Régimen jurídico de los bienes municipales (Parte II).

Domingo Fernández Tubío. Técnico jurídico del G.M.U. de Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda.

INDICE:

Parte I

Capítulo Tercero: La titularidad fiduciaria que ostenta la G.M.U.

Capítulo Cuarto: El Patrimonio público del suelo: el municipal.

Capítulo Quinto: El subsuelo

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Capítulo Tercero

El concepto de negocio fiduciario está constituido por dos negocios distintos: uno abstracto, de disposición, por el que una persona llamada ?fiduciante? (Ayuntamiento) transmite la propiedad o titularidad a otra, llamada, ?fiduciario/a? (la Gerencia Municipal de Urbanismo); y otro negocio, de naturaleza obligacional que hará nacer a cargo del fiduciario la obligación de restituir la cosa o el derecho al fiduciante. En nuestra doctrina se han descrito siempre dos modalidades de negocio fiduciario bien diferenciadas: a.-La llamada ?Fiducia Cum Creditore?: es la modalidad más común y se trata de una venta en garantía o transmisión fiduciaria de seguridad y b.-La llamada ?Fiducia Cum Amico?: en la que el negocio fiduciario se constituye con la finalidad de conferir la justa administración y gestión de una cosa a alguien. Esta sería la figura por la que se opta en los Estatutos de la citada Gerencia Municipal de Urbanismo que fueron aprobados, no lo olvidemos, por su Ayuntamiento Pleno. Respecto del marco jurídico aplicable a la gestión del Patrimonio Público del Suelo por toda Gerencia Urbanística, hemos de traer a colación el artículo 19 del Reglamento de Gestión Urbanística y, hoy día, el artículo 91 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en el sentido de que pueden: …?asumir la titularidad fiduciaria sobre los mismos?…

A simple vista se observa tanto en una modalidad como otra una cierta desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que se quiere alcanzar ya que para ?simplemente garantizar determinada obligación? (cum creditore) o ?para encomendar la administración de alguna cosa a alguien? (cum amico), se estaría constituyendo un doble negocio jurídico: De un lado, una plena transmisión de dominio perfecta e irrevocable, y de otro, un contrato obligacional que vincularía al fiduciario adquirente en el sentido de tener que usar la cosa o hacer uso del derecho conforme a las estipulaciones convenidas, para proceder posteriormente a su restitución en pleno dominio al ?fiduciante?.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a plantearnos las siguientes cuestiones que creo quedan en suspenso (con la ?sana intención? de dejarlas abiertas y no resolverlas plenamente en el presente artículo): ¿Estamos ante dos negocios jurídicos distintos? ¿Se trata de dos negocios jurídicos conexos pero jurídicamente independientes? ¿Estamos ante un solo negocio jurídico pero con una naturaleza compleja?

En el caso de una Gerencia Municipal de Urbanismo de un Ayuntamiento estaríamos ante un caso de ?fiducia cum amico?, siendo la Gerencia Municipal de Urbanismo (y de sus Estatutos se debería desprender) una especie de Entidad Gestora que administra dicho patrimonio, con personalidad jurídica propia y pleno poder dispositivo sobre dichos bienes y derechos, eso sí, para realizar las funciones propias que le han sido encomendadas a través del Ayuntamiento Pleno en los Estatutos que por el mismo fueron aprobados, de no ser así iríamos en contra de la propia existencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo y ésta carecería, por tanto, de sentido y de razón de ser puesto que sus fines nunca podrían cumplirse sin ese pacto de ?fiducia cum amico?.

Aclarado hasta aquí este aspecto quedaría por concretar como sería esa restitución en pleno dominio al ?fiduciante?. Lo primero que se nos viene a la mente es que, difícilmente sería restituido el Ayuntamiento si su Gerencia Municipal de Urbanismo hubiese dispuesto de dicho bien (si hubiese trasmitido su pleno dominio por cualquier medio admisible en derecho, con las normas específicas aplicables para dichos actos en derecho administrativo). El Ayuntamiento tiene dos posibilidades: Una, que pueda establecer las estipulaciones que crea convenientes para que si esto sucediere fuese restituido en sus bienes y derechos transmitidos, y otra posibilidad, que la gestión y buena administración que la Gerencia Municipal de Urbanismo haga de esos bienes y derechos transimitidos redundaría directamente en el beneficio y progreso de la Ciudad y, en consecuencia, de su Ayuntamiento al que pertenece dicho Organismo Autónomo.

