Miguel ??ngel Encinar del Pozo. Magistrado.
En virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2.003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el artículo 89.1 del Código Penal ha establecido, en su párrafo primero, la siguiente regla:
?Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España?.
El precepto aludido impone, como regla general, la inmediata expulsión del territorio nacional de los súbditos extranjeros que, hallándose en situación de estancia irregular, resulten condenados a una pena privativa de libertad de duración inferior a los seis años. Dicha sustitución debe de llevarse a efecto en la misma sentencia condenatoria; y, en consecuencia, la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, dispone que:
?(…)la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial?.
Como se observa, una vez acordada la expulsión en la sentencia dictada, el órgano jurisdiccional sentenciador debe de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de la pena, si bien poniendo en conocimiento de las autoridades gubernativas el hecho de la expulsión acordada para que las mismas procedan a su ejecución. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial. Como norma de cierre, el propio artículo 89.1, párrafo quinto, del Código Penal establece que ?en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente ?.
La expulsión del extranjero alcanza, así, rango de regla general, no sólo en el supuesto de que haya recaído sentencia condenatoria sino también en la misma fase de instrucción del delito (véase al efecto el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 1 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social). Esta decisión legislativa se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2.003, de 29 de septiembre, para ? evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto ?.
El legislador ha conformado la expulsión como principio y, además, ha cuidado que la salida del territorio nacional sea efectiva, ya que el súbdito extranjero deberá de ingresar en prisión, no ya en centro de internamiento de extranjeros, por cuanto se trata de una persona condenada, a la espera de que las autoridades administrativas acuerden lo necesario para que el súbdito extranjero abandone el territorio nacional. Y sólo será posible no acordar la expulsión con un carácter que se puede tildar de excepcionalísimo, ya que el artículo 89.1 del C. Penal se encarga de remarcar tal naturaleza. En primer lugar, utiliza términos imperativos al determinar que las penas ?serán sustituidas? para, a continuación, utilizar la alocución ?salvo que? . Por si no fuera suficiente con ello, dice que la no expulsión se podrá acordar ?excepcionalmente? y además, ?previa audiencia del Ministerio Fiscal ? y de ?forma motivada ?, si y sólo si concurre una circunstancia habilitante: que ? la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ?.
La redacción del precepto no puede haber sido más desafortunada. En primer lugar, contiene una redundancia al utilizar el término ?excepcionalmente?, ya que el sentido del precepto es claro desde su inicio, a la vista de los términos imperativos aludidos. En segundo lugar, exige expresamente que la no expulsión se acuerde de ?forma motivada?, quizá olvidando que la motivación de todas las resoluciones judiciales es labor de obligado cumplimiento por parte de jueces y magistrados. En tercer lugar, y en atención al único criterio citado para justificar la no expulsión, ¿es qué existen delitos cuya naturaleza aconseja que la pena deba de ser cumplida en un centro penitenciario en España?, ¿de qué delitos se trata?
Pero si el precepto es desafortunado en virtud de lo que dice, lo es más aún por lo que deja de decir: no exige que el propio condenado sea oído sobre la expulsión, no permite la valoración de circunstancia personal alguna para decidir la no expulsión, no dice nada sobre si la víctima del delito debe de ser oída al efecto y no determina si una vez acordada la no expulsión cabe sustituir la pena privativa de libertad conforme a las reglas generales del Código Penal. Vamos a detenernos en algunos de estos extremos.
La necesidad de oír a la persona afectada por la expulsión ya se ha puesto de manifiesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2.004. La citada sentencia manifiesta que es imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Y considera que este trámite de audiencia es una garantía de que se salvaguardan los derechos fundamentales del afectado, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Basta este breve apunte de la resolución para comprobar que su contenido es sumamente crítico con el precepto legal objeto de comentario, del que llega a decir que es fruto de una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido un delito en España.
La ausencia de referencia a cualquier circunstancia personal del condenado y el veto legislativo a la posibilidad de su valoración por el juez, a la hora de la sustitución de la pena por la expulsión, no se cohonesta adecuadamente con el principio de individualización de la pena desde el punto de vista subjetivo. ¿De qué sirve realizar un esfuerzo para determinar la pena en atención a las circunstancias del sujeto si luego la sustitución de tal pena es cuasi automática y debe llevarse a efecto prescindiendo de tales circunstancias personales? Y, por otro lado, ¿es factible prescindir de todas las condiciones subjetivas del condenado al momento de acordar la sustitución de la pena impuesta? O, por contra, ¿deben de valorarse las condiciones del penado para decidir la no expulsión pese a la redacción del precepto?. En mi opinión, hay que superar el corsé intelectivo que el artículo 89.1 del Código Penal impone al juez sentenciador y dar cabida a la persona del condenado en la decisión a adoptar, de modo que sus circunstancias concretas puedan justificar la no expulsión del territorio nacional.
