La adscripción provisional de los funcionarios de la Administración de Justicia.

Rodrigo Lacueva Bertolacci. Funcionario de la Administración de Justicia.

I. INTRODUCCIÓN

La adscripción provisional de los funcionarios de la Administración de Justicia constituye una figura jurídica la cuál consiste en la adjudicación al empleado público de un puesto de trabajo en alguno de los juzgados y tribunales integrantes del Poder Judicial, fiscalías, así cómo en alguno de los organismos y servicios de la Administración de Justicia con carácter provisional o con una duración determinada, cómo su propio nombre indica.

Dicha figura aparece regulada en tres supuestos muy concretos contenidos en el RD 249/1996, de 16 de febrero (Reglamento Orgánico de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia; en adelante, ROOAA) y con claro espíritu de excepcionalidad.

Así, aparece mencionado en las reglas generales del reingreso al servicio activo (art. 44 ROOAA), al regular el reingreso de los excedentes forzosos (art. 45 ROOAA) y al hacer referencia a la procedencia de constituir destinos de servicios de apoyo (art. 51.2 ROOAA).
Pues bien, el objeto del presente artículo no es otro que aproximarnos a conocer en qué consiste esta modalidad de servicio dentro de la Administración de Justicia, así cómo los requisitos, procedimiento y conocer la doctrina que nuestros tribunales de justicia recientemente se han pronunciado sobre aspectos controvertidos de la misma.

II. EL REINGRESO AL SERVICIO ACTIVO

El art. 44 ROOAA establece cómo norma general de reingreso la participación en las convocatorias de concursos para la provisión de puestos de trabajo de aquellos funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino; es decir, de aquellos funcionarios en situación administrativa de excedencia voluntaria del art. 34 a (secretarios judiciales en régimen de provisión temporal, jueces sustitutos, magistrados suplentes y abogados fiscales sustitutos, por poner algunos ejemplos), por agrupación familiar (art. 34 b) e interés particular (art. 34 c) y excedentes forzosos (art. 33), suspensos definitivos (art. 40.2) y rehabilitados tras finalizar el plazo de separación del servicio a que fueron sancionados (art. 47).

Aunque pudiera inducirnos a pensar, de la mera lectura del precepto, que la forma ordinaria de reingreso sería mediante la participación en los concursos de traslado que se convoquen al efecto y que según el art. 54.1.I deben ser un mínimo de tres anuales, en mi opinión, no es ésta la única forma de reingreso posible.

El art. 44.1 -interpretado literalmente- no señala el carácter o naturaleza que deba ostentar la convocatoria del concurso, por lo que no cabe deducir que necesariamente deba tener naturaleza «de traslado», aunque el ROOAA únicamente contemple dicha modalidad de concurso. Nada objetaría que se efectuara el reingreso al servicio activo mediante la participación en alguno de los concursos de méritos que se convocan a lo largo del año: bien en la MUGEJU; en el CGPJ; en la Escuela Judicial de Valldoreix (Barcelona); en el Tribunal Constitucional; o en cualquiera de los órganos y servicios existentes en la Administración de Justicia (Centro de Documentación Jurídica de San Sebastián o en el Ministerio -en Madrid- por poner algunos ejemplos que pudieran tener lugar).

Amén del reingreso del funcionario al servicio activo mediante la participación en la convocatoria de concursos y consciente el legislador, en mi opinión, del considerable lapso de tiempo desde que ésta se interese hasta que sea resuelta adjudicándose un puesto de trabajo definitivo al empleado público, se contempla la posibilidad que éste interese la adscripción a un puesto con carácter provisional (art. 44.2).Con tal fin, el funcionario deberá remitir dicha solicitud al Ministerio de Justicia (según el vigente organigrama ministerial: a la Subdirección general de medios personales de la Administración de Justicia), expresando el centro o centros de trabajo solicitados, así cómo su orden de prioridad. Estos dos últimos elementos que toda solicitud de esta índole debe constar, según el reglamento, es consecuencia lógica de respeto a la libertad de residencia del funcionario así cómo facilitar al Ministerio, ante las vacantes existentes en todo el territorio nacional, el proceso de adjudicación de un puesto de trabajo provisional, hasta la resolución del concurso en el cuál el funcionario hubiera participado o vaya a participar.
No debe entenderse que el reglamento establezca cortapisas o límite alguno, ni numérico, ni geográfico, al centro de trabajo concreto que pretenda le sea adjudicado, siempre y cuándo expresamente señale cuál es el orden de preferencia que deba respetarse. Por ello, se dispone que si alguno de los centros solicitados radicara en el territorio de alguna de las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia (C.A. Vasca, Cataluña, Galicia, Valencia, Canarias, Andalucía, Madrid), el Ministerio tiene obligación de comunicarlo al órgano competente de la Comunidad Autónoma quién resolverá acerca de su pertinencia, comunicándoselo al Ministerio de Justicia (art. 44.2.III).

