Cauce procesal a seguir en los procesos sobre modificación de medidas definitivas, ex articulo 775.2 LEC.

José Carlos Tomé Tamame, Profesor colaborador honorífico de la UMH de Elche.

CAUCE PROCESAL A SEGUIR EN LOS PROCESOS SOBRE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS, EX ART??CULO 775.2 LEC.

La falta de claridad del precepto destinado a determinar cuál debe ser la tramitación a seguir en los procesos sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia matrimonial, ha suscitado interpretaciones dispares tanto a nivel de autores como de Tribunales.

El art. 775 LEC regula dos tipos de procedimientos dependiendo de si la modificación de medidas se ha solicitado de forma consensuada o no. Para el supuesto de que la petición se haya realizado por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañen propuesta de convenio regulador dicho precepto establece que ?se seguirá el procedimiento establecido en el artículo siguiente?. Como es obvio el trámite no puede ser el del artículo siguiente (776 LEC), toda vez que éste esta destinado a regular ?la ejecución forzosa de los procedimientos sobre medidas?, debiendo entenderse la remisión hecha al artículo 777 el cual regula los procesos consensuados. En el Proyecto de Ley el contenido del actual 775 se recogía en el art. 777 y éste se remitía al artículo siguiente, el 778, destinado a regular la separación y divorcio consensuado, siendo ésta la intención del legislador. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto se produjo un despiste al introducir entre los dos preceptos, es decir entre el art. 777 (actual 775) y el art. 778 (actual 777), el destinado a la ejecución, sin que se modificara en el 777 (actual 775), la remisión que hacía al artículo siguiente. Atendiendo a estas consideraciones, no existe objeción alguna en entender que el trámite a seguir en el procedimiento de modificación de medidas solicitadas de forma consensuada debe ser el establecido en el artículo 777 LEC que lleva por rúbrica ?separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.?

La problemática surge al determinar el trámite que debe seguir la modificación de medidas contenciosas. El art. 775.2 LEC establece al respecto que ?estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el art. 771?. No obstante esto, existen dos corrientes de opinión, unos que entienden que el trámite a seguir es el recogido en el art. 771 para las medidas provisionales y otros que debe ser el establecido en el art. 770 argumentado que se trata de un error la remisión al art. 771.

Hay que partir diciendo que en la redacción dada al art. 775.2 respecto del procedimiento de modificación de medidas contenciosas no existe un error de remisiones como el que hemos visto que sucede con el procedimiento consensuado. Si observamos el iter parlamentario de la Ley nos daremos cuenta de que la voluntad del legislador hasido que el trámite a seguir sea el establecido en el art. 771 LEC, otra cosa es que la opción legislativa no haya sido la adecuada y que se encuentre en continua contradicción con otros preceptos y con la lógica jurídica, como veremos a lo largo de la presente exposición.

a) Entre los autores de la corriente que aboga por la primera opción, es decir, de tramitar la modificación de medidas conforme al art. 771, se encuentran Pedro Gonzalez Poveda, Magistrado del T.S., según el cual ?la acción ejercitada a través del procedimiento del artículo 770 es la acción de nulidad, separación o divorcio y, unida a ella, la relativa a la adopción de las medidas reguladoras de los efectos de la separación… Se trata de un objeto procesal amplio..? (SEPIN Familia mes de septiembre de 2.003, pag. 22), mientras ?sigue diciendo- que en la modificación de medida tiene un ámbito más reducido. Pese a que esta postulación es cierta, sólo lo es en parte. El autor no hace mención a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores a que hacen referencia los artículos. 748.4, 769.3 y 770 LEC. En éstos, pese a no existe una pretensión principal de separación, divorcio o nulidad y que las medidas a que se refieren pueden ser incluso más reducidas, se sustanciarán por los trámites del art. 770 y 752 LEC, decayendo, por tanto, la argumentación sostenida por el autor.

En cuanto a la afirmación de que con el procedimiento de modificación de medidas no se trata de adoptar nuevas medidas sino de modificar las vigentes, sin entrar en la polémica de si las medidas adoptadas tiene validez ?rebus sic stantibus? o por el contrario producen efecto de cosa juzgada, entiendo que en el procedimiento de modificación se adoptarán medidas sin perjuicio de que éstas modifiquen o mantenga las ya adoptadas con anterioridad. El proceso busca que a la vista de una nueva pretensión en que la fundamentación fáctica de la causa petendi, debe hacer referencia a hechos nuevos, el Tribunal determine cual es la medida más adecuada a esa nueva situación de hecho, que debe suponer un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas originariamente.

