Autora: Encarnación La Spina. Licenciada en Derecho y becaria de investigación del Programa de Formación del Profesorado Universitario del Ministerio de Educación y Ciencia por la Universitat de València.
SUMARIO: I. Consideraciones previas: La nacionalidad como derecho constitucional. II. Problemática de la nacionalidad antes y después de la Constitución de 1978 y los derechos en juego. III. Nacionalidad y ciudadanía europea: crítica a las restricciones y los agravios contrarios a los principios constitucionales. IV. Consideraciones finales: hipótesis y propuestas.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS: LA NACIONALIDAD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.
1. Enfoque del trabajo y breve alusión al concepto de nacionalidad.
Tradicionalmente, el término nacionalidad ha sido objeto de múltiples aproximaciones, en cierto modo impulsadas por el debate existente acerca de la naturaleza jurídica (privada o pública) del derecho a la nacionalidad. Trasladados a nuestros días, aunque en algún momento se ha llegado a decir que la polémica sobre la naturaleza jurídica pública o privada de esta institución carece en buena medida de relevancia práctica, el estudio que abordaré al respecto es un ejemplo claro de que esto no es así. Ahora bien, a pesar de la variedad de definiciones doctrinales en este ámbito , unas con mención expresa a la dimensión sociológica de la nacionalidad y otras bajo una dimensión jurídica y política, en nuestro ordenamiento, el mismo término sirve para referirse a ambas acepciones; por lo que sería correcto definirla como la pertenencia jurídica de una persona a la población que constituye un Estado, debiendo ser entendida como un vínculo que liga al individuo con una determinada organización política de estructura estatal.
En realidad, la complejidad del concepto técnico jurídico de nacionalidad se deriva de la diversidad de intereses en juego: interés de la persona o personas implicadas en una relación jurídica determinada, interés del ordenamiento jurídico estatal, e interés del orden internacional protector del derecho humano a la nacionalidad. En estas coordenadas, el análisis de la nacionalidad como aspecto consustancial a uno de los elementos clásicos del Estado (Nación o pueblo), resulta insoslayable desde el Derecho Constitucional, enfoque desde el que se elabora el presenta trabajo.
2. Disquisición sobre su naturaleza jurídica.
Resulta común en la doctrina aludir a la doble naturaleza pública y privada de la nacionalidad, considerándola como un status del individuo, o entendiéndola como una relación entre el individuo y el Estado. Según la primera, cuyo representante más egregio sería Federico de Castro, el derecho a la nacionalidad sería Derecho Privado en la medida en que toma como punto de partida la noción de status civitatis del Derecho Romano. Se entiende la nacionalidad como un elemento fundamental de la capacidad jurídica del individuo cuyo desarrollo ha sido llevado a cabo fundamentalmente por el Derecho Civil, al tratarse de un estado civil básico, pues atribuye una plenitud de derechos civiles a quien la ostenta y, por consiguiente, determina los demás estados de la persona en un ordenamiento jurídico concreto.
En cambio, según una segunda teoría, que parte de la doctrina clásica del Estado, la determinación de quiénes formen parte del pueblo se opera con arreglo al criterio de la nacionalidad española, por lo que la cuestión correspondería sin duda al Derecho Público. Por tanto, la calificación jurídico pública resulta innegable, toda vez que su centro de gravedad descansa en la determinación jurídica de la cualidad de miembro de tal comunidad y es el Estado quien establece los criterios para extender tal cualidad, es decir, transforma a los individuos en elementos integrantes de su soberanía.
De todo lo expuesto, no cabe lugar a duda acerca de la clara naturaleza jurídico-pública del Derecho a la nacionalidad, y ello debido a varias consideraciones. En primer lugar, aunque la nacionalidad se halle regulada en el Código Civil no es menos cierto que lo está con carácter superior en la Constitución; además, la jurisdicción competente para conocer de los problemas de la nacionalidad no es necesariamente la civil, tal y como ha puesto de manifiesto la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de Octubre de 1998 . A estos argumentos se puede añadir otro más relevante, si cabe: el status civitatis se encuentra determinado, precisamente por la Constitución, no por el Derecho Civil, y de la misma forma que antes el Derecho Civil estudiaba ciertos derechos llamados de la personalidad como algo propio (derechos al honor, a la intimidad) ahora no se pone en duda que su examen reviste una naturaleza jurídico-constitucional.
En realidad, esta doble naturaleza del Derecho de la nacionalidad cuya discusión en el Derecho comparado es puramente académica, ofrece aún serios problemas en el Derecho español, pues su sede legal fundamental ha sido y sigue siendo el Código Civil. Esta circunstancia, es fruto de una reliquia histórica. No olvidemos que la consagración civilista de estos asuntos se ha efectuado fundamentalmente en una época, el franquismo, en la que no había Constitución formal, y que el Código Civil hacía las veces de la misma . Pero no es una circunstancia pasada, sino que dicha sede ha condicionado el tratamiento de los problemas desde una óptica eminentemente privatista que ha creado importantes distorsiones y contrariedades en la aplicación de determinados preceptos de ese cuerpo legal en relación con los preceptos constitucionales.
3. Tratamiento jurídico en textos constitucionales e internacionales.
La Constitución española, abandonando una larga tradición de constitucionalización de ese derecho se limita a establecer en su artículo 11.1 CE que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. No obstante, en principio, por el hecho de que no aparezca regulada en la Constitución sino en leyes civiles, no significa en absoluto que prime su carácter privado sobre el público, ya que el carácter público o privado no deriva en absoluto del lugar de su tratamiento jurídico.
Por tanto, se podría hablar de un claro proceso de desconstitucionalización de la nacionalidad que es acorde a las modernas corrientes constitucionales . Sobre esta cuestión se pronuncia Óscar Alzaga Villaamil: ?queremos desconstitucionalizar, dejar al margen de la rigidez constitucional, un tema vinculado a materias variantes. En definitiva, desde una óptica eminentemente privatista?. Obviamente, esta desconstitucionalización radica en un deseo de ruptura con la tradición del constitucionalismo español, pero también y en mayor medida señala uno de los rasgos más característicos de nuestro texto constitucional: ?la rigidez? como sinónimo de permanencia en el tiempo, paradójicamente contraria a la nacionalidad si se entiende como estado civil.
En definitiva, la disciplina de la nacionalidad en la Constitución de 1978 sigue ocupando un lugar de privilegio, el Título I ?De los derechos y libertades fundamentales?; aunque cabe analizar si ese lugar es más aparente que real, ya que su razón de ser a juicio de un sector de la doctrina, no es otra que delimitar el presupuesto subjetivo para el ejercicio de tales derechos y libertades públicas al tratarse de una simple cualidad del individuo.