¿Qué más garantías o restituciones necesita un Ayuntamiento que el efectivo cumplimiento de unos fines y unos objetivos marcados y señalados en unos Estatutos elaborados por él mismo? ¿Qué mas garantías o restituciones necesita un Ayuntamiento que el efectivo cumplimiento de unos fines y unos objetivos marcados y señalados en unos Estatutos de un Organismo Autónomo? ¿Estamos hablando de lo mismo?

Debemos traer, por último, a colación la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 1.994 (Ar. 1994/1008), al decir la misma que ?los intereses de uno y de otro, ente matriz e instrumental son los mismos, o, lo que es lo mismo, los intereses propios del ente institucional pertenecen al ente matriz que lo ha creado, que lo domina y que lo utiliza…?

Si se escogiese la segunda posibilidad apuntada de restituir, en cierto modo, con otros bienes y con otros derechos, a los inicialmente transmitidos se produciría una desnaturalización de la ?fiducia? como consecuencia de una auténtica y efectiva subrogación real en el objeto de dicho negocio jurídico. No obstante, podríamos salvar este aspecto diciendo que cuando el Ayuntamiento transmite el pleno dominio de dichos bienes y derechos (que por Ley le corresponden) lo que espera recibir en restitución es el producto de la buena gestión y administración de dicho bien o derecho y, es eso, ?en bruto? lo que en realidad está transmitiendo.

Capítulo Cuarto

La Administración de la Junta de Andalucía y los municipios andaluces deben constituir, mantener y gestionar el Patrimonio Autonómico del Suelo y el Patrimonio Municipal del Suelo, respectivamente, con las siguientes finalidades [xxxvii] :

a.- Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b.- Facilitar la ejecución de los instrumentos de planeamiento.

c.- Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios.

d.- Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

Se integrarán en los patrimonios públicos de suelo los siguientes bienes y recursos [xxxviii] :

a.- Los bienes patrimoniales incorporados por decisión de la Administración correspondiente. Dicha incorporación podrá ser limitada temporalmente o quedar sujeta a condiciones concretas.

b.- Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico.

c.- Los adquiridos con los ingresos derivados de la sustitución de tales cesiones por pagos en metálico.

d.- Los ingresos obtenidos en virtud de la prestación compensatoria en suelo no urbanizable, de las multas impuestas como consecuencia de las infracciones urbanísticas, así como cualesquiera otros expresamente previstos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

e.- Los terrenos y las construcciones adquiridos por la Administración titular en virtud de cualquier título con el fin de su incorporación al correspondiente patrimonio de suelo y, en todo caso, los que lo sean como consecuencia del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto previstos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

f.- Los recursos derivados de su gestión y los bienes adquiridos con la aplicación de tales recursos.

Dichos bienes constituyen un patrimonio separado y los ingresos derivados de su gestión se tienen que destinar a su conservación y ampliación [xxxix] . El destino del Patrimonio Municipal del Suelo será ?la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico? [xl]. Los terrenos pertenecientes al Patrimonio Municipal del Suelo con calificación adecuada a los fines establecidos en el artículo 280.1 del Texto Refundido de 1992, antes mencionados, sólo podrán ser enajenados por concurso, pero incluso también podrán enajenarse por cesión gratuita o por precio inferior al de su valor urbanístico, en determinados supuestos por razón del destinatario.

Así pues, vemos que la finalidad específica del Patrimonio Municipal del Suelo se realiza mediante la circulación propia del tráfico jurídico pero sin disminución o merma del propio Patrimonio, toda vez que el producto de las enajenaciones de los bienes de éste habrá de destinarse a la conservación y ampliación del propio Patrimonio, por ello se ha podido decir que las dotaciones económicas que se pongan a disposición del Patrimonio Municipal del Suelo constituyen un fondo rotatorio de realimentación continua, por aplicaciones sucesivas al mismo, de dicho Patrimonio, lo que constituye una técnica visible de potenciación financiera.

Respecto al tráfico jurídico del Patrimonio Municipal del Suelo, por la propia naturaleza jurídica del mismo, resultarían aplicables los artículos contenidos en la legislación urbanística específica (sobre todo en cuanto a la tramitación) que los contenidos en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aplicables para los restantes bienes patrimoniales. Se regularía el Patrimonio Municipal del Suelo, por tanto, por su legislación específica, salvo en lo previsto en el artículo 17 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

Gozarían, así pues, los bienes integrados en el Patrimonio Municipal del Suelo de un ?status? o naturaleza jurídica peculiar que los haría distinguir, en cuanto a la tramitación para su enajenación en relación con los restantes bienes patrimoniales.

