La contratación por medio del fax con consumidores y usuarios (Parte II).

Daniel de la Morena del Olmo. Abogado.

??ndice:

Parte I (Artículo publicado la quincena anterior)
I.- Planteamiento inicial de la cuestión.
II.- Normativa aplicable.
III.- Consideraciones jurídicas entorno a la cuestión.

Parte II:
IV.- Requisitos para la contratación por fax en las ventas a distancia a tenor de la ley de ordenación del comercio minorista.
V.- Aplicación de normas sectoriales distintas de las de consumo. Exclusiones.
VI.-Conclusión.

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IV.- REQUISITOS PARA LA CONTRATACIÓN POR FAX EN LAS VENTAS A DISTANCIA A TENOR DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA.

1.- AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Los comerciantes que ejerzan cualquiera de las actividades objeto de la presente ley deberán ser autorizados previamente por la respectiva Comunidad Autónoma, y figurar inscritos en el Registro que, a estos efectos, se hubiera establecido (artículo 37 LOCM), regulado en el real Decreto 1133/1.997, de 11 de julio.

Además de lo anterior, cuando la oferta de productos sea llevada a cabo por personas jurídicas por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma, éstas habrán de inscribirse adicionalmente en el Registro especial que a tal efecto se lleva en el Ministerio de Economía.

Esta obligación de inscripción registral y autorización administrativa previa no resulta aplicable, a tenor del artículo 38.5 de la LOCM, a las actividades de prestación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, cuya ley prevé ya una inscripción especial para la prestación de esta clase de servicios.

2.- MENCIONES OBLIGATORIAS EN LA OFERTA AL CLIENTE.

En primer lugar, antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, el vendedor deberá suministrar al consumidor, de forma veraz, eficaz y suficiente, la información que se recoge en el artículo 40 de la LOCM. Esta oferta de contratación que cualquier empresa o, en general, oferente, remita al cliente junto con el presupuesto o indicación detallada de su precio, deberá expresar que se trata de una oferta comercial, y recoger las siguientes menciones:

a. La identidad del vendedor y su dirección.
b. Las características esenciales del producto.
c. El precio, incluidos todos los impuestos.
d. Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
e. La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
f. La existencia de un derecho de desistimiento o resolución, o su ausencia en los contratos a que se refiere el artículo 45 de la LOCM.
g. El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
h. El plazo de validez de la oferta y del precio.
i. La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de productos destinados a su ejecución permanente o repetida.
j. Las circunstancias y condiciones en que el vendedor podría suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor, cuando se quiera prever esta posibilidad.
k. En su caso, indicación de si el vendedor dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos
l. Respeto a su intimidad en los términos de la Ley 15/99, de Protección de Datos Personales
m. Artículo 11 LOCM: cuando la perfección del contrato no sea simultanea a la entrega del bien o prestación del servicio, como ocurre en el caso estudiado, deberá enviarse al cliente factura en el la que consten los derechos o garantías del comprador.

Debe insistirse en que la anterior información deberá facilitarse al comprador de modo claro, comprensible e inequívoco, de manera que no induzca a error acerca de la naturaleza de la comunicación recibida, por medio de cualquier técnica congruente con el medio de comunicación a distancia utilizado, en consonancia con el principio de buena fe que debe presidir las transacciones comerciales. Muy particularmente, la LOCM es cautelosa a la hora de impedir que la falta de contestación a esta oferta puede servir de base al oferente para considerar aceptada su propuesta. Así, declara la Ley que el consentimiento del cliente debe ser expreso e inequívoco, sin que quepa deducir la aceptación por el mero transcurso de tiempo (art 41 LOCM)

En el caso de que esta prohibición se contraviniera, el artículo 42 de la Ley configura un régimen que difiere del ordinario civil para este tipo de situaciones, pues, sin perjuicio de la infracción administrativa que ello pudiera suponer, el receptor de tales artículos no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio, sin que, en ningún caso, pueda reclamársele indemnización alguna por los eventuales deterioros experimentados por el producto durante su reenvío, en caso de que hubiera decidido devolverlo al oferente.