Por este motivo, no sería desacertado plantearse el interrogante de la existencia de un derecho fundamental a la nacionalidad, o cuanto menos la exigencia de un tratamiento próximo de la nacionalidad a los derechos y libertades fundamentales. En efecto, cobra fuerza creciente la opinión positiva sobre la existencia de un derecho fundamental a la nacionalidad, sobre todo si tomamos como marco referente la Declaración de Derechos Humanos, singularmente el artículo 15, que se configura como criterio hermenéutico de las normas relativas a los derechos fundamentales por vía del artículo 10.2 CE.
Ahora bien, hay que precisar que la circunstancia de que un derecho esté comprendido en la Declaración no significa eo ipso que sea un derecho fundamental de los reconocidos y garantizados como tales en el ordenamiento español. Pero si esto fuera así da pie a lamentar que el ordenamiento español no haya aprovechado la vía del artículo 10.2 de la CE para proyectar la directriz interpretativa del artículo 15 de la Declaración Universal, consagrándolo inequívocamente como un derecho humano inherente a la persona desde el nacimiento.
En todo caso, ese punto de partida constituido por el citado artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sienta tres postulados fundamentales. El primero, que toda persona tiene derecho a su nacionalidad; en segundo término, que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad; y, por último, que todo individuo tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Sin embargo, no es el único precepto del género; también en diversos instrumentos jurídicos internacionales se afirma que la cualidad de nacional es un derecho inherente a toda persona. La primera en el tiempo es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá en marzo de 1948 . Aunque debe reconocerse que la positivización de estos postulados es bastante limitada, con excepción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que contiene una referencia a la nacionalidad en el párrafo 3º, de su artículo 24 . Por consiguiente, a la luz, sobre todo, del contenido de la Declaración Universal de 1948 y del Pacto de 1966, puede colegirse que todo ser humano, desde su nacimiento, tiene derecho a una nacionalidad por tratarse de algo fundamental para el desenvolvimiento de su vida familiar y personal.
En definitiva, una vez hecho este paréntesis en la normativa internacional de derechos humanos, cabe concluir que el derecho a una nacionalidad, aunque no sea una condición absoluta, es al menos una condición esencial en la esfera de la libertad jurídica y de la seguridad material de la persona humana. Por ello, dada su importancia, ocupa un lugar preferente, al ser indispensable tanto para la protección de los derechos humanos como para el desarrollo con garantías del ideal de ser humano libre.
4. ¿Existe un derecho fundamental a la nacionalidad?
De entrada, para otorgar la calificación de derecho fundamental a la nacionalidad, se debe esclarecer un punto básico, a saber, de qué concepto de derecho fundamental partimos. Cabalmente, más allá de las disquisiciones doctrinales acerca de la noción de derecho fundamental, lo bien cierto es que la nacionalidad es una situación jurídica fundamental, o como ha señalado Federico de Castro, estado civil ?básico?. Por ende, hay una clara voluntad de diferenciarlo de los demás estados civiles, y no por ello deja de ser tutelable de un modo consecuente como una eventual violación de un derecho fundamental, ya que su negación como mínimo comporta la de un derecho fundamental ex artículo 23 CE: ius activae civitatis.
Así pues, sin perjuicio de las diversas nociones de derecho fundamental, ello no ha apartado absolutamente de la regulación de los derechos fundamentales a la nacionalidad, al ser el presupuesto jurídico más significativo y premisa del ejercicio de buena parte de los derechos fundamentales, en especial la posibilidad de participación en los asuntos públicos o acceso a la Administración Pública.
Al hilo de lo anterior, se debe dilucidar un punto de extraordinaria importancia: el relativo a la referencia del artículo 11.1 CE a la ley, esto es, si se puede encuadrar en las llamadas orgánicas del artículo 81.1 CE. Ya que, si se contempla tal figura en nuestro ordenamiento para materias de gran importancia, no hay duda que determinar quienes son españoles lo es.
El artículo 81 CE dice que serán leyes orgánicas, entre otras, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales. Si se acepta que en cierta medida existe un derecho fundamental a la nacionalidad, como presupuesto subjetivo necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales, no hay ninguna duda acerca del carácter orgánico de la norma que debe desarrollarlo. Además, sirve de refuerzo a esta argumentación lo dispuesto en el artículo 15 de la Declaración de Derechos Humanos, pieza interpretativa de la Constitución por imperio del referido artículo 10.2. Por consiguiente, no es descabellado entender que la nacionalidad ocupe un lugar intermedio entre la rígida Constitución y las leyes ordinarias, y que la formación y extinción del vínculo nacional se inserte perfectamente dentro del tenor literal del artículo 81.1 cuando habla del desarrollo de derechos fundamentales.
5. Análisis del artículo 11.2 CE: configuración de un posible derecho fundamental.
La Constitución, en este precepto ha consagrado como prohibición absoluta la privación de la nacionalidad a los españoles de origen; de este modo, sigue la estela del artículo 15.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el matiz de ser, si cabe, más estricta la Carta Magna española al no hacer ni siquiera referencia a la arbitrariedad de su privación.
Siguiendo la línea anterior, sobre la cuestión de la hipotética existencia de un derecho a la nacionalidad, y su discutido rango constitucional, afirmar en principio que este precepto en su párrafo segundo configura indirectamente un derecho por vía de prohibición, no podría descartarse inmediatamente. Esta reconsideración trae causa fundamentalmente del hecho de que una vez analizadas las teorías que abogan por una naturaleza privada o pública de la nacionalidad, un elemento común y no objeto de discordia es dotarlo tanto desde una línea privatista como publicista, del rango de ?básico? con respecto a los otros estados civiles, o de situación jurídica fundamental. Es decir, en la nacionalidad están presentes y latentes las notas de la peculiaridad, esencialidad o la calidad de base habilitante. En definitiva, se convierte en el leit motiv de una serie de derechos y libertades y deberes fundamentales.
Una vez extraído este elemento común de una naturaleza jurídica tan excesivamente discutida, no es contrario a la misma aproximarse a la nacionalidad en su vertiente de derecho constitucionalmente existente, y ello desde una perspectiva crítica, ya que: de la lectura conjunta del artículo 11 CE y el artículo 10.2 de la Constitución es evidente que, aunque de forma excluyente, a un grupo reducido de individuos de origen se les reconoce un derecho a la nacionalidad española, de la que se prohíbe su privación arbitraria.