Resulta criticable, en mi opinión, dos aspectos del procedimiento administrativo que se explicita en líneas precedentes:

A) En primer lugar, el reglamento guarda silencio absoluto ante el supuesto que pudiera dar lugar caso que se interesara la adscripción provisional en diversas Comunidades Autónomas con competencia en materia de gestión de personal. Pudiera ocurrir que un funcionario residente en La Rioja interesara la adscripción objeto de nuestro estudio en dicha Comunidad (ámbito de gestión del Ministerio, pese a que está previsto ya el traspaso de competencias), pero que en segundo y tercer orden de preferencia se solicitara -caso que no se dieran los requisitos del art. 44.2.I para su adjudicación en su primera opción- plazas vacantes en Navarra o ??lava (C. A. Vasca) por proximidad geográfica (ambas Comunidades con transferencia en la materia). ¿Resolvería el Ministerio en primer lugar sobre los centros interesados en La Rioja y sólo al denegarse la adscripción daría traslado seguidamente a Navarra, esperando su resolución, para con posterioridad remitirlo a la C. A. Vasca? En mi opinión, adoptar esta vía de resolución administrativa significaría alargar considerablemente en el tiempo una solicitud de adscripción provisional vulnerándose el espíritu con el que el legislador constituye dicha figura jurídica, con el consiguiente perjuicio ocasionado al funcionario que pretende acceder cuanto antes a un puesto de trabajo provisional con la finalidad legítima de percibir la pertinente remuneración a fin de mes. Consistiría, en definitiva, en una excesiva e irracional burocratización cuyo perjudicado no sólo sería el funcionario, sino, además, el centro de trabajo a que pudiera ser adscrito. Por ello, considero más acertado que el Ministerio remitiera simultáneamente la solicitud a los Departamentos de Justicia Vasco y Navarro, en esta caso, para una pronta satisfacción de la solicitud efectuada.

B) En segundo término, considero excesivo que deba remitirse al Ministerio de Justicia (Madrid) la solicitud de adscripción provisional ya que, caso de solicitar alguna plaza en territorio de alguna de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, el Ministerio no haría más que de intermediario: recibida la solicitud daría traslado al órgano competente de la Comunidad Autónoma. ¿No sería más lógico que el solicitante remitiera dicha solicitud directamente a este órgano, toda vez que dicha Comunidad debe dar traslado de su resolución al Ministerio? Me consta, sin embargo, que en algunos territorios de nuestro Estado optar por esta propuesta constituye ya un usus fori, a instancias -incluso- del propio Ministerio.

También resulta obvio, atendiendo al principio de legalidad (art. 9 CE), que ninguna obligación de adscripción provisional tiene el funcionario solicitante en la misma localidad, provincia o Comunidad Autónoma dónde se produjo la excedencia, suspensión definitiva o separación del servicio activo, por lo que ésta podrá interesarse en cualquier centro de trabajo existente en todo el territorio nacional.

No obstante lo anterior, en ocasiones, algunos funcionarios que – vía promoción interna- acceden a un cuerpo superior al cuál pertenecen (agentes a auxiliares -o bien- auxiliares a oficiales) han intentado obtener la adscripción provisional en el cuerpo superior, optando en su momento a la excedencia voluntaria del art. 34 a) ROOAA. ¿Porqué? La respuesta es obvia. Es de todos conocido la dificultad dentro de la Administración de Justicia de promocionar en determinados ámbitos territoriales (un claro exponente lo constituye la Comunidad Gallega); por ello, supongamos un agente destinado en Galicia que promociona a auxiliares en Cataluña, al tomar posesión como auxiliar dentro de la Comunidad Autónoma Catalana y en el mismo día obtener la excedencia como tal, le permite continuar desempeñar su trabajo como agente en Galicia. En consecuencia, bastaría tener conocimiento de un puesto de auxiliar en dicha Comunidad para solicitar la adscripción provisional, mientras que de otro modo debiera esperar a la convocatoria y resolución del oportuno concurso, en el cuál -por antigüedad- difícilmente pudiera tener acceso hasta transcurridos varios años. Un claro exponente judicial de lo expuesto lo constituyen dos recientes sentencias: una, dictada por el Juzgado Central Contencioso-Administrativo de 17 de marzo de 2000 (Ilmo. Sr. J. P. Quinta Carretero) quién desestima dicha pretensión al estimar un fraude de ley una actuación de esta índole al promocionar de auxiliares a oficiales. Sin embargo, la STSJ de Galicia nº 1018/2001, de 19 de septiembre, declara improcedente la adscripción solicitada al entender que «(…) resulta paradójico que a tan sólo doce días después de haber pasado a la situación de excedencia voluntaria en el cuerpo de auxiliares, hábilmente postule el reingreso en el mismo para lograr, por la vía de la adscripción provisional, lo que no consiguió con la superación de las pruebas para ingresar en el cuerpo de auxiliares, es decir dar el salto de la comunidad catalana a la gallega. (…)».

