La contratación por medio del fax con consumidores y usuarios (Parte I).

Daniel de la Morena del Olmo. Abogado del I.C.A.M.

I.- PLANTEAMIENTO INICIAL DE LA CUESTIÓN.

II.- NORMATIVA APLICABLE.

III.- CONSIDERACIONES JUR??DICAS ENTORNO A LA CUESTIÓN.

I.- PLANTEAMIENTO INICIAL DE LA CUESTIÓN

La cuestión a la que se pretende dar contestación por medio de este trabajo, no es otra que determinar cuál sea la validez jurídica que cabe reconocérsele a determinada forma de contratación, a tenor de la normativa que le resulte de aplicación, así como cuáles sean los requisitos y consecuencias jurídicas derivados de su empleo. Debe advertirse, previamente, que no se pretende un estudio en profundidad de la contratación en un sentido amplio, sino tan solo de aquella que tiene lugar en un sector bien concreto, en el cual entra en juego una normativa especifica, que impide alcanzar soluciones de una validez general. No obstante, resulta indispensable, para un abordaje sistemático de la cuestión, dejar sentadas ciertas premisas que deben afectar, forzosamente, a la contratación civil en general. Nuestra atención, pese a ello, se centrará en la contratación con consumidores y usuarios, debiéndose reconocer al resto de planteamientos que se hagan, un carácter meramente instrumental respecto de aquélla.

Así, pues, partiendo de un estudio eminente civil, habremos de centrarnos en la contratación especifica con consumidores, por su relevancia e interés en el comercio. Concretamente, será objeto de estudio la formalización de la contratación mediante la remisión de la oferta al consumidor, por medio de un fax, y la posterior aceptación de éste por idéntico vehículo.

El supuesto de hecho que sirve como base para este estudio responde al siguiente esquema lógico:

1)Remisión al cliente por vía fax, o por medio de cualquier otro medio de comunicación a distancia, de dos ?Documentos de Oferta? originales.

2)Se añade, a la anterior información, la siguiente nota aclaratoria

?para su aceptación deben enviarnos uno de los originales debidamente firmado, bien por correo o, para su mayor comodidad, lo pueden hacer vía fax al nº ——?

3)El destinatario, una vez firmada la documentación remitida, la envía a la dirección indicada.

II.- NORMATIVA APLICABLE.

Para la completa y más adecuada respuesta a la cuestión que nos planteamos se han estudiado cuantas normas civiles, mercantiles y administrativas se han considerado aplicables en la materia, y configuran, en algún sentido, el régimen jurídico de la contratación entre partes que no se encuentran presentes simultáneamente en el momento de la firma, esto es, la contratación a distancia.

Así, y con una finalidad meramente didáctica y enunciativa:

A- Código Civil

1) Arts. 1.261 y 1.262, en la redacción dada por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

2) 1278-79

3) 1.255

B- Código de Comercio

1) Arts. 51-52

C-Ley 26/91, de 21 de noviembre, de Contratos celebrados Fuera de Establecimiento Mercantil ( [1] )
1)Exposición de Motivos

2) Arts 1-2

D- Ley 7/1.999, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación( [2] )

E-Ley 26/1.984, 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios( [3] )
1) Art 1.2

2) 2.2

3) 10

F-Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista( [4] ), modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias.
1) Exposición de Motivos

2) 1.1/1.2

3) 11.1/11.2/11.3

4) 36-48

G-Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
H-Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.
I-Normas Comunitarias
1)Directiva 00/31/CE, sobre Comercio Electrónico.

2)Directiva 97/7/CE, sobre contratos a distancia.

J- Jurisprudencia
1) Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.9992, acerca de los requisitos para la comunicación telegráfica.

2) Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1.993 y de 30 de julio de 1.996, sobre la validez jurídica del fax como medio de comunicación de la oferta y la aceptación en el marco del art. 1.262 Código Civil.

3) Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.927 25 de febrero de 1.956 y de 11 de febrero de 1.961, sobre el artículo 51 del Código de Comercio, sobre la correspondencia telegráfica.

4) RESOLUCIÓN de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1.986

III.- CONSIDERACIONES JUR??DICAS ENTORNO A LA CUESTIÓN.

III.-a ASPECTOS CIVILES.

Antes de abordar la cuestión objeto de análisis debe dejarse sentado que la clase de oferta que va a considerarse, por tener como destinatarios a consumidores y usuarios, da pie a la configuración de contratos especiales, contratos regulados especifica y cualificadamente por su propia normativa que, partiendo de la general civil, configura un marco jurídico que presenta significativas diferencias con aquél, de tal suerte que no es posible trasladar miméticamente las prescripciones en materia contractual a los contratos que involucran a consumidores.

