Sol Rebolledo, Abogada de Derecho.com.
La total inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo acompañada de la carencia de soluciones justas propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones han dado lugar a la reforma de la legislación concursal.
La multiplicidad de procedimientos concursales que hasta el momento se han practicado contribuyen a aumentar los múltiples defectos en esta materia al igual que la dispersión de las normas vigentes en base a la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de comercio, y de la regulación separada de la materia procesal respecto de la sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil.
La nueva reforma no supone una ruptura pero sí una profunda modificación del derecho vigente, optando por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema.
La unidad del procedimiento se impone sobre el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones, operando de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor han de basarse en alguno de los hechos que enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados.
Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud. Las garantías por parte del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración de concurso.
Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia siempre y cuando este sea inminente, ya que el deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia, pero tiene la facultad de anticiparse a éste. Este ?anticipo? pretende evitar el deterioro del estado patrimonial del deudor y no dificultar así el cobro de los acreedores.
La ley establece el deber del deudor de colaborar con los órganos de¡ concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarles en la conservación y administración de la masa activa y poner a disposición de la administración concursa¡ los libros y documentos relativos al ejercicio de su actividad profesional o empresarial.
La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales de éste pero goza el juez del concurso de amplias potestades para acordar el cierre de sus oficinas, establecimientos o explotaciones, e incluso, cuando se trate de una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta, previa audiencia de¡ deudor y de los representantes de los trabajadores.
En los supuestos de concurso de persona jurídica y a los efectos que en este caso produce la declaración, la Ley Concursal impone a éstos y a los apoderados generales del deudor los deberes de colaboración e información.
Una de las novedades más importantes de la ley es el especial tratamiento que dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado. Se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva. Por tanto, se dará una paralización temporal de las ejecuciones mientras se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso.
La ley simplifica la estructura orgánica del concurso. Sólo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento. La junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. La intervención como parte de¡ Ministerio Fiscal se limita a la calificación del concurso cuando proceda su apertura.
La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil y no se admite más cuestión de competencia que la planteada mediante declinatoria, pero ésta no suspenderá el procedimiento concursal y todo lo actuado será válido aunque se estime.
Forma parte de la responsabilidad de los administradores el intervenir en los actos realizados por el deudor en ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración concursal al que habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas. La ley establece reglas precisas para la elaboración de estos documentos. El inventario contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos que integran la masa activa. Se regula el tratamiento de los bienes conyugales conforme al régimen económico de¡ matrimonio del deudor persona casada, así como el derecho de separación de los bienes de propiedad ajena en poder de¡ deudor.
La lista de acreedores comprenderá una relación de los reconocidos y otra de los excluidos, así como una adicional, separada, de los que conforme a la ley tienen la consideración de créditos contra la masa. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.
Las soluciones del concurso previstas en la ley son el convenio y la liquidación para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento.
El convenio es la solución normal del concurso, destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración de¡ plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso. El convenio necesita aprobación judicial.
La ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. El concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal, si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa; si fuese persona jurídica, se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores.
La ley quiere evitar la excesiva prolongación de las operaciones liquidatorias, a cuyo fin impone a la administración concursal la obligación de informar trimestralmente del estado de aquéllas y le señala el plazo de un año para finalizarlas, con las sanciones, si lo incumpliera, de separación de los administradores y pérdida de¡ derecho a retribución.
Una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso. La ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de la liquidación.
En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de¡ deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores.
La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.
Si el preceptivo informe de la administración concursal y el dictamen de¡ Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación del concurso como fortuito, se archivarán las actuaciones sin más trámites. En otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación.
Es novedad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro público de las sentencias que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o la inhabilitación de los administradores concursales en los casos que la propia ley prevé.
La ley regula detalladamente las causas de conclusión de¡ concurso: En los casos de conclusión por inexistencia de bienes y derechos, del concursado o de terceros responsables, con los que satisfacer a los acreedores, que conservan su derecho a hacer efectiva la responsabilidad de¡ deudor sobre los que en el futuro aparezcan, la ley contempla también la reapertura de¡ concurso, tanto si se trata de deudor persona natural como de persona jurídica.
Pieza básica en este sistema procesal de la nueva ley es el incidente concursal, un procedimiento especial a través del cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que no tengan señalada en la ley otra tramitación distinta. Este incidente se configura con dos modalidades procesales distintas, según la materia sobre la que verse: una que tiene por objeto resolver aquellas materias de índole laboral que se planteen en el marco de¡ procedimiento concursa¡ y otra modalidad para tratar las materias estrictamente concursales. Con estas dos modalidades de incidente se obtiene una mayor eficacia del proceso concursaL
La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación.
Sólo se admite el recurso de casación y el extraordinario de infracción procesal contra las sentencias que resuelvan la apelación cuando se trate de aprobar o rechazar un convenio, declarar su cumplimiento o incumplimiento, calificar el concurso, resolver sobre acciones de reintegración o acordar la conclusión de¡ concurso.
La competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses principales de¡ deudor, teniendo el carácter de «principal» el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos «territoriales» en aquellos Estados en los que el deudor tenga establecimientos.
Se regulan las relaciones entre procedimiento principal y territorial y sus respectivos efectos, el reconocimiento en España de los abiertos en el extranjero y de sus administradores o representantes, con el fin de establecer la mejor coordinación entre ellos, en beneficio de la seguridad jurídica y de la eficiencia económica en el tratamiento de estos fenómenos.
La ley ha respetado la legislación específica aplicable a las entidades de crédito, a las aseguradoras y a las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de compensación de valores o instrumentos financieros derivados, en gran parte impuesta por el derecho de la Unión Europea, y que afecta a determinados aspectos de¡ concurso. Sólo en defecto de normas especiales y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de aquellos sistemas, se aplicarán en esta materia las de esta ley.
Materia especialmente delicada es la relativa al derecho transitorio, en la que la ley ha optado por respetar el principio de irretroactividad con algunas excepciones, dos de ellas muy señaladas: la primera, para hacer posible la aplicación a los procedimientos que se encuentran en trámite de las normas sobre conclusión de¡ concurso, la segunda, para permitir la aplicación a aquellos procedimientos del régimen más flexible de propuesta de convenio y de adhesiones que establece esta ley lo que contribuirá a facilitar la tramitación de los que se hallan en curso e incluso, en algunos casos, la conclusión de aquellos que se encuentren paralizados. Se ha previsto también, transitoriamente, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, hasta la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil.
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