La argumentación que más comparte esta corriente es que la remisión que hace el art. 775 al 771 LEC ?resulta palmaria y nada en el trámite parlamentario indica el error en la ley?, tal y como afirma la Sentencia de la AP de Zaragoza de 11-4-03.

b) Aun siendo el criterio mayoritario el expuesto anteriormente, existen Juzgados como el de Familia de Elche o Audiencia Provinciales como la de Baleares que entienden que la tramitación de la modificación de medidas contenciosa debe ser conforme a lo prevenido en el art. 770, siendo ejemplo de esto su sentencia de 13-1-03 la cual afirma ?… de acuerdo a lo dispuesto por el art. 290 LOPJ, acuerda decretar la nulidad de lo actuado en el procedimiento de modificación de medidas objeto de esta apelación, retrotrayendo las actuaciones al auto de fecha…., por entender que la tramitación de la demanda de modificación de medidas debió acomodarse a lo prevenido en el art. 770 LEC y no al 771.?

A mi entender la literalidad de la norma establecida en el art. 775.2, no encaja bien con la lógica o proporcionalidad procesal que se aprecia en el conjunto de procesos que se regulan en el Titulo I del Libro IV que lleva por rúbrica ?de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores?, por las razones que seguidamente paso a exponer.

Establece el artículo 771 que los procesos a que hace mención se iniciarán mediante una solicitud para la que ?no será preciso la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior?. Dicha solicitud contendrá los datos personales de las partes y la petición que se realiza, pero no es preciso que se haga mención a los hechos en que se funde la petición de la modificación del régimen de visitas o el cambio de la guarda y custodia del hijo menor. Es decir, que la solicitud no contendrá la causa petendi de la pretensión que se trata de ejercitar a través de la misma. La base legislativa para afirmar esto es la misma que se argumentó en trámite parlamentario para permitir la demanda sucinta en los procesos que se sustancien por las normas del Juicio Verbal, y no es otra que la enmienda admitida a un grupo parlamentario según la cual ?no parece lógico incluir literalmente las mismas exigencia (en la demanda del juicio verbal) que en la demanda del juicio ordinario porque supondría quebrar el principio de igualdad, porque mientras que al actor se le obliga a desarrollar plenamente sus pretensiones y argumentos en la demanda, al demandado se le permite el efecto sorpresa en el acto del juicio; por eso se defiende un modelo de demanda en el que fijando su contenido básico no obliga al actor a desarrollar plenamente sus pretensiones?.

Sentado lo anterior, si el demandado quisiera reconvenir debería hacerlo en el momento de la vista. Al iniciarse la vista el demandante comenzará exponiendo la fundamentación de lo que pida, el abogado del demandado pedirá permiso al Tribunal para poder consultar con su cliente si esos hechos son o no ciertos, seguidamente si éste formula reconvención el actor debería hacer lo propio, cuando llegue el momento de proponer prueba tendrán que consultar nuevamente los letrados con sus clientes. En base a esto ¿podemos afirmar que el hijo o los progenitores tienen las mismas garantías que si se tramitará en la forma prevenida en el art. 770?. Se carecería de un estudio pausado de las pretensiones que se formulen, de un estudio de la jurisprudencia o de los diversos autores, en temas tan importantes como el de la guarda y custodia del hijo menor o el cambio en la atribución del uso de la vivienda familiar. La Exposición de Motivos es clara al respecto al afirmar que ?se reserva para el juicio verbal, que se inicia mediante demanda sucinta…., aquellos litigios caracterizados, en primer lugar, por la singular simplicidad de lo controvertido y, en segundo término, por su pequeño interés económico?. A sensu contrario podemos afirmar, que dada la complejidad ha que puede dar lugar la modificación de medidas como la guarda y custodia de un menor o incluso la privación de la patria potestad a uno de los progenitores, deberíamos concluir que el procedimiento debería ser el establecido en el artículos 770 LEC.

Tampoco se entendería bien que en los procesos sobre modificación de medidas solicitadas de forma consensuada se exigiera demanda redactada y firmada por Procurador y Abogado, y en el procedimiento contencioso no se exigiera la representación y defensa de dichos profesionales tal y como se preceptúa en el artículo 771 LEC.

Otras de las incongruencias que observamos consiste en que tanto en los procesos de separación, divorcio, nulidad o en el de medidas hijos extramatrimoniales ya sea contencioso o consensuado como en el de modificación de medidas solicitadas de mutuo acuerdo y existan hijos menores o incapacitados, y las medidas les afecten, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años, circunstancia que no exige el artículo 771 LEC.

Siguiendo con el art. 771, su párrafo tercero establece que ?si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes?. Este plazo es irrisorio en aquellos partidos judicial donde no existe equipo psicosocial adscrito al Tribunal, que es la mayoría. Supongamos que el demandado es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita y solicita en la vista el dictamen de un psicólogo, S.Sª admite la prueba propuesta acordando librar oficio al Colegio de Psicólogos para que designe al que por turno corresponda, el Colegio se lo comunica al Juzgado, éste cita al psicólogo, le hace saber el objeto de la pericia y aceptando el cargo, el psicólogo cita a las personas que debe examinar, y tras esto presenta el informe que ratifica a presencia judicial, para seguidamente el tribunal señale un día para la continuación de la vista, y todo ello en el plazo de diez días. Este supuesto planteado no es de laboratorio sino que es bastante frecuente cuando se solicita un cambio en el régimen de visitas o el cambio de progenitor en la guarda y custodia.

