Adriana de Ruiter. Bufete Internacional – Hispajuris.
TRABAJADORES COMUNITARIOS
La contratación de trabajadores comunitarios tiene el mismo tratamiento que la contratación de trabajadores de nacionalidad española. La legislación comunitaria ha eliminado todas las barreras y ha impuesto un régimen igualitario para la contratación de trabajadores comunitarios. Es suficiente el alta en la Seguridad Social para poder iniciar la actividad laboral.
TRABAJADORES EXTRACOMUNITARIOS
Todos los demás trabajadores inmigrantes necesitan para poder ser contratados por empresas en España la autorización de residencia y trabajo otorgada por las autoridades españoles.
La primera concesión
La primera autorización se concede por un año.
La norma general somete todas las primeras solicitudes a la Situación Nacional de Empleo. Esto es, el empresario que desea contratar a un trabajador extranjero deberá demostrar que los servicios de empleo, el INEM, no pueden cubrir la vacante con trabajadores nacionales, comunitarios o con autorización de trabajo, mediante la obtención de un certificado de dicho órgano.
Existen supuestos en los que las solicitudes no se someten a la Situación Nacional de Empleo.
El contingente
En primer lugar, el contingente. El Gobierno determina anualmente el número de trabajadores extranjeros que puede ser contratado en España, los lugares de origen y los sectores de actividad.
Para el año 2004, el número de posibles contratados es de 10.908; los países de origen son Rumania, Colombia, Marruecos, Polonia, Ecuador, la República Dominicana y Bulgaria; y los sectores económicos son construcción, hostelería, transportes, comercio, agricultura, industria del metal, del textil y confección, de la madera, de la alimentación, otras industrias, pesca y servicios.
Si bien este régimen está pensado en principio para ofertas genéricas, en ciertas ocasiones admite ofertas de trabajo nominativas:
1) Si la empresa que realiza la selección pertenece al mismo grupo que la empresa contratante.
2) Si los trabajadores han sido titulares de un permiso o autorización de trabajo en España y han retornado posteriormente a su país de origen en el que se encuentran.
3) En los casos de servicio doméstico cuando el empleador ha residido temporalmente en un país extranjero distinto al de su nacionalidad y ha tenido una relación previa en ese país con el trabajador que pretende contratar.
Características personales del trabajador
La segunda vía que evita la sumisión al criterio de la Situación Nacional de Empleo está relacionada con las características personales del trabajador inmigrante. Así, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000 y LO 14/2003, prevé unos supuestos en los que el extranjero podrá ser contratado en España sin que se tenga en cuenta el mencionado criterio, que son, destacando los más relevantes, los siguientes:
1) Ser cónyuge o hijo de extranjero residente en España con permiso renovado.
2) Tener a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
3) Haber nacido y ser residente en España.
4) Ocupar un puesto de confianza y dedicarse únicamente a actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa contratante.
5) Trabajar en el montaje o reparación de instalaciones o equipos importados.
La renovación
La primera autorización puede ser renovada dos veces, si se mantienen las condiciones de la primera concesión, por dos años cada vez. A los cinco años el trabajador puede obtener la autorización permanente. No es necesario que siempre sea el mismo empleador el que contrate al trabajador inmigrante.
Las renovaciones de la autorización podrán solicitarse estando el trabajador en España. No serán sometidas a las Situación Nacional de Empleo. La autorización caducada se prolongará hasta que se reciba la resolución sobre la renovación. En caso de ser positiva, el trabajador podrá seguir trabajando. En caso contrario, tendrá que abandonar el país.
TRAMITACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO
La figura del empleador es central durante la tramitación de la autorización de residencia y trabajo, ya que es él quien debe presentar la solicitud ante las ??reas o Dependencias de Trabajo y Asuntos Sociales. Además de utilizar los impresos formales de solicitud, debe dar fe de las actividades de la empresa, demostrar estar al corriente en las obligaciones sociales y fiscales y acreditar tener suficientes recursos económicos para la contratación.
De no ser aplicables las excepciones mencionadas, habrá que adjuntar también el certificado del INEM relativo a la Situación Nacional de Empleo. Sin ello, la solicitud ni siquiera será admitida. Si el trabajador puede acogerse a las excepciones, deberá acreditarse documentalmente. Si se pretende contratar a una persona haciendo uso del contingente deberá ser indicado.
Régimen general
Si la solicitud se cursa por el régimen general, una vez admitida al empleador se le facilitará un impreso con un número de enlace que deberá hacer llegar al trabajador, para que acuda a la Embajada o al Consulado español en su país para tramitar el visado. Si el trabajador se encuentra en situación irregular en territorio español, deberá volver a su país de residencia para realizar estas gestiones.
Contingente
En caso de que la solicitud se curse por el régimen del contingente, la oferta de trabajo del empleador será enviada al órgano encargado en el país que corresponda. El órgano competente en el país de origen realiza la preselección de candidatos para los ofertas genéricas y se acuerda la fecha y lugar para la selección de los trabajadores. Una vez firmado el contrato, el trabajador podrá solicitar el visado.
Inicio de la actividad laboral
Cuando el trabajador entre en España con la autorización de residencia y trabajo, podrá comenzar a trabajar de inmediato, aunque no cuente aún con la tarjeta correspondiente.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS
Los trabajadores inmigrantes en situación regular tendrán los mismos derechos que los trabajadores españoles relacionados con sindicación y huelga, asistencia sanitaria, prestaciones sociales, etc., pero también las mismas obligaciones en cuanto al pago de impuestos y la cotización en la Seguridad Social.
Resulta necesario destacar que la Ley de Extranjería estipula expresamente que la carencia de la debida autorización, es decir, emplear a un trabajador en situación irregular, no invalida el contrato de trabajo existente de hecho entre el empleador y el trabajador extranjero respecto a los derechos del último, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES
El empleador tiene las mismas obligaciones de carácter laboral y social en la contratación de trabajadores inmigrantes que si hubiese contratado a mano de obra nacional.
Infracciones y multas
La contratación, aunque sea de hecho, de extranjeros en situación irregular constituye una infracción muy grave, según la Ley de Extranjería vigente.
Las multas pueden ir desde EUR. 6.001,00 hasta EUR 60.000,00, por cada uno de los trabajadores en situación irregular contratado, y pueden acumularse a la posible clausura del local o establecimiento desde seis meses hasta cinco años.
El Código Penal tipifica como delito la misma conducta, con penas de prisión de dos a cinco años y multas de seis a doce meses.
Inicio de la actividad laboral
La reciente reforma de la Ley de Extranjería ha introducido una nueva infracción: la contratación de extranjeros sin contar con al debida autorización será considerada competencia desleal.
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