La respuesta penal a los incendios.

Miguel Armenteros León. Fiscal (Categoría 3ª) de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Adscripción Permanente de Vigo.

1. Introducción :

Los incendios forestales constituyen una gran preocupación en nuestro país; verano tras verano asistimos impotentes a los devastadores efectos que los mismos tienen sobre nuestros recursos naturales, llegando incluso a acabar con vidas humanas. Así, el 16 de Julio de 2005, once personas perdieron la vida en el conocido como ?incendio de Guadalajara? el cual comenzó en la Cueva de los Casares cerca del parque natural del Alto Tajo. Esta desgracia, unida a los efectos devastadores del fuego en la naturaleza, tanto en el incendio de Guadalajara como en otros en diversos puntos de España, sobre todo en Galicia, han puesto de gran actualidad en el derecho penal el tema de los delitos de incendios. Trataré aquí de analizar los principales aspectos de los mismos desde un punto de vista teórico-práctico. Antes de ello, debemos tener en cuenta que la respuesta penal a los incendios es siempre una respuesta a posteriori y que por lo tanto difícilmente va a ser el remedio para este mal, aunque una efectiva aplicación de las penas previstas para estos tipos delictivos si podría contribuir con unos efectos de prevención tanto general como especial. La lucha contra los incendios debe ser abarcada desde un punto de vista multidisciplinar, siendo importante la normativa especial en materia de montes, medio ambiente, recursos naturales? y a efectos reparadores, la que se dicte en casos concretos como ocurre por ejemplo con el Real decreto Ley 11/2005 de 22 de Julio por el que se aprueban medidas urgentes en materia de incendios forestales.

Una de las más rápidas reacciones tras la desgracia de Guadalajara proviene de la Fiscalía General del Estado que ha dictado la Instrucción 9/2005 sobre la designación de Fiscales especialistas en materia de incendios forestales cuyo objetivo principal, según la misma manifiesta, es impulsar la posición activa del Ministerio Fiscal frente a la investigación de incendios forestales, junto a un adelanto provisional y parcial de la nueva organización que se perfila en el anteproyecto de reforma de la ley de Montes con la creación de secciones en materia de medio ambiente en las fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y en las Audiencia Provinciales.

2. Ubicación en nuestro Código penal.

El anterior código penal regulaba los delitos de incendio en el ámbito de los delitos contra la propiedad. Con un criterio más acertado nuestro código vigente, aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, regula los delitos de incendios en su título 17: ?Delitos contra la seguridad colectiva?, concretamente el capítulo segundo del mencionado título lleva la rúbrica?De los incendios? contando con un total de 8 artículos que se dividen en 5 secciones:

1-De los delitos de incendio

2-De los incendios forestales

3-De los incendios en zonas no forestales

4-De los incendios en bienes propios

5- Disposición Común.

En este estudio seguiremos, para una mejor comprensión y sistematización, este mismo esquema, pero antes es conveniente analizar aunque sea brevemente, los principales elementos generales, comunes a los delitos de incendios.

3. Elementos generales.

Bien jurídico Protegido:

Como hemos dicho anteriormente los delitos de incendio se encuadran en el ámbito de los delitos contra la seguridad colectiva, por ello desde un criterio estricto, cerrado y legalista, podemos considerar que el bien jurídico protegido por estos delitos es la colectividad y en concreto su seguridad. Sin embargo es evidente que hay que acoger un criterio mucho más amplio y entender que estamos ante delitos que afectan a diversos bienes jurídicos como son, además del mencionado, la vida y la integridad de las personas, el medio ambiente, los recursos naturales, la flora y la fauna y el patrimonio de las personas. Este carácter pluriofensivo de estos delitos ha sido reconocido por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (STS de 6 de Noviembre de 1984, 27 de Enero de 1992, 15 de Octubre de 1990, 6 de Marzo de 2002, entre otras.)

Sujeto Activo:

Puede serlo cualquier persona, en estos delitos no se prevén agravaciones específicas por la cualidad del autor como ocurre en otros casos cuando el culpable es, por ejemplo, autoridad o funcionario público. Quizás podría ser conveniente establecer agravaciones para los casos en que el autor del delito sea una persona que se dedica a custodiar los montes o a prevenir o extinguir los incendios a semejanza de lo que se hace en otros tipos delictivos.