III. REQUISITOS PARA LA CONCESIÓN DE LA ADSCRIPCIÓN PROVISIONAL: ENUMERACIÓN ESTABLECIDA REGLAMENTA-RIAMENTE E INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LOS MISMOS

Los requisitos para que el funcionario pueda ser adscrito provisionalmente en alguno de los centros de trabajo solicitados vienen establecidos en el art. 44.2.I ROOAA con carácter tasado o numerus clausus, debiendo coincidir todos ellos para que la solicitud prospere.
De este modo se dispone que podrán efectuarse siempre y cuándo:

1. las necesidades del servicio así lo aconsejen.
2. exista vacante dotada; y,
3. siempre que el solicitante reúna los requisitos para el desempeño del puesto.

Éste es el orden determinado reglamentariamente, aunque -en mi opinión- no aparecen redactadas en el orden lógico que debiera ser.
Considero que un orden lógico hubiera podido ser el siguiente: 1º) que el centro de trabajo solicitado por el funcionario esté vacante; 2º) que existiendo tal vacante, para poder desempeñar correctamente las tareas que le son propias, el funcionario solicitante reúna los requisitos pertinentes para un correcto ejercicio de las funciones encomendadas (determinados conocimientos informáticos, contables, idiomáticos o jurídicos); y, por último y 3º) que las necesidades del servicio aconsejen dicha adscripción (en definitiva, que el volumen de trabajo sea tal que haga necesario para el buen funcionamiento del órgano la adscripción de un funcionario).

Así, la Administración competente al efecto deberá examinar si alguno de los centros solicitados está vacante, los especiales conocimientos -en su caso- que el mismo requiere y si las necesidades del servicio lo aconsejan.

Especial controversia levanta (más política que jurídica) la interpretación del término «vacante». Cabe plantearse si cómo tal debe entenderse el puesto desempeñado por un funcionario interino, por lo que solicitando la adscripción provisional un funcionario titular en el puesto que aquél desempeñe, debiera ser cesado. El legislador establece que los interinos «(…) tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo (…). Serán cesados según los términos que establezca la Orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular, o desaparezcan las razones de urgencia» (art. 59 in fine ROOAA). En mi opinión, el puesto de trabajo desempeñado por un interino entra de llevo en el término «vacante»; máxime cuándo constituye «en todo caso» cómo causa de cese del mismo la provisión de vacante y no tengan -lógicamente- derecho a la fijeza en el puesto de trabajo, por lo que considero obvio que existiendo una plaza ocupada por un interino y sea ésta solicitada por un titular, goce del derecho a ocuparla al constituir un funcionario de carrera.

Una interpretación del requisito relativo a «cuando las necesidades del servicio así lo requieran», una vez constatada la existencia de vacante del puesto de trabajo interesado (o su desempeño por interino), es ciertamente difícil de acreditarse o, cuánto menos su apreciación es subjetiva a todas luces. Así se ha pronunciado la SJCCA de 17 de marzo de 2000 (RJCA 2000/554) quién afirma que las «necesidades del servicio» constituye un «precepto jurídico indeterminado». La subjetividad (y la lógica polémica), pues, está servida: nada dice el reglamento a cómo debe la Administración adquirir conciencia para apreciar o no las necesidades del servicio, por lo que pudiera dar lugar a disparidad de criterios en el seno del Ministerio de Justicia o en los Departamentos de Justicia de aquellas Comunidades Autónomas con transferencias en la materia que en nada favorecería el principio de seguridad jurídica, ya que en función de qué Administración resolviera los criterios a adoptar serían unos u otros.