En resumen, la nueva Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, ha supuesto la creación de la figura del patrimonio público del suelo, estableciendo dos tipos: el municipal y el autonómico, por cuanto no sólo los municipios, sino también la Administración de la Junta de Andalucía, deben constituir, conservar y gestionar su respectivo patrimonio público de suelo. Se mantiene, como venía estableciéndose, su regulación como patrimonio separado, si bien su gestión puede ser atribuida a entidades dependientes de la Administración responsable; se flexibiliza la composición de los bienes integrantes del patrimonio público del suelo y se amplían los posibles destinos para que, junto a su función de poner en el mercado suelo para vivienda con algún régimen de protección y otros usos de interés público, puedan contribuir globalmente a dotar a las Administraciones Públicas de recursos para la actuación pública urbanística, debiendo ser destacado su papel en la mejora de la ciudad en su sentido más amplio.

Capítulo Quinto

Sobre la separación jurídica entre la titularidad del suelo y subsuelo, el artículo 350 del Código Civil nos lleva a afirmar que el vuelo y el subsuelo conforman espacios que han de ser dominados por quien sea propietario del suelo (y así se establece expresamente, en determinadas normas, como es el caso del artículo 21 de la Ley 7/1993, de 27 de Julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía) por lo tanto, el subsuelo sobre un bien demanial debe entenderse como la prolongación del dominio público municipal del suelo. Y más recientemente, en el artículo 49.3 in fine de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que ?cuando el instrumento de planeamiento no precise el aprovechamiento atribuido al subsuelo, éste se presumirá público? [xli] .

No obstante, el subsuelo es, en unos casos (cuando existe interés del propietario de la superficie) pura prolongación del suelo; y en otros (cuando ha cesado el interés del propietario de la superficie y prima el interés general) mas bien ?un objeto jurídico autónomo e independiente?. Este ?resto de subsuelo? viene determinado por las notas de su naturaleza pública (por ser resultado de una delimitación operada por el poder público) y su delimitación tiene como límites los generales de la ordenación territorial y urbanística y, además, los que resultan de la legislación sectorial. Consecuentemente, el subsuelo ?independiente? (o resto de subsuelo) es un bien de dominio público. Pero, ¿cabe que nos encontremos con un suelo de dominio público y, sin embargo, su subsuelo está desafectado del mismo?

La actividad urbanística (como función pública que corresponde a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a los municipios) y el régimen de utilización del suelo, incluye también el subsuelo y el vuelo, de conformidad con el artículo 1 y 2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. A pesar de no existir en este caso regulación expresa, por los Tribunales se ha entendido que la construcción de aparcamientos subterráneos bajo zonas verdes o viales no exigía una especial previsión del planeamiento urbanístico, pero con un solo límite: ?el respeto al destino que en superficie hubiese dispuesto el Plan? [xlii] y, como hemos visto, sin alterar el régimen jurídico de propiedad configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

¿Cabe que el subsuelo tenga un destino diferente del suelo y que pertenezcan a distintos titulares? ¿Cabe la posibilidad del desdoblamiento de titularidad pública de suelo y privada del subsuelo? ¿Puede el titular del suelo expropiado reservarse la facultad de construir bajo tierra siempre que el fin expropiatorio no sea incompatible con la indicada reserva? ¿Cabe la desafectación sólo del subsuelo? ¿Cabe la convivencia pacífica entre bienes de distinta calificación jurídica?

En este sentido ha supuesto un giro trascendental en la materia la Resolución de 5 de Abril de 2002 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (B.O.E. número 129 de 30 de Mayo de 2002), en el recurso gubernativo interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo número 5 de Don José María Cadenaba Coya a inscribir un acuerdo municipal de desafectación del subsuelo del Parque de Invierno y constitución de un complejo inmobiliario. Indudablemente, algo nos dice que debemos acercarnos cada vez más a esta postura que indudablemente marca un concepto nuevo de la relación dominio público ? dominio privado.

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[xxxvii] Artículo 69.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

[xxxviii] Artículo 72 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

[xxxix] Artículo 70.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y Artículo 276.2 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, vigente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/98, de 13 de Abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones.

[xl] Artículo 280.1 Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, vigente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/98, de 13 de Abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones.

[xli] Son numerosas las referencias al subsuelo en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, así podemos citar el art.49.3, art.113.1.a, art.168.1.a, art.169.1 y 2, art.172.1ª, art.177.1.f, art.180.1, art.193.1, art.207.3.a y en el Segundo Apartado de la Disposición Transitoria Primera.

[xlii] Así podemos ver las SS.T.S. de fecha 27 de Febrero de 1997 ?Ar. 1365 -, y la de fecha 29 de Marzo de 1990 ? Ar. 2226.