Indudablemente, si el sentido o la finalidad del precepto no fuera el reconocimiento de un derecho ?absoluto? no hubiera sido necesario incluir tal prohibición y, por tanto, el legislador hubiera podido prescindir de la misma. Pero no lo hace, sino que la dirige a un destinatario muy importante para su regulación, precisamente el legislador.
En esta línea, he aquí un límite constitucional a efectos de su regulación, si bien exclusivamente extensible a los nacionales originarios. Sin embargo, este límite no está exento de críticas, por la imposibilidad de definir de forma plausible el concepto de nacional de origen , o cuanto menos de forma coherente con la legislación, especialmente a partir de la Ley 51/1982 y sus posteriores reformas que a continuación estudiaremos.
Por lo demás, en mi opinión, el reconocimiento constitucional debe ser pleno y continuista respecto a la tradición constitucional imperante con anterioridad a la Constitución de 1978. No discuto la opinión de Óscar Alzaga acerca de la necesidad de desconstitucionalización de la nacionalidad, pero este proceso se ha derivado a día de hoy en una relegación y olvido de dicha situación jurídica fundamental en la escala del ejercicio de derechos fundamentales y libertades, al igual que el desarrollo normativo de su contenido. Así las cosas, es necesario que se produzca un proceso inverso, posiblemente tras una reforma constitucional, en el que la nacionalidad como tal vuelva a ocupar el lugar que le corresponda y la consideración exigida, de la que actualmente ha sido desposeída.
II. PROBLEM??TICA DE LA NACIONALIDAD ANTES Y DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978.
1. Las reformas anteriores a la Constitución de 1978.
Las sucesivas constituciones españolas han regulado con mayor o menor extensión el régimen de la nacionalidad, desde la de Cádiz de 1812 hasta la Constitución de 1931 . Sus preceptos eran un complemento importante del régimen previsto en el Código Civil al poner el acento en la dimensión publicista de la nacionalidad. Así, la Constitución de Cádiz destaca por una regulación ex novo en su artículo 5,º al determinar las fórmulas de atribución y de adquisición de la nacionalidad española, al igual que lo harían los textos constitucionales de 1845, 1869 y 1876. La Constitución republicana de 1931, por su parte, proyectaba una serie de objetivos de política legislativa que intentaban aumentar el ámbito de la población española, incluyendo la doble nacionalidad y eliminando las discriminaciones por razón de sexo que contenía el Código Civil. Tras el paréntesis republicano, la dispersión normativa de los preceptos sobre nacionalidad española fue en aumento, y puso en evidencia una necesidad imperiosa de reformar, en 1954 y en 1975, los preceptos del Código Civil en sede de nacionalidad, con objeto de reforzar el principio de unidad jurídica de la familia y la intervención del principio de ius soli.
Pese a lo sustancial de la modificación practicada, los inconvenientes tradicionales de la reglamentación española subsistieron, y aumentaron la dispersión normativa y el protagonismo de la Dirección General de Registros y Notariado en la aplicación e interpretación de las normas. En cambio, la máxima fundamental de estas dos reformas anteriores a la entrada en vigor de la Constitución consistía en que el matrimonio por sí solo no modificara la nacionalidad de los cónyuges, en un intento de equiparar al hombre y a la mujer en esta materia. Claramente, dicho intento resulta fallido, puesto que la reforma de 2 de mayo de 1975, al igual que la anterior, considera que son españoles los hijos de padre español, así como los hijos de madre española aunque el padre sea extranjero cuando no sigan la nacionalidad del padre, es decir, establece una preferencia por la atribución de la nacionalidad paterna a los hijos.
Por tanto, se determinó que la filiación de la madre española sólo pudiera operar con carácter subsidiario y condicionado, cuando el Estado de la nacionalidad del padre extranjero no atribuyese al hijo su nacionalidad desde el nacimiento, poniendo en evidencia así que en los supuestos de hijo con progenitores de distinta nacionalidad, la posición del padre español no era igual a la de la madre española por lo que respecta a la atribución de su nacionalidad al hijo. Este extremo debe ser destacado en este momento, puesto que constituye una de las mayores zonas de penumbra del régimen español actual de nacionalidad, zona a la que pretende poner luz modestamente la presente contribución.
2. La reformas de la nacionalidad a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.
A) La deficiente técnica legislativa empleada.
A pesar de las anteriores reformas, la nacionalidad no sería objeto de una reforma trascendental hasta llegados los años 1978 a 1983. Dicha reforma se realizó en tres momentos distintos: el primero coincidente con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, y en particular con carácter directo su art. 11, y con carácter indirecto los artículos 12, 32, 39 y 42; el segundo consecuencia de la modificación parcial de los artículos 17 a 26 del Código Civil, por la Ley 51/1982 de 13 de julio; y, en tercer lugar, en función de una serie de criterios orientadores respecto de la normativa legal emanados de la Dirección General de Registros y del Notariado, cuya pieza maestra es su Instrucción de 16 de mayo de 1983. En síntesis, la reforma se limita a adaptar los preceptos de la nacionalidad a los postulados constitucionales sin reformarlos en profundidad, y manteniendo así una total falta de sensibilidad respecto a las consecuencias sociales que entraña una reglamentación delimitadora con remisión genérica a la ley.
La Constitución de 1978 comporta una importante innovación respecto de la anterior legislación, ya que por medio de la técnica de remisión a la ley deja bien claro que la nacionalidad es una materia regulada por la ley en el Derecho español, quedando excluida del ámbito de la potestad reglamentaria. Pero deja en el aire la cuestión de si su regulación debe ser objeto de ley orgánica u ordinaria, cuestión apuntada anteriormente, y muestra cierta ambigüedad en su naturaleza.
Por estas razones, pese a su carácter innovador por su alto grado de desconstitucionalización, pero con importante déficit en la técnica legislativa empleada, ha sido y continúa siendo criticable la iniciativa del Gobierno de turno de someter a las Cortes durante la I legislatura un Proyecto de ley de reforma de los artículos 17 a 26 del Código Civil con el propósito de adecuar este Cuerpo legal al texto constitucional en vigor desde 1978. A la luz de los debates parlamentarios que dieron pie a esta reforma, se puede destacar la escasa atención que la casi totalidad de los grupos parlamentarios prestaron a esta modificación legislativa, reflejada en que ningún grupo parlamentario presentara enmiendas a la totalidad ni textos alternativos . Además, destaca la inexistente visión global del alcance de la reforma que en ese momento se estaba realizando, pese a que el derecho a la nacionalidad es un mecanismo global y que su ampliación en un sector puede afectar o incluso restringir a otro.
