Djamil Tony Kahale Carrillo. Licenciado en Derecho. Doctorando Universidad de Salamanca.
La Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes en Andalucía «Andalucía Acoge» y de la «Red Acoge» y la Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes, interpusieron ante el Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo, contra el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (en adelante RELODYLE), debidamente publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 21 de julio de 2001.
El 20 de marzo de 2003 el Tribunal Supremo dicta sentencia anulando 13 apartados del mencionado instrumento. La Sala estudió la impugnación de los artículos desde la perspectiva del principio de legalidad de conformidad con el artículo 9.3 de la Constitución Española, en vista que el Abogado del Estado en su Escrito de contestación a la Demanda, se limitó a los informes administrativos que constan en el expediente y no alegó nada al respecto sobre los artículos impugnados.
La sentencia destaca tres aspectos importantes: a) La reagrupación familiar de los ciudadanos extranjeros; b) El derecho a la libre circulación; y, c) La abusiva regulación de las relaciones que deben regir entre la administración y los administrados extranjeros. Pasaré a desarrollar los preceptos que la Sala decidió anular, ya que, del conjunto de apartados que los demandantes solicitaron para su nulidad del RELODYLE, se acordó sólo la nulidad de 13 apartados del prenombrado instrumento.
Lo cual el Tribunal Supremo en relación al artículo 38 del RELODYLE que se refiere a la estancia en los supuestos de entrada o la documentación irregular, anula el inciso que establece «pudiendo adoptarse en tales casos, como medidas cautelares, algunas de las medidas enumeradas en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley 8/2000», por ser contrario al artículo 19 del precepto constitucional, ya que se «tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». Lo que significa que el extranjero indocumentado al solicitar una prórroga de estancia no se encontrará limitado a su libre circulación por las medidas cautelares que pueda dictar el Ministerio del Interior, ya que, estas medidas se aplicaran exclusivamente al acordarse según la declaración de estado de excepción o sitio según lo dispuesto en la Constitución; o de manera excepcional por razones de seguridad pública.
Queda anulado el artículo 41.5 del RELODYLE que establece que «los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con un permiso de residencia obtenido independientemente del permiso del reagrupante y acrediten reunir los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 y en este Reglamento para proceder a dicha reagrupación». Nulidad basada en que se limita el ejercicio del derecho de reagrupación familiar de quienes disfruten de un segundo permiso de residencia obtenido de manera independiente a las circunstancias familiares que le concedieron su propia reagrupación, eliminándose mediante este apartado 5, la «reagrupación en cadena» como bien lo denomina el Consejo de Estado. Es decir, si un extranjero obtiene el permiso de residencia por reagrupación familiar, puede solicitar a la vez la reagrupación de sus familiares directos.
En relación a la exención de visado se anula el inciso «en España» de los ordinales d) y e) del artículo 49 del RELODYLE. La exención del correspondiente visado se concede siempre que se demostrara la convivencia en España al menos durante un año a los extranjeros que sean cónyuges de un español o de un extranjero de residencia legal. El Tribunal Supremo manifiesta que el mencionado inciso va más allá de la exigencia legal de la Ley Orgánica 4/2000 en el artículo 31.7 referente a la situación temporal del extranjero, que establece «Excepcionalmente, por motivos humanitarios o de colaboración con la Justicia podrá eximirse por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener el visado a los extranjeros que se encuentren en territorio español y cumplan los requisitos para obtener un permiso de residencia», quebrando de esta manera el principio de legalidad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y a la vez obliga a la persona a permanecer en España en un lapso de un año en condición irregular. La Sala manifiesta que si la intención del legislador es la convivencia en España, hubiese remitido al artículo 16 de la mencionada Ley, concerniente a la reagrupación familiar. Es decir, que ahora el extranjero que contraiga nupcias con un español o el extranjero que contraiga nupcias con un extranjero con residencia en España, puede obtener la residencia, independientemente si la convivencia entre ambos cónyuges se haya realizado en otro país.