Es necesario plantearse en qué supuestos es posible no sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional en atención a las condiciones subjetivas de la persona condenada. Y uno de tales supuestos es el caso de que el súbdito extranjero tenga un descendiente menor de edad residiendo en el territorio nacional, con independencia de que cuente o no con la nacionalidad española. En este caso, proceder a la expulsión del progenitor del territorio nacional supondría un factor obstaculizador de la relación paterno-filial, cuyo desarrollo se dificultaría severamente, si no definitivamente, si uno de los integrantes de la relación es expulsado del entorno geográfico-político en que ambos se encuentran. La expulsión incidiría negativamente en el propio desarrollo integral de la personalidad del menor, al verse privado del contacto con uno de sus progenitores, al que no sólo se le expulsa del territorio sino que también se le impone la prohibición de volver al mismo por un plazo de 10 años, conforme dispone el mismo artículo 89 del Código Penal, plazo de 10 años que no puede ser objeto de modulación tal y como se deduce del punto 2 del artículo 89.
En este caso, colisionan dos intereses estatales: el interés del Estado en la expulsión del extranjero condenado y el interés del Estado en el desarrollo y protección de los menores de edad; colisión que debe resolverse otorgando prevalencia al segundo interés, ya que al interés público y de especial preferencia, como es la protección del menor, se le añaden intereses personales pertenecientes a los actores de la relación progenitor-descendiente, que se ve afectada por la decisión estatal. Es decir, en la expulsión del territorio se vislumbra un interés, antes que nada pragmático, y, por otro lado, difuso, del Estado o si se quiere de la sociedad, pero no aparece un interés personal que deba de ser protegido por el propio Estado; mientras que en el segundo caso ambos intereses confluyen: el principio de protección integral del menor como orientador de las decisiones públicas y el interés personal del menor concreto en obtener un adecuado desenvolvimiento de su personalidad a través del contacto con sus progenitores.
Podría argumentarse que en la expulsión del extranjero sí existe un interés personal concreto y es el de la misma víctima del delito cometido. Sin embargo, no debe de olvidarse que si el extranjero no es expulsado debe de cumplir su pena en los términos impuestos en sentencia, elemento de resarcimiento de la víctima en cuanto retribución por el delito cometido en su contra, y que la no expulsión puede ser incluso beneficiosa para la víctima. Pensemos en el caso de la imposición de una indemnización en su favor, que difícilmente podrá ser satisfecha si el extranjero es expulsado del territorio nacional. En este sentido, no deja de sorprender, tal y como ya se decía antes, que la reforma operada no diga nada sobre la necesidad de oír a la propia víctima antes de acordar sobre la expulsión y que, en ningún caso, se vincule la expulsión al cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta en sentencia.
Yendo más allá en lo relativo al supuesto apuntado, existe un caso en el que la no expulsión resulta aún más justificada y es aquél en que el súbdito extranjero es condenado por un delito relacionado con la violencia doméstica y se ha tramitado y estimado con anterioridad a la condena una solicitud de orden integral de protección. En este caso, si el extranjero es presentado ante el Juzgado de Guardia y se tramita, sucesiva o simultáneamente, el procedimiento relativo a las Diligencias Urgentes y el relativo a la solicitud de orden integral de protección, el juego combinado del artículo 89 del C. Penal y de las disposiciones legales relativas al enjuiciamiento de determinados delitos por los trámites de las diligencias urgentes puede dar lugar a que el súbdito extranjero que se conforma, en los términos del artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vea como la pena impuesta es sustituida por la inmediata expulsión del territorio nacional, de manera que sea conducido desde el mismo Juzgado de Instrucción al Centro Penitenciario correspondiente a la espera de la ejecución efectiva de la expulsión. Y para el caso de que, además, se hubiera estimado la solicitud de orden integral de protección se daría la siguiente situación: una resolución judicial impondría al extranjero una serie de obligaciones en relación a su hijo menor de edad (como la obligación de abonar una pensión alimenticia) y de derechos-deberes respecto del mismo (como todo lo relativo al ejercicio de la patria potestad o al régimen de visitas), y, a la vez, una resolución judicial le impondría una condena a una pena privativa de libertad, para el caso de conformidad, que sería sustituida por la expulsión del territorio nacional. Por tanto, estaríamos ante la paradoja de que el mismo órgano estatal que impone obligaciones al progenitor extranjero respecto de su hijo adopta otra decisión que impide, de facto, el cumplimiento de tales obligaciones. El mismo Estado, a través de un órgano jurisdiccional, pretende garantizar la protección del menor con medidas reguladoras de la relación paterno-filial y simultáneamente acuerda colocar al progenitor en una situación tal en la que tales medidas quedan vacías de cualquier contenido efectivo. Y es que difícilmente se podrá hacer frente al pago de una pensión alimenticia si se priva al obligado de su fuente de ingresos y más difícil aún será el desarrollo de un régimen de visitas si el progenitor es expulsado del territorio y se le impide volver a él durante el plazo legal. Esta situación paradójica no se dará si se opta por la no expulsión del extranjero, so pena de aceptar que se han de dictar resoluciones judiciales carentes de eficacia alguna.
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