Un examen de la técnica legislativa empleada por el legislador muestra que el desarrollo de la Constitución en ese ámbito es deficiente e incompleto y que no soluciona un periodo transitorio de vacío legal, ya que a la entrada en vigor de la Constitución, la normativa legal en materia de nacionalidad seguía siendo un bloque regulador que mantenía la discriminación entre el hombre y la mujer, pese a la existencia de un principio constitucional de plena igualdad del hombre y mujer (artículo 14 CE). Obviamente, con el procedimiento empleado por el legislador español se sacrifica en suma la real autonomía del Derecho de la nacionalidad por falta de un cauce formal de regulación adecuado y, lo que es más grave, se cuestiona el ejercicio de un derecho fundamental de los españoles por insuficiencia intrínseca de la ordenación legal. Esta situación, si cabe, aún se ve mayormente agravada por la interpretación realizada por la Dirección General de Registros y del Notariado, que en su afán de dictar una disposición aclaratoria e interpretativa ha alterado sustancialmente a través de una determinada línea exegética no sólo los artículos 17 a 26 del Código Civil sino incluso el alcance del artículo 11 de la Constitución.
B) Los principios y derechos constitucionales afectados.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, hay que detenerse en los derechos y los principios constitucionales que entran en juego. En especial modo, el principio constitucional a la igualdad que, resultado de la reforma, ha propiciado la extensión de la nacionalidad española de origen a los nacidos tanto de padre como de madre española, pero sólo aparentemente, al no determinarse cuándo debe surtir efectos la previsión del ius sanguinis materno. Son básicamente cuestiones de derecho transitorio las que han dado lugar a mayores debates y dos posturas doctrinales diversas, pero su trasfondo va más allá y alcanza a la Constitución y los derechos y principios reconocidos en ella.
Por una parte, los argumentos giran en torno a la irretroactividad de la ley, en ausencia de una disposición transitoria expresa, sobre la base del artículo 2.3 del C.C., y por considerar muy discutible la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del C.C. ?ya que dar eficacia retroactiva a aquella norma supondría que personas que, sin duda no eran españolas en el momento de su nacimiento se convertirían en españoles de origen, y esto es consagrar una ficción legal que sin declaración expresa del legislador es muy aventurada hacer, al considerar la nacionalidad como un estado civil más que un derecho?. Por otra parte, los argumentos a favor de la retroactividad de la Ley 51/1982, que comparto, atienden a una visión más global de la nacionalidad y por ende de todos los componentes que configuran el sistema jurídico español. Así, debe tenerse en cuenta que para rebatir el argumento de la irretroactividad de la ley, cabe apuntar el alcance del artículo 9.3 de la Constitución, que declara solamente respecto de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales la irretroactividad, es decir el campo penal y el Derecho administrativo sancionador.
Obviamente, dentro de estos dos ámbitos no se integra la nacionalidad tipificada en su artículo 11 y, es más, en todo caso carece el artículo 17.1 del C.C. del genérico sentido desfavorable o restrictivo que informa el contenido del artículo 9.3 CE . Por añadidura, la primera postura resulta discutible, al pasar por alto el hecho de que en la legislación civil existen varios grados de retroactividad de las leyes (incluso se prevé la retroactividad tácita), al no exigirse una declaración expresa del legislador en tal sentido. Esta circunstancia, en la práctica quedó en evidencia por la pronta inclusión de una disposición transitoria en la reforma posterior de 1990. La invocación del principio de irretroactividad, siempre acorde a lo dispuesto en el 9.3 de la Constitución bajo lectura conjunta con el artículo 2.3 del C.C., no debe ni puede presentarse como una defensa de la inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico, sino que ha de buscarse un entendimiento adecuado a la ley del lugar y del tiempo en que se desarrolla . En principio, resulta aventurado, tanto consagrar una ficción legal a favor de los hijos de madre española y padre extranjero nacidos entre el momento de entrada en vigor de la Constitución española y la ley de reforma, como no hacerlo.
Bajo mi punto de vista, si cabe y es factible una ficción legal, es durante la minoría de edad hasta los dieciséis años, pero produce efectos distintos. De este modo, el hijo de madre española nacido con posterioridad a la reforma puede optar por una de las dos nacionalidades que tiene atendiendo a su propia voluntad, sin ningún tipo de imposición. Mientras que los hijos de madre española, nacidos antes de la reforma legislativa, no pueden elegir u optar, sino someterse a renuncia forzosa de la nacionalidad extranjera que desde el nacimiento ostentan exclusivamente. En un caso y otro, pese a ser supuestos de nacionales originarios, los nacidos antes de la reforma sólo pueden adquirir ex novo y por tanto son privados de su nacionalidad de origen por una cuestión meramente temporal, por no nacer en el momento oportuno o más favorable a su derecho. En cambio, los nacidos con posterioridad pueden elegir entre las dos nacionalidades que ostentan y, a diferencia de los primeros, no pueden ser privados arbitrariamente de la nacionalidad española, sino sólo por renuncia expresa.
No obstante, el problema más grave, sobre el que guarda silencio la Instrucción y sobre el que ha llamado la atención la doctrina, es el de la posible entrada en escena del actual artículo 17.1.a) C.C. respecto de la madre española, a partir del momento mismo de entrada en vigor de la Constitución, por la eficacia inmediata y derogatoria de ésta en cuanto a normas anteriores anticonstitucionales, al ser una discriminación en perjuicio de la madre prohibida a su vez por el artículo 14 CE. En efecto, los argumentos contrarios a la retroactividad de la transmisión materna, se basaban en el hecho de que la atribución retroactiva de la nacionalidad española podía perjudicar a la nacionalidad extranjera que pudiera ostentar el interesado. Pero la debilidad de este argumento era patente desde el principio, ya que a mi juicio el enfoque correcto no debe partir de la determinación del derecho del niño a la nacionalidad de la madre, para oponerlo a la nacionalidad extranjera, de la que sorprendentemente se califica de derecho, cuando la Dirección de Registros y del Notariado, le negaba tal calificativo relegándole a un simple estado civil de la persona. En verdad, la discriminación se debería predicar del derecho de la madre a la transmisión de su ciudadanía en el mismo plano de igualdad que los varones, sean españoles o, en mayor medida, siendo extranjeros. Y siguiendo la línea anterior de crítica, este derecho lo tendrían garantizado las madres, con o sin cambios en el Código Civil, desde la entrada en vigor de la Constitución, a la luz de sus artículos 32, 39 y 14.