Sujeto Pasivo:

El sujeto pasivo es la colectividad y en cada caso concreto las personas individualizadas que sufran daños físicos o patrimoniales derivados del incendio.

Conducta Típica:

Habrá que estar a cada tipo delictivo concreto que analizaremos a continuación, pero con carácter general, consistirá en prender o aplicar fuego a un determinado bien mueble o inmueble pudiéndose realizar con dolo directo, dolo eventual o de acuerdo con el artículo 358 del código penal mediante imprudencia grave. El problema puede surgir, como en muchos otros delitos, para deslindar el dolo eventual de la imprudencia grave, para lo que habrá que analizar todos los elementos concurrentes en el hecho y en la persona.

Este delito es susceptible de cometerse por omisión, así se ha admitido por el Tribunal Supremo, si bien esto ocurrirá en casos poco frecuentes. En sentencia de 26 de Marzo de 1994, el Tribunal Supremo entiende que no se puede hacer responsables penalmente a los jefes de servicios de extinción de incendios que habían delegado las funciones materiales de la extinción de forma correcta y reglamentada ya que en sus manos no estaba el poder acabar con el fuego y por ello no existía la posición de garante. Para que se pueda cometer este delito por omisión será imprescindible que se omita una cierta acción que, en caso de haberse producido, hubiera interrumpido la causalidad concurrente.

Respecto de la consumación, Luzón Cuesta nos recuerda que se viene entendiendo que se produce en el momento en que el fuego se comunica del medio incendiario al objeto que se desea incendiar. (*1)

4. De los delitos de incendio:

Dispone el artículo 351 del código penal:

?Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o la integridad física de las personas serán castigados con la pena de prisión de 10 a 20 años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este código?

La redacción vigente de este precepto se llevó a cabo por Ley Orgánica 7/2000, la cual añadió el último párrafo al mismo sin introducir modificación alguna en los anteriores.

Estamos aquí, como podemos ver, ante el tipo básico y general de los delitos de incendio, donde no se nos limita el ámbito espacial ni material, en el sentido de que la acción típica se puede llevar a cabo sobre cualquier tipo de bien ya se trate de muebles o inmuebles y en cualquier lugar. Este artículo lo que hace es castigar una única conducta pero prevé distintas consecuencias punitivas según el peligro que realmente se halla causado para la vida o integridad de las personas. Así si el peligro ha sido efectivo, patente y palpable, aplicaremos la pena más grave que puede llegar a los 20 años de prisión. Teniendo en cuenta esto se puede llegar a la conclusión, como analizaremos más adelante, de que las penas previstas para estos delitos son lo suficientemente graves en contra de lo que en la conciencia social se pueda pensar, otra cosa será la efectiva aplicación de las mismas en la práctica, sobre todo teniendo en cuenta las enormes dificultades de prueba inherentes a este tipo de delitos.

El segundo?escalón? en este artículo, estaría constituido por los incendios que provocando un peligro para la vida o integridad de las personas, realmente pueda llegarse a la conclusión de que las posibilidades de que el fuego llegase a causar un daño personal, aún existiendo, eran mínimas. Para estos casos se aplica la pena inferior en grado, esto es la pena irá de los 5 a los 10 años de prisión según la aplicación de las reglas del artículo 70 del código penal; teniendo siempre en cuenta que la rebaja en un grado es potestativa, no es algo imperativo para el órgano judicial y que evidentemente el mayor o menor peligro que un incendio pueda causar a las personas es un término difícil de interpretar, que salvo casos extremos, requerirá de una compleja y profunda valoración de todos lo elementos concurrentes.

El tercer supuesto que contempla este artículo es el del incendio que no comporte ningún tipo de peligro para las personas, en este caso habrá que acudir al artículo 266 del código donde se castigan los daños causados mediante incendio. Cambiamos pues de ubicación ya que nos trasladamos al título 13 del código, ?Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico?, lo cual es lógico al no ponerse en peligro la integridad de las personas.