Por si todo el alegato anterior fuera insuficiente, el párrafo cuarto del art. 771 dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento será mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.

2.- Por otro lado, si aceptáramos que el cauce procesal para la sustanciación de la modificación de medidas definitivas es el previsto en el art. 771, esto implicaría una derogación tácita del párrafo tercero del art. 775 según el cual ?las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el art. 773?.

Hay que partir de que el art. 775 que lleva por rubrica ?modificación de las medidas definitivas? está haciendo alusión a la modificación y no al divorcio, con independencia de que pueda pedirse en éste la modificación. Por lo que, cuando el precepto habla de demanda o contestación, se está refiriendo a la modificación de medidas, ya se inste acumuladas al proceso de divorcio ya se insten de forma independiente. Partiendo de dicha premisa, si el demandante hubiera solicitado la modificación provisional, lo lógico será que el Tribunal señale el mismo día para la comparecencia sobre la modificación definitiva y la provisional, teniendo el mismo plazo, tres días, para resolver unas y otras, al ser el trámite el mismo. Pero aún será más incongruente, que el demandado en la comparecencia, al contestar a la demanda, solicite la modificación provisional ya que mientras el Tribunal se encuentra resolviendo sobre la modificación definitiva, a la vez estaría mandando citar a las partes a otra comparecencia para resolver sobre las provisionales que deberían regir mientras se resuelven las definitivas. Como es obvio si aplicamos el trámite establecido en el art. 771 para la sustanciación de la modificación de las medidas, estaremos privando a las partes de la posibilidad de modificarlas provisionalmente.

Otra de las razones que argumentan los partidarios del art. 771, es el favorecer la agilidad del procedimiento dada la posible urgencia en modificar la medida. Dicho alegato se rebate fácilmente con lo afirmando anteriormente, pues con dicho fin se reguló la posibilidad de modificar provisionalmente las medidas.

3º.- El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al efecto a través del Auto de fecha 1 de octubre de 2.002, siendo partidario de que el trámite para este tipo de procesos es el establecido en el art. 771, al afirmar que ?… apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental a resolver por Auto , según establece el art.771.4, precepto que ciertamente se contrae a las ?Medidas Provisionales?, pero al que se remite explícitamente el art. 775.2, relativo a las ?Medidas definitivas?, sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE…? para continuar diciendo más adelante ?..resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del art. 771 o el del art. 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo?.

En cuanto al último subrayado, el TS se ha contagiado del error material o errata que contiene el art. 775.2 y entiende que el trámite para la modificación de medidas solicitada de mutuo acuerdo es el establecido en el art. 776. Valga lo dicho al principio de la presente exposición y esperemos que también sea un error material el de la sentencia y no haya que tramitar dichos proceso por las reglas establecidas para la ejecución forzosa de los procesos sobre medidas.

Respecto a que los procesos de modificación de medidas son una cuestión incidental, muestro mi total desacuerdo con tal afirmación. A lo argumentado en los párrafos anteriores hay que añadir que la Ley Procesal pone en el mismo status tanto a los procesos de separación, divorcio y nulidad que a los de modificación de medidas. Prueba de ello es el artículo 748 según el cual ?Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos:… 3º Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos?, no haciendo mención alguna a las medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda de separación o divorcio por considerarlas la Ley, a éstas sí, como una cuestión incidental. Aunque parezca curioso el mismo Tribunal días después, el 24-10-02, dicta un auto resolviendo una cuestión de competencia afirmando que los procesos de modificación de medidas no son un incidente, concretamente: ?… sin que pueda aceptarse el criterio del auto dictado por la titular de dicho Juzgado porque, una vez recaída sentencia firme de divorcio, la modificación de medidas definitivas no se configura en el Capítulo IV del Título I del Libro Cuarto de la LEC como un incidente del juicio de divorcio ni como ejecución de la sentencia que le ponga fin?.

Con el fin de unificar prácticas forenses y criterios de aplicación de la LEC, se celebro en Madrid los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2.003 un seminario sobre ?Encuentro de Jueces y Abogados de Familia: Incidencia de la LEC en los procesos de familia?, en la que participaron 25 Jueces de Familia, 25 Abogados, 10 Fiscales y 5 Secretarios, entre los que se encontraban autores reconocidos en temas de familia como Zarraluqui o Pérez Martín. Entre las conclusiones a que llegaron cabe mencionar la referente al procedimiento a seguir en la modificación de familiar, afirmando que ?el procedimiento a seguir para sustanciar esta petición será el previsto en el art. 771 de la LEC?

Pese a estas conclusiones y al auto del TS de fecha 1-10-02, existen Juzgados de Familia y Audiencias Provinciales, que siguen aplicando el art. 770 para regular los procesos de modificación de medidas contenciosos, criterio que comparto por las razones expuestas.