Ahora bien, aunque la Ley de 1990 ha tratado de llegar a una solución intermedia, por vía de la disposición transitoria segunda, sigue siendo latente el empecinamiento que desde la reforma de 1982 se viene manteniendo en torno a la retroactividad. Estos argumentos siguen vigentes y recobran fuerza en el momento en que los interesados nacidos después de la entrada en vigor de la Constitución, quieran hacer valer legítimamente su nacionalidad por esta vía. Actualmente las posibilidades que ofrece la legislación para la recuperación de la nacionalidad de aquellos que no adquirieron la nacionalidad española de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 51/1982 son nulas. De hecho, el artículo 26 C.C. tras la redacción dada por la Ley 36/2002, sólo contempla una posibilidad de recuperación sin renuncia a la nacionalidad anterior, en los supuestos de pérdida la nacionalidad. Evidentemente la no aplicación retroactiva de la Ley 51/1982 no permite que exista un supuesto de pérdida de la nacionalidad, porque nunca se ha ostentado la nacionalidad española, y por ende se debe hablar de adquisición y no de recuperación de la nacionalidad española.
Esta cuestión sigue en pie pese a las posteriores reformas al Código Civil en materia de nacionalidad, en especial modo la última de todas ellas 36/2002, como más adelante comprobaremos. Es discutible el hecho de que una parte de la doctrina, en línea oficial con la Dirección General de Registros y del Notariado, considere que la posible existencia de una discriminación en los términos apuntados anteriormente es más aparente que real, por considerar que sólo habría verdadera discriminación si el hijo resultara apátrida, al quedar siempre abierta la vía de la adquisición de la nacionalidad española por opción. A mi juicio, a la vista de los derechos en juego y la doctrina jurisprudencial en torno a la igualdad en la aplicación de la ley, la argumentación contraria a la retroactividad atribuye al texto constitucional un valor meramente programático, rechazado por el Tribunal Constitucional, que afirmó el valor normativo de los principios reconocidos por la Constitución, entre otras, en las sentencias de 31 de marzo de 1981 y 20 de diciembre de 1982. Esta postura genera una discriminación entre progenitores españoles por razón de sexo, ya que no produce los mismos efectos la filiación de madre española que la de padre español y cónyuge extranjero y a su vez una discriminación por razón de nacimiento .
C) Tachas de inconstitucionalidad del vigente régimen de nacionalidad.
En el panorama descrito, cabe plantearse si prosperaría una hipotética tacha de inconstitucionalidad de la reforma basada en la vulneración del principio de igualdad, o planteado en otros términos, que salvadas las limitaciones fijadas por el artículo 11.2 CE, en cierto modo, el legislador no queda constitucionalmente obligado más que por su propia voluntad. Indudablemente, si se llegara a la conclusión negativa sobre esta cuestión, todavía a fecha de hoy resultaría muy discutible la interpretación restrictiva de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (poder público) en ese aspecto, efectuada a espaldas de la Constitución y del ordenamiento jurídico en su conjunto.
Si la posible vulneración del principio de igualdad se entiende en sentido formalista a la luz del artículo 14 Constitución, sólo se predica de los españoles y no de los que aspiran o pretenden aspirar a serlo. Surge entonces un problema de análisis (en puridad, falaz) en cuanto al punto de partida, dado que no podemos saber si el hijo se halla cubierto por el artículo 14 hasta que no hayamos determinado si es español o no. Dado que partir del hijo supone un apriorismo que nos aleja de la vía correcta, la única base sólida con la que contamos es la que ofrece la madre cuya nacionalidad española ha quedado acreditada y amparada por los preceptos constitucionales. Por esta razón, no cabe objetar que, como hemos visto con anterioridad, en realidad las personas que han sido objeto de vulneración del derecho de igualdad en este caso son las madres españolas que tuvieran hijos con anterioridad a la ley y con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución: la que es nacional es la madre y es ella a la que no se puede discriminar al escoger el índice de la transmisión ex iuris sanguinis.
No obstante, la doctrina señala que la exclusión de los extranjeros, en este caso los hijos de madre española nacidos antes de la entrada en vigor de la Ley de 1982, debe entenderse referida sólo al derecho a la igualdad en la ley con la importante salvedad de los derechos fundamentales. Ahora bien, siendo la nacionalidad presupuesto subjetivo inexcusable para el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por nuestra ley suprema, con respecto a estos sujetos sí existe una vulneración del principio de igualdad en su dimensión de valor superior del ordenamiento jurídico.
Centrando aquí el problema, el siguiente paso estriba en determinar si la madre venía a quedar discriminada por la reforma del Código Civil del 1954, a partir de la entrada en vigor de la Constitución; y bien, la atribución de la nacionalidad por linaje, pese a no ser un derecho en sí mismo, es un criterio que opera el legislador para atribuir la nacionalidad. En consecuencia, la respuesta obviamente no es otra que afirmativa, ya que la mujer, dentro de la familia en relación con el aspecto concreto de la atribución de la nacionalidad, en este caso juega con respecto al marido un papel secundario. Por consiguiente, vulnera el principio de igualdad jurídica de los cónyuges (artículo 32 CE), así como el artículo 9.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecho en Nueva York el 18 de Diciembre de 1979 y ratificado por España el 16 de diciembre de 1983, a tenor del cual ?los Estados se comprometen a otorgar a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de su hijos?.
En sede de una ya consolidada jurisprudencia constitucional los criterios para que un trato diferenciado no sea discriminatorio son la aportación de un término válido de comparación, la existencia de una circunstancia objetiva y razonable para diferenciar, y el respeto del principio de proporcionalidad:
– En este caso, el término de parangón vendría constituido por todas las madres que tuvieran hijos con anterioridad a la reforma de la Ley de 1982 y las que los tuvieran con posterioridad. La igualdad de los términos de comparación no ofrece duda, siendo el elemento diferenciador el tiempo.
– El segundo elemento para decidir si media o no discriminación es, como se avanzaba, la finalidad de la medida diferenciadora, que no sea gratuita sino razonable, que no colisione con el sistema de valores constitucionalmente consagrado; estas características no son predicables de la reforma de la ley de la nacionalidad en su aplicación irretroactiva, al interponer un freno para evitar un aumento indiscriminado de la población española.
– Si se niega la razonabilidad a la finalidad perseguida por el legislador en el trato desigual que se impone para fundamentar la irretroactividad del párrafo, también la congruencia y la proporcionalidad lo son, ya que las consecuencias jurídicas de la desigualdad de trato guardan una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad.
Es cierto que muchos autores y la misma Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado, consideran que no puede decirse que se haya discriminado a los hijos afectados, pues al haber adquirido una nacionalidad extranjera de origen, tan buena es esa nacionalidad como la española, mientras no se le prive de nacionalidad y sea un apátrida. Y, además, sostienen que la atribución indiscriminada de la nacionalidad española, sin el oportuno consentimiento de los nacionales de otros países, podría constituir una imposición arbitraria de derechos y obligaciones que sólo corresponden a los españoles. Pero llegados a este punto, es un sinsentido afirmar que los hijos de madre española antes de la reforma sólo son españoles si hubiesen adquirido dicha condición en aplicación de la ley anterior, cuando casos así son inexistentes a menos que sean por opción, ya que sólo podían ser españoles los que siguieran la nacionalidad del padre español o si están sometidos a la patria potestad de la madre española, pero no si están casadas con un extranjero.
En fin, es igual de contradictorio calificar de indiscriminada la atribución de nacionalidad española a menores de edad sin su consentimiento, como no hacerlo, ya que, como he apuntado anteriormente, no se les ha permitido elegir llegados a la mayoría de edad por una nacionalidad u otra, viéndose obligados a la renuncia de la única que ostentan para poder ser españoles. Por tanto, se hablaría en este caso de una clara omisión arbitraria de atribución de derechos y obligaciones en contradicción con el principio de nacionalidad efectiva consagrado por el derecho internacional público. Y, en efecto, esta aplicación irretroactiva de la ley según la solución adoptada, que no comparto, no redunda en perjuicio de otro derecho adquirido de igual origen. La verdadera causa de detrimento del derecho a la nacionalidad es la renuncia de la misma para poder adquirir la nacionalidad española que, a diferencia de los nacidos con posterioridad de la reforma, es voluntaria, al ser nacionales de origen.
3. La última gran reforma del régimen jurídico de la nacionalidad.
Las consecuencias jurídicas apuntadas y, por ende, los efectos negativos de la aplicación irretroactiva de la Ley 51/1982 se prolongan en el tiempo hasta la última reforma del 2002. De acuerdo a esta nueva ley, la única novedad que se introduce es la supresión del requisito de la renuncia a las personas que hubieran perdido la nacionalidad española por adquisición de una nacionalidad extranjera. Nuevamente, la reforma beneficia a los nacidos tras la reforma de la Ley 51/1982 que hubieran renunciado a la nacionalidad española a favor de una extranjera y que, al haber perdido la nacionalidad española que tenían de origen durante toda su minoría de edad, por voluntad propia, pueden volverla a recuperar sin renunciar a la que tienen. Por tanto, se crea un supuesto de doble nacionalidad, que en cambio no se puede predicar de los olvidados hijos de madre española nacidos con anterioridad a la reforma de la Ley de 1982, que al no haber perdido nunca por ley o de iure la nacionalidad española, pero si de facto en el momento de su nacimiento, deben seguir renunciando a la nacionalidad extranjera que ostentan desde siempre para poder adquirir por opción la nacionalidad española, que siempre le fue negada, es decir no tendrán doble nacionalidad nunca aunque de facto deberían ostentar tal condición.
Como ya se ha dicho, dado que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, sino que solo es violado si la desigualdad aparece desprovista de una justificación objetiva y razonable, no es aventurado afirmar que esa justificación objetiva y razonable fallaba en la reforma de 1982 por todo lo expuesto, y que todavía perdura en las posteriores reformas, si bien mayormente agravada en esta última de 2002, en la que se vuelve a hacer uso de un elemento diferenciador, la pérdida anterior de la nacionalidad, en un afán de protección de los súbditos españoles emigrantes que no existía en 1982, para atribuir la nacionalidad española sin renuncia.
Por último, otro derecho en juego a considerar a la luz de esta última gran reforma de 2002 es el consagrado en el artículo 39 CE, que garantiza la protección económica, social y jurídica de la familia, y es un principio rector de nuestra política social y económica que debe informar la práctica judicial y la actuación de todos los poderes públicos según lo dispuesto en el artículo 53.3 CE. El Tribunal Constitucional articula la protección de la familia a partir del reconocimiento constitucional del artículo 39 CE, pero cualquier injerencia de los poderes públicos en el desarrollo de la vida familiar y que no afecte a un derecho fundamental, al que se vincula el artículo 39, carece de trascendencia a efectos de obtener amparo constitucional. Por esta razón es frecuente que se alegue el artículo 39 en conexión con el artículo 18 de la CE ; a su vez, la protección de la intimidad está vinculada con el principio de dignidad humana (artículo 10.1 CE). Desde este punto de vista, la intimidad constituye un bien instrumental para la protección del ejercicio de la libertad en el desarrollo de la propia vida, y concretamente de la vida familiar, frente a injerencias informativas y normativas que no persigan un fin legítimo proporcionado e imperioso en el seno de una sociedad democrática.
Por su lado, el Defensor del Pueblo intenta salvar el problema que nos ocupa apuntando que existen otras posibilidades diferentes a la obtención de la nacionalidad española, para posibilitar la residencia en España del conjunto de la familia. Esas otras posibilidades las refiere el Ombudsman español a los efectos de nuestra integración europea. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de extranjería comunitaria es del año 1992, y por tanto, con anterioridad no era así y suponía un obstáculo al reagrupamiento familiar. Los hijos de nacionalidad extranjera, al igual que el cónyuge extranjero no eran comunitarios sino extranjeros, sujetos a visado u otras medidas de permanencia en territorio español, más duras si cabe en los primeros años de andadura democrática, ya que la primera ley de extranjería data del 1985.
III. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADAN??A EUROPEA: CR??TICA A LAS RESTRICCIONES Y AGRAVIOS CONTRARIOS A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
1. La nacionalidad y la ciudadanía europea en la normativa comunitaria.
Llegados a este punto, conviene advertir que la legislación sobre la nacionalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea se encuentra dentro de las competencias exclusivas de los mismos, y que por ende los legisladores nacionales son autónomos a la hora de determinar las reglas de adquisición de su nacionalidad sin que el legislador comunitario pueda inmuiscuirse en ello. Pero en la actualidad el régimen jurídico de la extranjería y la nacionalidad no se circunscriben al plano normativo estatal, sino que cada vez más, en dicho régimen viene a irrumpir la regulación comunitaria, pues entran en escena irremediablemente derechos y libertades encuadrados en la esfera de la ciudadanía europea. Esta evidente falta de simetría en cuanto a la fuente reguladora de la nacionalidad y de la extranjería, por un lado, y de la ciudadanía europea por otro, provoca algunos desfases en la actualidad e interesantes interrogantes en cuanto a las perspectivas de futuro. En concreto, adquieren especial relevancia las reformas obligatorias de la legislación sobre la nacionalidad de algunos Estados recién incorporados a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004 .
Si bien los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han guardado desde el principio y a través de sus sucesivas modificaciones un celo evidente al concretar el ámbito de aplicación territorial de sus normas, en cambio no han recogido siquiera referencias mínimas en cuanto a la determinación del ámbito personal, esto es, cuándo debería entenderse que una persona es nacional de uno de los Estados Miembros. Sin embargo, la utilización del concepto de nacionalidad, y de origen nacional, está presente bajo el principio de no discriminación, así como la aplicación del nuevo concepto de ciudadanía europea introducido por el Tratado de Maastricht de 1992.
Por tales motivos, no deja de ser una paradoja el hecho de que, los conceptos de mercancía o trabajador fueran definidos en el ámbito comunitario vía Reglamento o bien por jurisprudencia del TJCE , mientras que la nacionalidad por el contrario se abandonó a las normas constitucionales y, sobre todo, a las disposiciones legislativas de cada Estado miembro. Aunque, según la opinión de varios autores, si en la aplicación de la libertad de circulación de trabajadores, los conceptos de trabajo y actividad asalariada no podían definirse por referencia a las leyes nacionales de los Estados miembros, entonces por la misma razón la cuestión de quiénes son nacionales de los Estados miembros debió y debería ser determinada desde el plano comunitario. Actualmente, las normas que rigen la nacionalidad siguen siendo competencia de los Estados Miembros, pero éstos últimos deben respetar el Derecho Comunitario al ejercitar dicha competencia y las disposiciones de la Unión Europea relativas a la libertad reconocida a todo ciudadano europeo de circular y residir en el territorio de los Estados Miembros . Pero esta situación podría y debería experimentar un cambio que incluyera dentro del proceso de integración el criterio de nacionalidad. Así, se disciplinaría mediante una regla de Derecho comunitario, sin perjuicio de plantearle excepciones.
Adicionalmente, el cambio radical respecto a la postura que venimos exponiendo se presenta por la extensión del ámbito competencial comunitario desde la libre circulación de los nacionales comunitarios al de la inmigración de los trabajadores nacionales de terceros Estados. La separación tajante entre inmigración comunitaria y no comunitaria a la hora de repartir las competencias entre la Comunidad Europea y los Estados miembros se resquebraja y resiente. El resultado de esta nueva perspectiva vendrá de la mano del llamado ?acervo Schengen? y el Tratado de ??msterdam de 1997, que dan un paso hacia delante y en el artículo 63.3 TCE abren esa posibilidad para medidas relativas a la política de inmigración y sobre condiciones de entrada, permanencia y reagrupamiento familiar. En realidad, no puede sorprender la atención del legislador comunitario hacia la inmigración no comunitaria, que oscila en torno al 2% frente al 1,3% que representa la inmigración comunitaria.
Actualmente, es cierto que la legislación comunitaria sobre inmigración empieza a tomar fuerza, sobre todo como consecuencia de la conveniencia de armonizar las legislaciones sobre nacionalidad de los Estados Miembros, pero no quedan desatendidos los objetivos primeros de la creación de una ciudadanía europea. Por eso, es frecuente plantear la necesidad de suplantar el concepto eje de nacionalidad, por otros, como la residencia, como factor de diferenciación clave a la hora de asignar unos u otros derechos en el disfrute de las posibilidades que ofrece el mercado único; de esta forma, el concepto de ciudadanía de la Unión, entendida como una suerte de extranjería atenuada o privilegiada, dejaría de vincularse o articularse sobre la base de las nacionalidades de los Estados Miembros. En cambio, lo haría sobre la base de la residencia en el territorio comunitario, en la práctica más coherente que seguir con términos tradicionales a la hora de establecer un vínculo entre una persona y un Estado; o bien, a favor de otros conceptos como ius connectionis o país con el que una persona mantiene unos vínculos más estrechos y efectivos.
2. La doble nacionalidad: paradojas y agravios para los comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, es conveniente plantearse el tratamiento de la doble nacionalidad, considerada desde siempre como un fenómeno indeseable: baste traer a colación el Convenio de Estrasburgo del 6 de mayo de 1963, que eliminaba en los Estados Parte las posibilidades de doble nacionalidad entre sus ciudadanos, a través de un mecanismo automático de pérdida de la anterior nacionalidad por la adquisición de la de uno de los Estados Parte.
Correlativamente, existe una necesidad y deseo claro de integrar la población migrante en el Estado de acogida por medio de la admisión de la doble nacionalidad, integración que en España es total en el caso de los países iberoamericanos o Portugal, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial por Convenio y ley, pero que a mi juicio debería extenderse también a los nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea pese a ostentar la categoría de nacionales comunitarios. Ciertamente, dado que la integración efectiva de esta población precisa de la adquisición de la nacionalidad del estado de acogida, y al mismo tiempo resulta muy difícil obligar al emigrante a renunciar a su anterior nacionalidad, la integración se refiere a los países no comunitarios pero no a la inmigración comunitaria, porque se entiende que no necesita de la adquisición de la nacionalidad como cauce de integración . Pero esta afirmación no es totalmente cierta, ya que las dimensiones de la ciudadanía de la Unión ofrecen paradojas y restricciones que sorprendentemente perjudican también a los nacionales comunitarios, quienes en muchos aspectos no reciben un trato igual ni a nivel normativo ni práctico. Por tanto, es plausible desde esta perspectiva una crítica a la ficción o supuesta no discriminación entre nacionales de los Estados Miembros de la UE, resultando injusto no poder ostentar la doble nacionalidad, ya que como se confirma en el título III del tratado constitucional adoptado el 18 de junio de 2004 en el Consejo Europeo de Bruselas, aunque se prohíbe toda discriminación entre los trabajadores de los Estados miembros, después introduce la salvedad de los empleos de la Administración Pública.
Por consiguiente, la pretendida aproximación u homologación de la condición de extranjero comunitario a la de nacional de un Estado Miembro (ciudadanía tras el Tratado de Maastricht) para diferenciarlo de los extranjeros no comunitarios, beneficia en algunos ámbitos más a estos últimos: esto es tanto más ostensible en el caso español en lo que atañe a los principales grupos de inmigrantes que residen en España provenientes de países iberoamericanos, dada la condición privilegiada que les otorga el ordenamiento español. Al contrario, esta circunstancia no es predicable de los nacionales comunitarios de los Estados Miembros de la Unión Europea en los que la ficción de que son iguales a los nacionales del Estado Miembro donde residan no se cumple y presenta restricciones dudosas en sus derechos. Una de las paradojas más sorprendentes, en la actualidad, es que la disciplina continental sobre la ciudadanía europea, si bien se configura como un status que a su vez es conditio sine qua non para gozar de una serie de derechos, no establece condiciones uniformes para la adquisición o pérdida de la nacionalidad en los distintos Estados miembros. Obviamente, es lógico que la determinación de la nacionalidad se vincule a la soberanía de los Estados; pero es discutible desde la óptica del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJUE que no se imponga algún límite a la discrecionalidad de los Estados, que en ocasiones roza la arbitrariedad a la hora de reconocer la nacionalidad y algunas de las libertades fundamentales previstas en propio Derecho de la Unión Europea.