Una solución que considero pudiera resultar satisfactoria consistiría en que la Administración oficiara o requiriera al Secretario judicial del tribunal (el cuál ostenta la jefatura del personal) o al Director o Jefe del organismo correspondiente (en el supuesto que en centro de trabajo interesado no fuera un órgano jurisdiccional) interesándole si las necesidades del servicio hacen aconsejable que un funcionario desempeñara su tarea en el mismo. Dicho informe, no obstante, en nada vincularía a la Administración. Sin embargo, una vez firme la vía administrativa, el juez o magistrado contencioso-administrativo tendría un elemento fundamental para estimar la demanda (cabe recordar que el procedimiento a seguir sería el abreviado) del funcionario recurrente condenando a la Administración a efectuar dicha adscripción o bien si el concurso ya fue resuelto a indemnizar al funcionario con el salario que le hubiera correspondido e, incluso, por cualquier otro concepto susceptible cómo tal (transporte, traslado de residencia, daños morales -molestias- etc.).

IV. ORDEN DE PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIÓN DE UN DESTINO PROVISIONAL

Establece el reglamento, en su art. 44.2.III, en cuánto a los funcionarios solicitantes un orden de preferencia en la adjudicación provisional de los puestos de trabajo solicitados que debe ser respetado por la Administración. Dicho orden de preferencia es el siguiente:

a) Excedentes forzosos.
b) Suspensos definitivos que perdieron su puesto de trabajo.
c) Rehabilitados.
d) Excedentes voluntarios (en cualquiera de las modalidades que pudiera tener lugar la figura jurídica analizada: arts. 34 a y c).

Dentro del grupo de los suspensos, excedentes voluntarios y rehabilitados, establece el legislador una prioridad en la adjudicación provisional del puesto de trabajo interesado a aquellos funcionarios que presentaron la solicitud de «reingreso provisional» dice el reglamento erróneamente con anterioridad, cumpliéndose el postulado jurídico romano de «prior in tempore, primor in iure»(hubiera sido más acertado jurídicamente utilizar el término «adscripción provisional» ya que el reingreso en el cuerpo al servicio activo no es provisional sino definitivo; siendo cuestión bien distinta en qué centro o centros de trabajo va a desempeñar el funcionario su cometido provisional).

Pese a esta última disposición, en mi opinión, carece de sentido dicha regulación o cuánto menos difícilmente pudiera producirse el supuesto querido por el legislador. El motivo no es otro que no tiene porqué producirse el cese en el cargo desempeñado, pongamos por ejemplo aquellos funcionarios en situación administrativa de excedencia voluntaria del art. 34 a), el mismo día ni tampoco el mismo mes. Las solicitudes de adscripción provisional serán presentadas un día concreto a la Administración por cada funcionario, debiendo ésta resolver dentro del plazo máximo de tres meses establecido en el art. 42.3 LRJ-PAC. En cada momento de solicitud, probablemente, las vacantes existentes irán variando por lo que difícilmente pudiera darse el caso que dos funcionarios en un margen de una semana -pongamos por ejemplo- interesaran la adscripción provisional en idéntico puesto de trabajo y, además, en idéntico orden de preferencia.

V. CONSECUENCIAS REGLAMENTARIAS DE LA ADJUDICACIÓN PROVISIONAL

El art. 44.VI ROOAA establece que el puesto de trabajo asignado provisionalmente al funcionario debe convocarse para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, teniendo el citado funcionario obligación de participar en la convocatoria.

Esta preceptividad (también entendida cómo prerrogativa funcionarial) si bien desde un punto de visto legislativo es ciertamente acertada y loable, en la práctica y en la actualidad, difícilmente puede llevarse a cabo. Es de sobra conocido dentro de la Administración de Justicia, que adjudicado provisionalmente un puesto de trabajo, éste difícilmente saldrá en el concurso de traslado siguiente pese a la prerrogativa reglamentaria que deba convocarse en el plazo máximo de un año. Pueden pasar uno, dos o tres meses desde una adjudicación provisional hasta la publicación en el BOE del concurso de traslado a la que el funcionario adscrito provisionalmente debe participar, ex art. 44.1 ROOAA, no mediando tiempo material suficiente debido «al papeleo» que siempre conllevan los concursos en la Administración de Justicia que dicho puesto provisional fuera sacado a concurso para su provisión definitiva. De este modo, el funcionario adscrito cuándo se resuelva el concurso convocado cesará en dicho puesto tomando posesión del nuevo, ya definitivo, adjudicado vía concurso.