El artículo 56.8 del RELODYLE ordena que los delegados y subdelegados del Gobierno, dotarán a los extranjeros indocumentados de una Cédula de inscripción renovable anualmente, salvo que se encuentre incurso el extranjero en algunos de los supuestos de prohibición tanto de entrada como de salida. El Tribunal Supremo anula el inciso del mencionado artículo «salvo que el extranjero se encontrase incurso en algunos de los supuestos de prohibición de entrada o de expulsión», su basamento se refiere a que el inciso es contrario a el artículo 34.2 de la Ley 8/2000 que establece que se denegará la Cédula de inscripción en todo caso cuando el extranjero se encuentre incurso en algunos de los supuestos del artículo 26 de la misma Ley, es decir, los extranjeros que «hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España» y «los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada». La Sala a su vez apoya la nulidad, por ser inaplicable el mismo precepto impugnado siendo «inviable» el artículo 34 de la Ley 8/2000, ya que, el extranjero que desee un documento identificativo por no poseer documentación y no poderle documentar por las autoridades competentes de ningún país por supuestos diferentes a la apátrida, se encontrará «siempre incurso en la causa legal de expulsión consistente en estancia ilegal», ya que para poder entrar a España debe poseer un pasaporte o un título de viaje que demuestre su identidad, siendo pues incompatible al supuesto previsto en el artículo 34 de la Ley 8/2000. Con ello el gobierno tendrá que documentar a un extranjero que se encuentre en situación irregular, es decir, los llamados «sin papeles».
En relación al Titulo de viaje para la salida de España, que se le otorga al extranjero cuando carece de documentación y tuviera que salir del país por una necesidad excepcional, se anula todo el inciso 1 del artículo 57 del RELODYLE, que establece «A los extranjeros que se encuentren en España y que justificando documentalmente una necesidad excepcional de salir del territorio español no puedan proveerse de pasaporte propio, por encontrarse en alguno de los casos expresados en el artículo 34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, una vez practicados los trámites regulados en el artículo anterior, se les podrá expedir por la Dirección general de la Policía un título de viaje con destino a los países que se especifiquen, previendo el regreso a España salvo que el objeto del título de viaje sea exclusivamente posibilitar el retorno del solicitante al país de nacionalidad o residencia de éste, en cuyo caso, el documento no contendrá autorización de regreso a España». El Tribunal Supremo basa su nulidad, en la contradicción que existe con la norma de rango mayor de la Ley 8/2000 del artículo 34.2 (al que se hizo alusión en el anterior apartado), y la expresión «podrá expedir» del artículo del RELODYLE en comento, ya que, frena el carácter imperativo de la expresión «serán además provistos» del artículo 34.2 de la Ley 8/2000. Con ello el Gobierno proporcionará salvoconducto a los extranjeros que tengan que salir del territorio español, cuando sea solicitado por los mismos.
Con relación a la inadmisión a trámite del permiso de trabajo que se declarará por falta de competencia del órgano donde se realiza la solicitud y la utilización de procedimientos inadecuados. El Tribunal Supremo anuló los apartados 2) y 6) del artículo 84 del RELODYLE. Por las siguientes razones, el primero porque la inadmisión es procedente cuando el órgano a quien se dirige la solicitud sea de distinta Administración que la correspondiente para la resolución, es decir, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que la administración que se considere incompetente «para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente» siempre y cuando está pertenezca a la misma Administración pública. Siendo el apartado en comento contrario a la norma con rango de Ley. Y en todo caso al inadmisión es procedente si el órgano a la cual se dirige la solicitud no formase parte o no perteneciera a la Administración competente para dictar la resolución; y la segunda, ya que la prenombrada Ley 30/92, de 26 de noviembre se aplica a todas las Administraciones públicas y de ella deben aplicarse todos los procedimientos administrativos, el apartado 6 en cuestión resulta contrario al mandato legal del artículo 71 de la Ley 30/92, que exige la presentación en un plazo de diez días, que el solicitante pueda subsanar «la falta o acompañe los documentos preceptivos» de la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo cuando éste no los cumpla o no los acompañe, lo cual el apartado 6 en cuestión, no permite la respectiva subsanación de defectos como bien lo establece la Ley.