3.- INFORMACIÓN EN EL MOMENTO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

En ultimo termino, en el momento de la ejecución del contrato, debe suministrarse al cliente por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor, en cualquier otro soporte duradero adecuado, la información que contiene el artículo 47 de la LOCM, esto es, la dirección de uno de los establecimientos del vendedor; el documento de revocación; el domicilio social de la empresa prestadora del servicio. Concretamente:

a. Información escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución, así como un documento de desistimiento o revocación, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.
b. La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones.
c. Información relativa a los servicios postventa y a las garantías comerciales existentes.
d. En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año, las condiciones de rescisión del contrato.

V.- APLICACIÓN DE NORMAS SECTORIALES DISTINTAS DE LAS DE CONSUMO. EXCLUSIONES

Las expuestas hasta este punto son las prescripciones que deben observarse para la válida formalización de este tipo de contratación por fax con consumidores. No obstante, estos requisitos son de validez, por lo que para la licitud de estos contratos no bastará solo con atenerse a ellas, sino que será preciso asegurar la congruencia de los contratos con el resto del ordenamiento jurídico. Así, en todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre condiciones generales de contratación, protección de los menores y respeto a la intimidad. Del mismo modo, cuando se utilicen datos personales procedentes de fuentes accesibles al público para la realización de comunicaciones comerciales, se proporcionará al destinatario la información que señala la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, y se ofrecerá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas.

Por el contrario, la regulación contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista no resulta prioritariamente aplicable a ciertas modalidades contractuales, como el comercio electrónico, por previsión expresa de su artículo 38.6. Así, cuando la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Estas comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes se regirán por su normativa específica.

VI.-CONCLUSIÓN

Si lo que se pretende es celebrar vía fax un contrato con los consumidores, que no haya sido previamente negociado a su presencia, sino sustituyendo los tratos preliminares habituales y la posterior contratación por una relación exclusivamente por fax, nos encontramos, en tal caso, ante la situación prevista por la normativa de consumo como venta a distancia, y resultan de plena vigencia las consideraciones expuestas hasta este punto sobre el particular, que resumimos sintéticamente a continuación.

La contratación por fax que se propone surte plenos efectos jurídicos, tal y como la realizada por cualquier otro medio de comunicación a distancia, como han recogido las normas aplicables, tanto nacionales como comunitarias. La Jurisprudencia, igualmente, ha admitido, sin ningún genero de dudas, que este tipo de contratación surte los mismos efectos que aquella que se produce con la presencia física simultánea de los contratantes. En este aspecto, pues, la cuestión no admite dudas: el fax es un medio de contratación válido y eficaz.

Ahora bien, concurren circunstancias adicionales en este asunto que hacen alterar la conclusión anteriormente expuesta, en atención a las particularidades y a las características de las partes intervinientes. Efectivamente, toda empresa, comerciante o profesional constituye una entidad o persona con animo de lucro, que presta sus servicios a comunidades de propietarios y particulares que tienen la consideración de consumidores y usuarios, razón por la cual resulta forzoso atenerse a la legislación en materia de consumo que se ha previsto expresamente para este tipo de contratación. Conforme a ésta, la contratación que se pretende en esta compañía, resulta objeto de una regulación específica que, dada la especificidad de la misma, es de prioritaria aplicación a esta actividad.

En consecuencia, no basta con la mera validez formal de la contratación por fax, sino que, para que ésta sea conforme al ordenamiento, debe observarse la regulación especifica de consumo que añade garantías especificas de protección a los consumidores con quienes ésta se emplee.

Debe, pues, conforme a las normas que se han citado y que deben considerarse de aplicación en la materia, observarse las siguientes precauciones y comportamientos previos para la validez y conformidad de esta modalidad contractual, que ya han sido objeto de detalle en el punto IV:

– autorización administrativa previa por la Comunidad Autónoma respectiva.
– inscripción en el Registro de Empresas de Venta a Distancia de cada Comunidad Autónoma.
– inclusión de determinadas menciones en la documentación remitida al cliente, ya comentadas.
– consentimiento expreso del cliente.
– información adicional en el momento de ejecución del contrato.

La debida observancia de estas previsiones, que no pueden dejar de cumplirse, desaconseja la utilización de esta forma contractual puesto que su empleo acarrearía mayores inconvenientes que ventajas, convirtiendo una simple contratación en causa de requisitos administrativos y eventuales sanciones por incumplimiento de una normativa exigente y profusa.