Asimismo, el legislador establece el derecho preferente (que no obligación) de los excedentes forzosos, los voluntarios del art. 34 a) y suspensos definitivos que perdieron su puesto de trabajo que la primera vez que se anuncie a concurso vacante del Cuerpo en la misma localidad dónde servían cuando se produjo su cese en el servicio activo puedan optar a él (art. 44.3 ROOAA). Sobre esta aspecto la STSJ Cataluña (Secc. 4ª) nº 1270/2001, de 4 de diciembre (JUR. 2002/122753), ha pretendido arrojar alguna luz al sostener que «implica que si sólo se convoca concurso para cubrir una vacante en una localidad y la solicita un excedente forzoso y un funcionario en activo deberá adjudicarse al excedente forzoso por aplicación del art. 44.3, pero si se hubieran convocado dos o más vacantes solicitadas por el funcionario excedente forzoso y el que se halla en situación de servicio activo, asegurada la adjudicación de vacante en la localidad de procedencia al excedente forzoso, la determinación de cuál de ambas vacantes le correspondería, habría de hacerse por aplicación de las reglas generales del concurso convocado, prescindiendo de su condición de excedente forzoso que ya fue tenida en cuenta para asignarle -y asegurarle- la obtención de fina plaza vacante en la localidad en la que venía sirviendo con anterioridad».

VI. LA ADSCRIPCIÓN PROVISIONAL CÓMO PRERROGATIVA ADMINISTRATIVA

Hasta ahora se ha venido haciendo referencia a la adscripción provisional cómo un facultad del funcionario de carrera para reingresar el servicio en alguno de los supuestos reglamentarios ya expuestos. No obstante, también cabe la posibilidad que no sea el funcionario quién tenga interés en la obtención de un puesto de trabajo con carácter provisional, sino la Administración competente al efecto.

El reglamento contempla dos supuestos en los que esta última situación descrita pudiera producirse.

Un primer supuesto viene regulado en el art. 45 ROOAA en relación con los excedentes forzosos (art, 33). Se dispone que cuando las necesidades del servicio lo requieran (a vueltas con el término subjetivo, ahora sí en favor de los intereses de la Administración), el Ministerio de Justicia o, en su caso, el órgano competente de la Comunidad Autónoma con competencias en la materia, podrán dispone el reingreso obligatorio de los excedentes forzosos mediante su adscripción provisional garantizando que el destino sea dentro del municipio, provincia o Comunidad Autónoma, en su defecto, vecindad del funcionario.

En el supuesto que el citado funcionario se negara a la adscripción provisional impuesta por la Administración, el reglamento establece, cómo consecuencia, una pena o sanción administrativa ciertamente elevada: la declaración de excedencia voluntaria por interés particular; en definitiva, dicho funcionario no podría reingresar al servicio activo durante un período mínimo de dos años desde la declaración administrativa en dicha situación, aún y cuándo no hubiera completado tres años de servicios efectivos desde que accedió al cuerpo o desde su reingreso (arts. 45.1 in fine en relación con el 34 c).

Asimismo, el legislador establece que los funcionarios en esta situación, adscritos o no provisionalmente, tienen la obligación de participar en el primer concurso que se convoque con objeto de conseguir un puesto de trabajo definitivo. De no hacerlo o participando pero no consiguiendo plaza alguna de las solicitadas, la Administración les destinará en cualquiera de los no adjudicados a los otros concursantes (art. 45.2). De una lectura reposada de este precepto y, concretamente, reflexionando sobre el destino «definitivo» adjudicado por la Administración, caso de no obtener plaza en el concurso precepto, surge el interrogante de si la adjudicación forzosa debe efectuarse en cualquier punto del territorio nacional o en el de su vecindad, siguiendo el espíritu latente en el art. 45.1. En mi opinión, considero ajustado que caso de la no obtención de destino debido a la ausencia de participación en el preceptivo destino se adjudicara en la vecindad del funcionario (municipio, provincia o Comunidad Autónoma); ahora bien cómo debiera proceder la Administración de participar el funcionario en el concurso y no obtener destino ni en su municipio, provincia o Comunidad Autónoma,. ¿le facultaría para destinarlo obligatoriamente en una Comunidad vecina indemnizándole por los desplazamientos diarios a efectuar o, incluso, el pago de una residencia?

El segundo supuesto a que hacía referencia con anterioridad, lo constituye las adscripciones por Resolución del Ministerio o órgano competente de la Comunidad Autónoma en los servicios de apoyo de extensión territorial variable, que aparecen regulados en el art. 51.2. No obstante, cabe referir que dichas adscripciones no ostentan el carácter de provisionalidad estudiado hasta el momento, sino que constituyen adscripciones «definitivas», por lo que su estudio escapa del objeto del presente artículo.