En referencia a las medidas cautelares de los procedimientos de expulsión de los extranjeros, el Tribunal Supremo anula la expresión «para iniciar el procedimiento o el órgano instructor» del artículo 117.2 del RELODYLE. Por considerar que esta medida se realizará por el órgano competente y no al instructor que sólo tiene facultades de propuesta, es decir, va en contra del artículo 61.1.c) de la Ley 4/2000, que establece como medida cautelar por la «autoridad gubernativa competente para su resolución podrá acordar, a instancia del instructor» la «retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de resguardo acreditativo de tal medida». Por ello, solo y exclusivamente las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno son las competentes para acordar la retirada de los pasaportes de los extranjeros.
Con relación a los Centros de internamiento de extranjeros se anula el apartado c) del artículo 127.2 del RELODYLE, que señala «Cuando se haya dictado acuerdo de devolución de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento». El Tribunal Supremo manifiesta que el apartado en comento va en contra del artículo 58.5 de la Ley 4/2000, que señala «la devolución acordada en aplicación de la letra a) del apartado 2 conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la orden de expulsión quebrantada. Asimismo en este supuesto cuando la devolución no se pudiera ejecutar en él plazo de setenta y dos horas, la autoridad gubernativa solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión». Es decir, el único supuesto de internamiento, es que la devolución del extranjero se lleve a cabo por haberse infringido la prohibición de entrada. Otorgando por vía reglamentaria el aparatado en cuestión, una medida cautelar que atañe al Derecho a la libertad a los supuestos que no se encuentran previstos legalmente siendo contrarios al ordenamiento jurídico.
Respecto al régimen interno de los centros de internamiento, se anulan los apartados 2) y 6) del artículo 130 del RELODYLE, que señalan «En cada centro existirá una Junta compuesta, además del Director del mismo, por el facultativo y un trabajador social, que asesorará a aquel en la imposición de medidas a los internos que no respeten las normas de convivencia y de régimen interior, que deberán, en su caso, ser comunicadas a la autoridad judicial que autorizó el internamiento»; «Los internos están autorizados a comunicar con sus abogados, y periódicamente con familiares, amigos y representantes diplomáticos de su país, debiendo realizarse tales comunicaciones dentro del horario establecido para la adecuada convivencia entre los internos, conforme a las normas de funcionamiento del centro», respectivamente. La Sala considera que «el precepto debe ser anulado por insuficiencia de rango en todo aquello que suponga limitación de derechos la margen del artículo 60 de la Ley 8/2000 que en su número 2, en su último inciso dispone que «los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio». Señala el Tribunal Supremo en relación al apartado 6) del artículo 130 del RELODYLE, que se impone una limitación cuantitativa a la palabra «periódicamente» al poder comunicarse el extranjero con sus familiares o representantes diplomáticos de su país de origen, periodicidad que limita el derecho a la comunicación. Con ello, el extranjero puede comunicarse libremente, sin encontrarse al arbitrio de las restricciones periódicas.
El Tribunal Supremo anula el inciso 3) del artículo 136, que señala «los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las autoridades administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de la incoación del correspondiente expediente sancionador». La Sala basa la nulidad en la alterabilidad del Estatuto del Poder Judicial, al limitar las funciones del órgano judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y no se considerará el informe gubernativo como contenido principal y accesorio de la pena. Es decir, el mencionado apartado, impone deberes tanto a los jueces como a Magistrados, alterando lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitando las funciones de los Tribunales en la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En relación al último inciso del artículo en cuestión, sobre la notificación a la comunicación de las condenas a los extranjeros que hayan cometido delitos dolosos que sean castigados mediante una pena privativa de libertad superior a un año, la Sala manifiesta que «tiene trascendencia en el proceso por cuanto conlleva la notificación del contenido de la sentencia a quien no ha sido parte en aquel», atentando a lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que las sentencias se deben notificar a las partes y a los Procuradores. Y todo este proceso debe realizarse por rango de Ley y no por vía reglamentaria.