Consecuentemente, no basta para el caso que nos ocupa, que el art. 1.262 CC otorgue validez jurídica a los contratos celebrados por correspondencia, puesto que se refiere a los contratos en el sentido más general del término.

?ART. 1.262 CC: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.»

La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden al extender el concepto de comunicación epistolar a cualquier otra comunicación entre ausentes por medio diverso del citado por el precepto, argumentando, para ello, que el Legislador empleó en su día la expresión ?carta? como un término vago y omnicomprensivo, de modo que pudiera ser objeto de reinterpretaciones futuras y concebido abiertamente en el futuro.

Así, el Tribunal Supremo ha admitido expresamente la validez jurídica de la perfección de un contrato vía fax, con plenos efectos, en su Sentencia de 30 de julio de 1.996. Este tipo de contratación concertada por fax será valida y obligatoria para los contratantes cualquiera que hubiera sido la forma en que el contrato se hubiera celebrado, ex artículo 1.278 del Código Civil. Así:

«El medio utilizado, es decir, la comunicación por fax, no resulta para nada impeditiva a efectos de llevar a cabo actos de contratación»

Reiterativamente, manifiesta el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 1.993, a santo de un suministro efectuado entre las partes que éste

«fue consecuencia del pedido efectuado por D. ??ngel utilizando el télex que en trafico mercantil es un acto de comunicación suficiente para crear expectativas y relaciones comerciales, siendo considerado su uso, como normal y habitual en dicho ámbito»

Refuerza esta tesis, la previsión reflejada en el artículo 1.255 del Código Civil, que faculta a las partes a introducir en sus contratos cuántas y cuáles cláusulas estimen convenientes para la mejor regulación de sus intereses. Este precepto, además, da carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a los contratos atípicos, como bien pudiera ser considerado que ahora se estudia.

En consecuencia, puede formalizarse un contrato sin la presencia física simultanea de las partes, a través de un fax, puesto que este medio de comunicación goza de plena validez legal, sin que sea preciso para los contratos así formalizados, la unidad de acto sustantiva ni formal, que se entiende satisfecha por la sucesiva remisión de la documentación en que consiste el contrato (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1.986).

Así, a modo de conclusiones iniciales, puede decirse que la contratación por fax es legal y plenamente válida, desplegando sus efectos con normalidad, como cualquier otra forma de contratación licita. Los únicos requisitos civiles para esta modalidad contractual son los generales para los contratos. No obstante, dado que el Tribunal Supremo ha equiparado, en el contexto del art. 1.262 del Código Civil, la contratación por carta con la realizada por cualquier medio telemático o por fax, los requisitos específicos de esta modalidad contractual son sustancialmente los de aquélla, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.992:

-que el oferente tenga plena cognición de la contestación

-que el oferente reciba expresa aceptación del aceptante

-el contrato quedará perfeccionado desde el momento en que la aceptación es conocida por el oferente

-el lugar de la perfección del contrato es aquél donde se hiciera la oferta.

III.-b CONSIDERACIONES ADICIONALES CON BASE EN LA NORMATIVA ESPECIFICA DE CONSUMO.

El artículo 1.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (en lo sucesivo LGDCyU), establece que tendrán la consideración de consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza publica o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, faciliten, suministren o expidan.

Por su parte, el artículo 2.1 (apartados a) y f)) de la LGDCyU reconoce como derechos básicos de los consumidores la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, así como la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.

Consecuentemente, la sola intervención en la contratación de bienes y servicios de alguna parte que goce de esta condición subjetiva, convierte en manifiestamente insuficiente cuanto ha sido objeto de exposición hasta este punto. La contratación con consumidores, pues, obliga a la toma en consideración de la normas que regulan este sector de la contratación. La contratación que involucra a consumidores y usuarios, se insiste, impone la aplicación de su normativa especifica, la cual el Legislador ha considerado indispensable para garantizar la igualdad jurídica de las partes en este tipo de contratos.

Este cuerpo normativo especifico, y de animo garantista, trae causa del artículo 51 de la Constitución Española, el cual viene a otorgar una protección cualificada a los consumidores y usuarios frente a los prestadores de servicios y suministradores de bines que tengan la condición de profesionales, constituyéndose este precepto como el fin último de la legislación de consumo, a cuya salvaguarda tienden las normas de este ámbito. Lo que el Legislador pretende con ellas, es proteger los intereses de quienes se encuentran o pueden encontrarse en una situación de inferioridad contractual respecto de la otra parte negocial. Este ánimo garantista esta diversificado en la diferente protección que las normas concretas de consumo otorgan, en los varios sectores económicos, a estos consumidores y usuarios, cargando a los profesionales con una serie de obligaciones y prescripciones técnicas y formales en función de cuál sea la actividad de éstos.