Destacar finalmente que el artículo 351 no contiene, a diferencia de lo que ocurre con el 346.3, referente a los estragos, una previsión específica sobre el castigo por separado de los hechos en caso de producirse, además del riesgo, un resultado lesivo. Es por ello que habrá que estar a cada caso concreto para aplicar según proceda las normas relativas al concurso ideal o medial de delitos o bien las del concurso de normas (artículos 77 y 8 del código penal).

5-Incendios Forestales.

En esta sección del código nos encontramos con 4 artículos donde se recoge el tipo básico, varias agravaciones, un tipo atenuado, una excusa absolutoria y diversas medidas que el juez puede acordar una vez que se ha producido un incendio forestal.

Establece el artículo 352 que ?Los que incendiaren montes o masas forestales serán castigados con las penas de prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 18 meses.

Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose en todo caso la multa de 12 a 24 meses?

Estamos aquí pues ante un tipo más especial que el anterior, en la conducta del 351 no se especificaba el tipo de bien incendiado y en este caso si, debe tratarse siempre de zonas forestales. Para que se aplique este artículo sin complementarlo con ningún otro se requiere que se prenda fuego a masas de vegetación forestal sin poner en peligro la vida o integridad de las personas (en otro caso acudiríamos al 351), sin que concurra ninguno de los elementos del artículo 353 que veremos a continuación y asimismo se exige que el fuego se propague de forma efectiva ya que si no ocurre así será de aplicación el artículo 354.

La pena prevista se aplicará en su mitad superior, es decir que la pena irá de 3 a 5 años, si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 353.1; estas son:

1º que afecte a una superficie de considerable importancia.

2ª que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.

3º que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a algún espacio natural protegido.

4º en todo caso cuando se produzca grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.

El número 2 de este mismo artículo añade que también se aplicará esa misma pena cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.

Podemos dividir estos subtipos en los que tienen carácter objetivo y los de naturaleza subjetiva; todos los del primer apartado del artículo tienen carácter objetivo porque atienden al resultado causado o al tipo de suelo afectado, estos plantean evidentes problemas al contener elementos normativos culturales o sociales que requieren de una concreta valoración. Más precisa resulta la agravación atendiendo a que afecte a un espacio natural protegido ya que en este caso deberá existir alguna previsión normativa que así lo declare expresamente ya sea de ámbito estatal, autonómico o local.

El apartado segundo tiene en cuenta en cambio, el ánimo, la intención con la que el autor del delito actúa. El mismo deberá buscar un beneficio económico con el incendio; este puede ser de cualquier tipo siempre que tenga esa naturaleza patrimonial ya sea buscada de forma directa o indirecta.

El artículo 354.1 establece ?El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos será castigado con la pena de prisión de 3 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses?

Este artículo prevé una conducta que podemos considerar que se encuentra a medio camino entre la tentativa y la consumación plena del delito. En caso de que el fuego no llegue a prender los montes o masas forestales estaremos ante un supuesto de tentativa que se castigará con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 352 del código penal, si el fuego prende, pero no se propaga entonces se castiga con la pena del 354 y si el fuego prende y se propaga se aplicará la pena del 352 o del 353 según los casos. Pero incluso en el caso de tentativa se podrá aplicar el subtipo agravado del 353, pero solo el del número 2, esto es, solo el relativo al ánimo del beneficio económico ya que los subtipos del apartado 1 exigen un determinado resultado que en caso de tentativa es imposible que exista.

El número 2 del artículo 354 configura una excusa absolutoria al establecer: ?la conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.?

Se está aquí premiando una especia de arrepentimiento que surge de repente en el que tenía inicialmente intención de causar un incendio. En este caso la no propagación del fuego se tiene que deber a una efectiva y expresa actuación del mismo ya que si el incendio no se propaga simplemente por razones de azar o por la intervención de otras personas no se podrá aplicar la excusa absolutoria.

Termina la Sección dedicada a los incendios forestales estableciendo unas medidas que el Juez puede acordar una vez que se ha producido un incendio: ?En todos los casos previstos en esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta 30 años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio?