Por tanto, el concepto de ciudadanía europea posee importantes deficiencias y desde Maastricht hasta ahora, con el Tratado constitucional, se ha acentuado más si cabe su significación política antes que socio-económica. En consecuencia, aunque en su día fue una innovación, no cubre todas las situaciones y los problemas que en la práctica surgen y, por ello mismo, el nivel de protección resulta insuficiente.
Un ejemplo claro es el no reconocimiento al derecho de acceso en igualdad de condiciones a las funciones públicas a escala europea; la residencia de un nacional comunitario en otro Estado miembro del que no es nacional, le limita el acceso a la función pública de ese Estado donde reside habitualmente y en el que su nivel de integración es elevado, o incluso su formación profesional se desarrolla en ese Estado. En este caso, ser ciudadano europeo no le beneficia en absoluto, y el trato que recibe es de extranjero; con carácter añadido, esta situación se agrava cuando el ciudadano europeo, por ser hijo de matrimonio mixto (dos extranjeros comunitarios) no pueda ostentar injustamente la doble nacionalidad que le permita acceder a la función pública. La ciudadanía europea es un complemento, pero el núcleo para obtener un nivel de protección y reconocimiento de derechos alto es ser nacional del Estado Miembro en el que se resida; de lo contrario, el nacional comunitario seguirá siendo un extranjero.
En definitiva, todo dependerá, no de ser ciudadano europeo, sino de que el Estado Miembro en cuestión sea más o menos bondadoso y acogedor a la hora de otorgar la nacionalidad. En este escenario, en aquellos Estados donde la doble nacionalidad sea una práctica común, de facto esos nacionales comunitarios sólo ostentarán una nacionalidad; para éstos, si desean adquirir la nacionalidad del Estado Miembro donde residen deberán renunciar previamente, a diferencia de aquellos que residan en Estados miembros donde la doble nacionalidad se encuentre prevista legalmente por Tratado o Convenio internacional: en otros términos, la doble nacionalidad queda reservada injustamente a unos pocos en virtud de vínculos históricos y negada al resto.
IV. CONSIDERACIONES FINALES: HIPÓTESIS Y PROPUESTAS.
Llegados a este punto, cabe concluir que extranjería y nacionalidad son dos aspectos íntimamente relacionados. La independencia o margen de configuración de los legisladores de los Estados miembros de la Unión Europea a la hora de determinar los criterios de concesión de su propia nacionalidad se ven afectados por la política comunitaria de extranjería, primero desde el ámbito de la extranjería comunitaria, pero cada vez más en el Tratado constitucional de 2004 desde el sector de la extranjería no comunitaria. Es necesario un tan deseado acercamiento de las legislaciones sobre nacionalidad de los Estados miembros, incluyendo los países incorporados recientemente, que haga realidad la total integración del extranjero residente, con adopción por parte de los Estados miembros de la naturalización a través de periodos no excesivamente largos de residencia, el reforzamiento del ius soli para la segunda generación de extranjeros o la posibilidad de la doble nacionalidad. Esta última, en los casos que sea posible y plausible, es la medida más acertada para responder a las exigencias de la realidad.
Por ello, considero de acuerdo al punto de vista abordado en el presente artículo que es necesario en primer lugar una reformulación del concepto de nacionalidad en las regulaciones internas, y un ejemplo loable es la proposición de ley que se hizo por el grupo parlamentario socialista con motivo de la última reforma que condujo a la adopción de la ley de la nacionalidad 36/2002 , en la que se permitía la adquisición de la nacionalidad por opción, carta de naturaleza o residencia sin tener que renunciar a la nacionalidad extranjera, ya que según lo argumentado en la exposición de motivos de su propuesta, exigir que esa renuncia fuera efectiva, provocaba la pérdida de la nacionalidad extranjera anterior. Así, según esa proposición socialista, que lamentablemente no prosperó, el resultado sería equivalente a subordinar la adquisición de la nacionalidad española a las particulares concepciones del Derecho extranjero e impediría de facto la adquisición de la nacionalidad española si ese Derecho extranjero siguiera un sistema en el que la pérdida de la nacionalidad de origen fuera prácticamente imposible.
Pero, a mi modo de ver, esta medida también puede tener otra vía de solución acertada. Ésta consistiría necesariamente en la inclusión dentro del catálogo de países que por la especial vinculación histórica con España, ven reducido el tiempo de residencia necesario para adquirir la nacionalidad española, a los países de la Unión Europea. Es innegable que con éstos existen no sólo vínculos históricos, políticos y económicos, sino un proyecto de futuro común.
Esta última posibilidad, a la vez que la primera, ampliaría en la legislación española los supuestos de doble nacionalidad a casos no comprendidos con anterioridad y en la práctica existentes sólo de forma irregular y a espaldas de la ley. A su vez, la doble nacionalidad superaría una concepción tradicional de anomalía o conflicto de normas, pese a la existencia de lo previsto en el artículo 9.9 del Código Civil según el criterio de la residencia o de la nacionalidad adquirida . Es más, frente a los infundados temores, conviene precisar que la institución de la doble nacionalidad no supone una plenitud de disfrute simultáneo de dos nacionalidades; sólo es una de ellas donde el individuo desarrolla más vivamente su actividad, estando la otra nacionalidad latente o congelada.
Esta reformulación, a su vez, entiendo que permite que el concepto de ciudadanía europea reflejado en los Tratados comunitarios y en el Tratado constitucional de 2004, supere el déficit y alcance el mayor significado tanto con relación estricta a los nacionales de los Estados Miembros como más ampliamente a los no comunitarios, que serían tratados como ciudadanos de la Unión por el hecho de residir en el territorio de un Estado Miembro. En definitiva, en este caso la ciudadanía europea adquiriría un carácter integrador de derechos y deberes y no sectario, por el hecho de respetar las culturas de origen y la identidad cultural inherente a la persona, al ser otorgada a aquellas personas que libremente escogieran nuestro país o cualquier país europeo como residencia y deseen formar parte de la sociedad europea.
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