Como piedra angular de este sistema heterogéneo, debe situarse, por lo tanto, la protección de los consumidores y usuarios (como principio informador del Ordenamiento Jurídico que es, en interpretación del articulo 53.3 de la CE), a más de elemento discernidor de las situaciones que demandan una especial precaución de aquellas otras que no la requieren.

Así lo manifiesta de forma expresa la Exposición de Motivos de la LGDCyU, cuando recoge un texto del siguiente tenor:

?Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional, la presente ley (?), aspira a dotar a consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos y conexos, tales como la legislación mercantil, penal o procesal, y las normas sobre seguridad industrial, higiene y salud publica, ordenación de la producción y comercio interior?

La consecuencia más directa de la toma en consideración de estas previsiones consiste, como se ha tenido ocasión de anticipar ya, en dotar a las normas civiles ordinarias de unas exigencias adicionales de protección, cualificadas subjetivamente por el destinatario de este tipo de servicios, que constituye una finalidad asumida expresamente por la Constitución Española (art.53.3), y con el carácter advertido de ?principio general informador del ordenamiento jurídico?. Así, la aplicación de estas normas a situaciones de hecho en que no sea clara la naturaleza de consumo (como pudiera objetarse de ésta), se realizará siempre al amparo de este amplio espectro de garantía o salvaguarda de intereses superiores.

Esta presencia o vinculación superior en materia de consumo resulta prevista expresamente por el artículo 2.2 de la LGDCyU:

?Los derechos de los Consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario o generalizado?

Resulta evidente, pues, que la normativa de Consumo resulta de aplicación a situaciones como la que es objeto de este análisis, al amparo de protección tan general y superior, argumento que nos lleva de la mano al estudio de la normativa nacional y comunitaria aplicable a la contratación a distancia, habida cuenta de que la contratación por medio del fax, cuando una de las partes ostenta la condición de consumidor, requiere el cumplimiento de la normativa de consumo previsora de esta tipología contractual.

III.-c ESTUDIO DE LA LEY 7/96, DE 15 DE ENERO, DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA

La norma capital en el contexto que se viene exponiendo, resulta ser la de Ordenación del Comercio Minorista (L 7/96, de 15 de enero, en lo sucesivo LOCM, modificada por modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre), de cuya lectura se extrae la conclusión de ser aplicable a la cuestión que nos entretiene o, de no serlo, encontrarse en un dudoso límite, pretexto bastante para las Administraciones. No en vano, la Exposición de Motivos de la ley declara que se pretenden evitar con ella los ?notorios abusos en perjuicio de los adquirentes? (párrafo 6º). En el marco del comercio minorista, que se define como

?aquella actividad desarrollada profesionalmente con animo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento?

Como puede apreciarse, es difícil que alguna actividad comercial resulte excluida del ámbito de esta ley. Consecuentemente, el tipo o forma contractual en que este trabajo se centra deberá atenerse a lo previsto por esta normativa, como ella misma prevé en su artículo 11.1:

?Los contratos de compraventa a que se refiere la presente ley no estarán sujetos a formalidad alguna, con excepción de los supuestos expresamente señalados por el Código Civil o Código de Comercio y en ésta o en otras leyes especiales?

El tipo de venta que se pretende por medio de esta contratación S?? aparece previsto específicamente por la LOCM, en el Capitulo II, bajo el epígrafe ?VENTAS A DISTANCIA?, por lo que deben observarse las formalidades especificas que para esta tipo de venta la ley contiene, y que se definen como :

«Artículo 38. Concepto.

1. Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.»

Aquellas ventas que se lleven a cabo tal y como aparecen previstas expresamente por la LOCM deben cumplir con las formalidades que contiene al respecto. Solo las que no son objeto de regulación especial por esta normativa, podrán celebrarse sin observar forma ninguna, en la línea de libertad formal general del Código Civil. El hecho de que la LOCM prevea ciertas de estas ventas como especiales (art 36 LOCM) les atribuye unos requisitos adicionales de validez que es forzoso cumplir. La contratación por fax representa una forma de contratación a distancia en toda su extensión, que, siendo válida y plenamente eficaz para alcanzar sus fines propios (la venta de un bien y el pago de su precio), exige determinada forma que garantice y proteja los intereses superiores en juego como consecuencia de las características subjetivas de las partes.

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( [1] ) En la redacción dada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

( [2] ) Vid Nota 1

( [3] ) Vid Nota 1

( [4] ) Vid Nota 1