Con estas medidas se trata de evitar que los autores de los incendios, además de causar todos los efectos devastadores de los mismos, puedan obtener beneficio de ello, ya que en muchos casos los mismos se causan por determinados intereses urbanísticos o para obtener otros beneficios patrimoniales como pueden ser indemnizaciones, cobro de seguros…

Estas medidas solo son aplicables de forma estricta a los incendios forestales y solo a los causados de forma dolosa, no a los imprudentes.

6 -Incendios no forestales.

Un solo artículo tipifica este tipo de incendios, estableciendo penas inferiores a las previstas para los incendios forestales.

Artículo 356:?El que incendiare zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio natural, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses?

Los requisitos de este artículo son pues los siguientes:

1. que se prenda fuego a vegetación no forestal, quedan pues excluidos cualesquiera otros bienes.

2. que no se cause peligro para la vida o integridad de las personas

que se perjudique gravemente el medio natural.
Respecto al grave perjuicio para el medio natural nos encontramos de nuevo con conceptos normativos no siempre fáciles de delimitar, lo que está claro es que no basta con que se produzca riesgo o peligro para este medio, sino que ha de producirse un perjuicio efectivo y este además ha de poder calificarse como grave.

7 -Incendios en bienes propios.

En esta sección, la cuarta de este capítulo, se contiene como en el caso anterior, un solo artículo, el 357, donde se recogen cuatro supuestos en que se castiga al incendiario de bienes propios, estos son:

1. si tuviere propósito de defraudar o perjudicar a terceros.

2. si hubiere causado defraudación o perjuicio

3. existiese peligro de propagación a arbolado, plantío o edificio ajeno.

4. hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los

bosques o los espacios naturales.

La pena prevista en este artículo es de prisión de 1 a 4 años.

Se ha admitido por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en diversas ocasiones la compatibilidad de este delito con el de la estafa (14-3-91 o 5-06-1991) pero diversos juristas como Luzón Cuesta (*2) o Bajo Fernández (*3), vienen entendiendo que es preferible la aplicación del principio de alternatividad castigando solo la infracción más grave.

8-Incendio Imprudente:

Termina la regulación de nuestro código penal referida a los incendios con el artículo 358, que es una disposición común aplicable para todos los delitos de incendio. Este precepto establece: ?El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores será castigado con la pena inferior en grado a las respectivamente previstas para cada supuesto?

Los incendios causados por imprudencia son muy numerosos en la práctica siendo esencial una labor intensa de concienciación y prevención social. Si el incendio se causa por imprudencia leve no será una conducta típica, sin embargo puede ocurrir que un incendio por imprudencia leve cause la muerte a una persona o le cause una lesión constitutiva de delito en cuyo caso no habría delito de incendio, pero si falta contra las personas del artículo 621.1 o 622.2 del código penal según los casos, es decir una falta de homicidio o de lesiones por imprudencia leve.

La posibilidad de cometer un delito de incendios por imprudencia aparecía ya prevista en el artículo 556 del código penal anterior. Para estos casos habrá que tener en cuenta toda la doctrina que nuestro Tribunal Supremo ha venido elaborando respecto de la anteriormente denominada como imprudencia temeraria, recordando que esta supone la omisión de los más elementales deberes de cuidado y que en el caso de estos delitos será importante el comprobar si los presuntos autores del incendio tomaron las precauciones necesarias que exige una actividad tan delicada como la manipulación del fuego, habrá que analizar el lugar dónde se realizó el fuego, las condiciones climáticas y todos los factores concurrentes, siendo importante valorar el hecho de si estaba o no permitido hacer fuego en ese sitio, si esto era conocido por los sujetos y si habían recibido previos avisos del riesgo que el hacer fuego en una determinada zona comportaba .