La devolución de los extranjeros que entren de manera ilegal, los interceptados en la frontera, en las inmediaciones, en el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta, a que se refiere el apartado 1.b) del artículo 138 del RELODYLE queda anulado, en virtud que el Reglamento va más allá de lo que establece la Ley de Extranjería, realizando una interpretación contra la Ley. Es decir, el apartado en comento efectúa «una interpretación extensiva que va mas allá del mandato legal ampliándolo a un supuesto no previsto en este». Quiere decir, que a un extranjero irregular que sea interceptado dentro del territorio nacional español no puede ser devuelto a su país de origen, sin que antes se le abra un procedimiento o expediente de expulsión.
La Sentencia en cuestión es firme y tendrá eficacia general a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. La consecuencia jurídica principal es que convierte en nulos de pleno derecho los artículos reglamentarios declarados ilegales como si nunca hubieran existido. Pudiendo interponer reclamaciones legales contra las actuaciones administrativas efectuadas al amparo de tales normas ilegales, sin descartar la posibilidad de perseguir algunos hechos en la vía penal, como el supuesto en que hubieran sometido a ciudadanos extranjeros a privaciones ilegales de libertad o de restricciones ilegales de derechos tanto fundamentales como ordinarios.
El Ministerio del interior ha manifestado su intención de buscar consenso y dialogar con los grupos parlamentarios para acometer la necesaria reforma de la Ley de Extranjería tras la sentencia del Tribunal Supremo que anula varios preceptos del Reglamento de desarrollo de la norma. Actualmente el gobierno retrasa el cumplimiento de la sentencia antes analizada, en vez de aplicar el fallo del Tribunal Supremo, el Ejecutivo se propone trasladar a la Ley los puntos anulados en el Reglamento de Extranjería.
En la actualidad se encuentra publicado el proyecto de Ley 121/000160 Orgánica de reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local; y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados, de 20 de junio de 2003, Nº 160-1.
Los objetivos principales que quieren conseguir con esta reforma de legislación es:
a) Mejorar la tramitación de la documentación concerniente a los extranjeros, tanto los trámites administrativos, como el régimen jurídico de la situación de aquellos en el territorio español, y la determinación de los visados y los efectos de estos con el propósito de favorecer a la inmigración legal.
b) Reforzar los medios sancionadores regulados en la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, con el fin de luchar contra la inmigración ilegal y el tráfico de seres humanos. Es de resaltar que una de la reforma es la obligación que tendrán las compañías de transporte de informar las personas que se trasladen a España. Se pretende reforzar aún más los procedimientos de devolución de extranjeros a los que ingresen de forma ilegal al territorio español.
c) Se incorporan las disposiciones de la Unión Europea, en relación a la exigibilidad de las tasas a la expedición de visados y se incorporan las previsiones recogidas en las Directivas 2001/51/CE, de 28 de junio; 2001/40/CE, de 28 de mayo; y 2002/90/CE, de 28 de noviembre.
d) Y como ya se ha indicado, la incorporación a la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2003, por los señalamientos anteriormente señalados al principio de este ensayo.
Como se observa la legislación sigue siendo insuficiente para el reconocimiento de los derechos y libertades de los extranjeros y mero apunte en la integración de ellos, puesto que deja fuera la consideración jurídica de uno de los colectivos más numerosos y necesitados: los irregulares. La restricción de los derechos básicos en la legislación de extranjería a extranjeros residentes hace difícil la intervención social adoptada a las características de la gran mayoría de inmigrantes. El espacio legislativo relega a los indocumentados a no formar parte en las filas de las instituciones del Estado, dejando esta intervención social al cuidado de instituciones de carácter humanitario que se ocupan de su atención.
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