El Trabajo de los Inmigrantes en Situación Ilegal. Estado de la cuestión.

Autor: Francisco García Valverde. Juez Sustituto de los Juzgados de Málaga y su provincia.

La inmigración se ha convertido en un auténtico fenómeno de carácter social, cultural y económico. Son muchas las personas de otros países que, atraídas por la prosperidad económica del primer mundo y huyendo de la pobreza y subdesarrollo, pretenden mejorar su nivel de vida emigrando de la tierra en que nacieron, con la finalidad de iniciar una nueva vida en países como el nuestro. Este flujo migratorio se ha intensificado en los últimos años y ha provocado no pocos problemas de integración que los Gobiernos tienen que afrontar y resolver de la manera más satisfactoria posible.

Así, los movimientos migratorios son fenómenos demográficos naturales e inevitables, provocados por imperiosas situaciones de necesidad. Ante la realidad existente, lo deseable es que los flujos de emigración coincidan con las necesidades demográficas y de empleo de los países de inmigración. Si dichos flujos están coordinados tendrán un efecto positivo, pues suponen un bien económico y social tanto para los inmigrantes como para los países receptores, necesitados de incrementar su población y satisfacer su mercado de trabajo. Es realmente difícil encontrar una parcela de la realidad social que no tenga conexiones con el fenómeno migratorio.

Contrato de trabajo celebrado con trabajador extranjero sin autorización administrativa. Hasta la aprobación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX-2000) los contratos de trabajo celebrados con extranjeros sin autorización administrativa se calificaban de nulos por una jurisprudencia mayoritaria que arrastraba su doctrina desde décadas atrás, concretamente, desde antes de la promulgación de la Ley de Extranjería de 1985.

Que la jurisprudencia considerara que el contrato de trabajo celebrado con extranjero sin autorización administrativa era nulo, producía importantes efectos en los derechos laborales del trabajador extranjero, hasta el punto de que podía incluso llegar a dudarse de que, en general, tales derechos existieran en absoluto.

Sólo el apoyo en el artículo 9.2 ET permitió, durante los años anteriores a la promulgación de la LOEX-2000, salvaguardar algunos de los derechos laborales básicos de estos trabajadores extranjeros, pero sin que se produjera una protección total de los derechos. Esta conclusión se obtiene si se analiza la jurisprudencia vertida bajo la vigencia de la Ley de Extranjería de 1985 en temas como: derecho al salario, derecho a una protección frente al despido y derecho a una protección adecuada, en especial, en casos de accidente de trabajo.

En lo que afecta al despido la jurisprudencia ha sido constante a la hora de declarar la inexistencia de despido en casos de terminación por decisión empresarial de la prestación de servicios de extranjero sin permiso de trabajo. En este mismo sentido, se ha resuelto que los años trabajados sin permiso de trabajo no computan a efectos de integrar los años de servicio para el cálculo de las indemnizaciones por despido.

En lo relativo a salarios, en cambio, la opción jurisprudencial, con el apoyo explícito del artículo 9.2 ET, reconoce los derechos salariales a los trabajadores extranjeros. Existen, sin embargo, muchas dudas para reconocer las responsabilidades, por ejemplo del FOGASA, y se rechaza el derecho a los salarios de tramitación.

En materia de accidentes de trabajo existe una amplia divergencia doctrinal. Por un lado, hay pronunciamientos judiciales que, pese a la inexistencia de permiso de trabajo, reconocen la plena virtualidad del accidente laboral del extranjero a efectos de causar prestaciones de Seguridad Social por dicha contingencia, con todas las consecuencias legales. Así destaca la responsabilidad de la Mutua o del INSS, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el empresario. Y por otro lado, existen sentencias que rechazan la posibilidad de hablar de accidente de trabajo propiamente dicho en una relación laboral radicalmente nula. Aquí surgirá una responsabilidad patrimonial extra-contractual del empresario por los daños causados al extranjero.

Con la nueva legislación española sobre extranjería (LOEX-2000 y normas posteriores que la reforman) se va a producir un notable cambio en el tratamiento legal de los efectos de la falta de autorización administrativa en el contrato de trabajo.

Ahora la doctrina científica afirma que parece notorio que de la falta de autorización administrativa no deriva la nulidad del contrato. Pero, en el fondo, tampoco en la actualidad existe una unánime interpretación sobre esta materia.

El artículo 36.3 LOEX-2000 obliga a los empleadores que deseen contratar a un extranjero a obtener previamente autorización del MTAS. Esta obligación de obtener la autorización administrativa pesa sobre los empleadores respecto de la contratación de trabajadores extranjeros que no contasen ya, en el momento de la contratación, con la correspondiente autorización administrativa en vigor. Hay que resaltar que el legislador cuando redacta este artículo 36.3 LOEX-2000 ha tenido presente la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad, sobre la nulidad de los contratos laborales de extranjeros sin autorización administrativa y las consecuencias legales de tal nulidad.

Con la Ley de Extranjería vigente (LOEX-2000) la regla general sigue siendo la de la necesidad de la autorización administrativa para estipular un contrato de trabajo válido (artículo 36.1 LOEX-2000). Así cuando el trabajador aún no disfrutara de esta autorización, el empleador que quisiere contratarlo deberá obtenerla previamente. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, y aquí viene lo importante, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle (artículo 36.3 LOEX-2000, según redacción dada por Ley 14/2003).
Así, en lo que se refiere a la validez y eficacia de la relación laboral existente entre una empresa y un trabajador extranjero sin autorización administrativa, destaca, por ser una de las primeras, la STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 que, apartándose del tradicional criterio jurisprudencial, realiza una interpretación favorable del artículo 36.3 LOEX-2000. Después se pronunciará el Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de junio, de 29 de septiembre y 7de octubre de 2003) confirmando la doctrina.

Otra cuestión de especial relevancia es: La problemática de los despidos de trabajadores sin autorización administrativa. La escasa relevancia de la inmigración en el pasado hizo que las consecuencias de la contratación irregular se recondujeran al ámbito de la normativa civil subsidiaria sin que ello planteara demasiados problemas, al menos desde la perspectiva del volumen de asuntos existentes sobre la materia. Pero el incremento de los flujos migratorios y la voluminosa irregularidad aconsejaron las sucesivas regulaciones sobre extranjería que han permitido, por medio del actual artículo 36.3 LOEX-2000, la integración de los trabajadores extranjeros sin autorización administrativa en la órbita protectora del Derecho del Trabajo.
Concluida la relación contractual por decisión unilateral del empresario, el trabajador sin autorización administrativa ha quedado tradicionalmente desamparado por la jurisprudencia, hasta tal extremo que se ha llegado a afirmar que carece incluso de acción para ejercitar frente al despido.
Pero frente a esa doctrina tradicional y ante los distintos cambios legislativos producidos numerosas sentencias consideran, no ya que el trabajador extranjero tiene derecho a ejercitar frente al despido, sino que califican al mismo como de despido nulo o de despido improcedente, según la sentencia considerada. La STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 considera que el despido de un extranjero sin autorización administrativa da lugar a calificar el despido como improcedente. Pero la improcedencia sólo llevará aparejada la indemnización, sin que sea posible la readmisión. En cambio, la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2002 declara la nulidad del despido realizado por concurrencia de causa discriminatoria y condenando a la empresa a la readmisión. Condenar al empresario a la readmisión de un trabajador extranjero que no cumple con los requisitos puede producir problemas de legalidad. Ahora bien, en el caso analizado por esta sentencia el extranjero estaba legalmente en España, aunque no tenía la correspondiente autorización para trabajar, por ello la readmisión no ponía al empresario forzosamente en una situación de ilegalidad administrativa.

Y por último, una referencia a la Responsabilidad del Empleador. Cuestión que está totalmente relacionada con lo tratado anteriormente, pues se trata de completar el cuadro de obligaciones del empresario en caso de contratación ilegal.

El trabajo de los extranjeros da lugar a responsabilidades de tipo laboral (pago de salarios, indemnizaciones por extinción del contrato, etc.), pero también puede ocasionar otros tipos de responsabilidad. Son precisamente esos otros tipos los que interesan desde el punto de vista aquí considerado. Así, cabe que se produzca una responsabilidad administrativa, penal, civil y responsabilidad en el ámbito de la Seguridad Social.