9-Perspectiva procesal:

Los delitos de incendios, según los casos, pueden llegar a tramitare por tres procedimientos distintos; el procedimiento abreviado, el ordinario y el procedimiento previsto en la Ley del Jurado (*4)

El tipo general de incendio previsto en el artículo 351 se tramitará por el procedimiento ordinario ya que la pena prevista es de 10 a 20 años, superando pues ampliamente los 9 años que se prevén como límite para pasar del abreviado al ordinario en nuestra Ley de Enjuiciamiento criminal. También cuando se aprecie inicialmente la menor entidad del peligro para las personas se deberá acudir al procedimiento ordinario ya que la pena inferior en grado iría de 5 a 10 años y por tanto también superaría los 9; ahora bien incluso aunque la pena no superase los 9 años lo correcto será incoar sumario ya que es potestativa la imposición de la pena inferior en grado para el Juez.

En el caso de que esté claro desde un principio que no ha habido ningún tipo de peligro para la vida o integridad de las personas entonces si habrá que acudir al procedimiento abreviado ya que el artículo 351 remite al 266 y éste la máxima pena que prevé no supera los 9 años de prisión.

En cuanto a los incendios forestales de los artículos 352 a 354 del código penal, el procedimiento a tramitar será el del Tribunal del Jurado según lo dispuesto en el artículo 1.e en relación con el 2.e de la Ley que regula este procedimiento.

En este caso no importan las penas a imponer, solo por el hecho de que se trate de un incendio forestal habrá que acudir a este procedimiento. Asimismo aplicando las normas del artículo 5 de esta Ley, tampoco importa el grado de ejecución o de participación en el delito para que la competencia se atribuya al Tribunal del Jurado, eso si, ha de tratarse de delitos dolosos, no imprudentes.

Respecto a los incendios no forestales y a los incendios en bienes propios su tramitación será siempre la del procedimiento abreviado atendiendo a las penas a imponer.

Respecto a los incendios imprudentes, habrá que ponerlos en relación con cada tipo concreto de delito de incendio. En este caso, como ya hemos dicho antes, nunca se acudirá al procedimiento del Jurado aunque se trate de un incendio forestal; el procedimiento será el abreviado o el ordinario según las reglas generales de determinación de la competencia atendiendo a las penas a imponer.

Destacar finalmente que parece realmente difícil que se pueda aplicar a los delitos de incendio la tramitación prevista en nuestra ley procesal penal para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos aún en los casos en que la pena lo permita, ya que se trata de que la instrucción sea sencilla y en estos delitos obviamente no lo es.

10-Conclusión:

Vista la regulación que nuestro código penal prevé para los delitos de incendios, entiendo que el grave problema de los mismos, no encontraría solución en una reforma penal agravando las penas o modificando las conductas. Las penas son lo suficientemente duras; prueba de ello es que a la persona culpable de un incendio que comporte un evidente riesgo para la vida o integridad de las personas se le puede castigar con pena de prisión 5 años superior a la prevista para el responsable de un delito de homicidio e incluso se le puede castigar con la misma pena que al autor de un asesinato.

Si podría ser útil a mi juicio, añadir la ya mencionada agravación para las personas que se dediquen a labores de custodia, vigilancia o protección de montes, o a extinguir los incendios cuando se prevalgan de sus funciones para cometer el delito( en la práctica ya se conoce más de un caso) y también se podría añadir una cláusula que disminuyese la pena para el que habiendo participado en connivencia con otras personas en delitos de incendios lo confiese a las autoridades colaborando con estas para evitar nuevos incendios o para capturar a los responsables, es decir algo semejante a lo previsto para el tráfico de drogas o para el terrorismo.

En definitiva, una intensa concienciación social y prevención, unida a una buena investigación con suficientes medios y de forma coordinada entre autoridades judiciales, fiscales y policiales, es lo que hace falta para conseguir avanzar en la lucha contra los incendios, los cuales en su gran mayoría tiene detrás, de forma intencionada o imprudente, la mano del hombre.

NOTAS:

*1.José María Luzón Cuesta: Compendio de derecho Penal. Parte especial. Madrid 2001

*2.José María Luzón Cuesta: Compendio de derecho Penal. Parte especial. Madrid 2001

*3. Bajo Fernández, M.: Manual de Derecho Penal. Parte especial. Madrid 1989.

*4. Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo.