplicación de la norma general para las prestaciones derivadas de enfermedad común y la que resulte de aplicar las reglas para el cálculo de la base reguladora en accidentes no laborales, pero tomando como bases los importes que en cada mes haya tenido el salario mínimo interprofesional con el incremento correspondiente a las pagas extraordinarias.
IV.- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002.
Según esta resolución la cuestión al no resolverse en la Ley General de la Seguridad Social, debe acudirse a la normativa anterior que señala la fórmula de cálculo de la base reguladora tomando veinticuatro meses ininterrumpidos, pero no siendo de aplicación el apartado 4 del artículo 140 LGSS, que es donde se prevé la integración de lagunas de cotización, ya que no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto, lo cual, según la sentencia ?tiene sus ventajas, un divisor de cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969?.
Esta interpretación plantea dudas cuando se analiza la cuestión desde una perspectiva de derecho material y se acompaña a ello la interpretación que en su momento realizó la Sentencia de contraste, la cual precisó que la integración de lagunas de períodos no cotizados ?sólo es aplicable a los supuestos expresamente contemplados en el art. 140.4 de la LGSS, esto es, los de invalidez por enfermedad común, y los de Gran invalidez o de invalidez permanente Absoluta derivados de accidente no laboral como es el caso aquí examinado (Sentencia de esta Sala de 26/1/98), sin que sea aceptable la alegación del INSS de que dicho cálculo queda reducido a los supuestos de trabajadores que no procedan de situaciones de alta o situación asimilada ya que ni el art. 140 ni el 138.3 de la LGSS así lo disponen, limitándose este último precepto a indicar que tales pensiones podrán causarse aún cuando los afectados no se encontrasen en alta o situación asimilada, lo que obviamente no es lo mismo?.
La doctrina unificada en la resolución ahora comentada, anteriormente había sido consagrada en la Sentencia de fecha 10 de abril de 2001 (Rec. 3999/00). No obstante, hay una diferencia fundamental entre ambas resoluciones –que incluso podría dar lugar a la inexistencia del requisito de identidad que establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral– que las alejan de forma casi insalvable, ya que mientras en la primera la situación determinante era de una Incapacidad Permanente Total, discutiéndose por tanto la base reguladora de la misma, en la comentada se trata de una Incapacidad Permanente Absoluta. Esta lejanía entre situaciones tiene su trascendencia si tenemos en cuenta el razonamiento sobre el que sustenta el Alto Tribunal, en la resolución de 2001, la diferente aplicación de la normativa reguladora de la base reguladora en los casos de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral y de enfermedad común. Veamos:
«Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS/1994 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral) y la invalidez total derivada de accidente no laboral. El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la incapacidad absoluta y gran invalidez, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la invalidez total derivada de accidente no laboral. Tal situación se define en el derecho vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez, la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el accidente no laboral de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento.
En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos –veinticuatro meses de cotización divididos por veintiocho– se ajusta a las características peculiares de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS/1994 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión («inclusio unius, exclusio alteris»), y como aceptación de la referida norma reglamentaria anterior.»
Vemos pues que tales razonamientos no son aplicables al caso analizado en la sentencia comentada, al no ser posible una previsible reincorporación a la actividad laboral, ni necesariamente tratarse de trabajadores con escaso tiempo en la vida profesional. De este modo queda en el tintero el razonamiento por el cual no son aplicables las previsiones de la Ley General de la Seguridad Social a los accidentes no laborales, y especialmente a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta, y si en cambio se plantean serias dudas sobre la constitucionalidad de los criterios empleados para el cálculo de las bases reguladoras cuando tratamos de las mismas situaciones incapacitantes y resultando más favorecidos los trabajadores que voluntariamente se encuentran fuera de cualquier régimen de seguridad social –situación de no alta–, con los que, por mala fortuna o por llevar poco tiempo en el mercado laboral, tengan períodos de no cotización.
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[1] Sentencia Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 832/2002, Ponente Excmo. Sr. D. Leonardo Bris Montes.
[2] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 25 de mayo de 1999, dictada en el recurso de suplicación nº 1404/97.
[3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 16 de enero de 2002, dictada en el rollo nº 8395/2001.
[4] El art. 125 LGSS enumera los supuestos en los que debe considerarse a un trabajador en situación de asimilada a la de alta: desempleo total subsidiado; excedencia forzosa, suspensión del contrato por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial, y otros que pudieran ser establecidos por el Ministerio de Trabajo. A este respecto, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el RD 84/1996, de 26 de enero, en su artículo 36, además de reiterar lo que ya se establece en la LGSS, señala que deben entenderse en situación asimilada a la de alta, entre otros supuestos más específicos: la situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, si se mantiene la inscripción en la oficina de empleo; la excedencia para cuidado de hijos, con reserva de puesto de trabajo; los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.
[5] La Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, señala en su exposición de motivos que para garantizar que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador, se incrementa el período de carencia y se modifica el cómputo de la base reguladora, sin que se establezca distinción específica alguna entre enfermedad común y accidente no laboral. No es sino con el RD 1799/1985, de 2 de octubre, de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985, cuando se establece que el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente no laboral continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985.
[6] El artículo 9 del Decreto 1646/72 establece que la cantidad a tanto alzado es de veinticuatro mensualidades de la base reguladora.
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