La ejecución de las sentencias en el proceso contencioso-administrativo (II Parte)

Autor: Bernabé Arias Criado. Abogado. Técnico de función administrativa. Servicio Andaluz de Salud

LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

En la primera parte de este estudio, objeto del primer artículo de la serie, hemos visto que la ejecución de la sentencia en sus propios términos es un derecho fundamental que forma parte del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 CE. De igual modo, hemos podido comprobar que la CE, en su artículo 118, declara solemnemente que “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (…)” y que dicho principio ha sido recogido tanto por el artículo 18.2 LPOJ que dispone que “Las sentencias de ejecutarán en sus propios términos” como por el artículo 103.3 LJCA que preceptúa que “Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que estas se consignen.”

Y avanzando un poco más, el artículo 105.1 LJCA dispone expresamente que “No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.”

Visto lo anterior, parecería que las sentencias pronunciadas por los Jueces y Tribunales, en general, y los integrados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en particular, siempre se cumplen en los términos que las mismas se consignan. Sin embargo, esto no es cierto, al menos en lo que se refiere al cumplimiento fiel del fallo de muchas sentencias. La realidad es muy diferente y son numerosas las ocasiones en las que por causas fácticas o jurídicas, o por ambas la vez, el fallo no se ejecuta en sus propios términos, dado que la realidad fáctica y/o jurídica puede haber sufrido modificaciones en el período de tiempo que media entre la interposición del recurso contencioso-administrativo y la firmeza de la sentencia que pone fin al mismo. Incluso, tales variaciones pueden darse entre este último momento y aquel en que se pretende dar cumplimiento a lo fallado. Y es que la justicia española es lenta(1), defecto este común, a casi todos los órdenes jurisdiccionales, que se ve particularmente agravado en el contencioso-administrativo donde es frecuente ver cómo los procesos se eternizan(2) y cómo las sentencias obtenidas en la fase declarativa del proceso, en muchas ocasiones son solo simples declaraciones de intenciones. Para paliar estas situaciones, se recurre a la ejecución por equivalente, a un sustitutivo pecuniario que, aunque solución, no es en modo alguno la que la parte recurrente, cuando acudió en busca del amparo judicial, buscaba para dar satisfacción a sus derechos o intereses legítimos.

Esta realidad, la posible concurrencia de causas de orden material o legal que impiden el cumplimiento fiel de las sentencias, ha sido recogida tanto por el artículo 18.2 LOPJ, aplicable a todos los procesos judiciales en general, como particularmente y para el proceso contencioso-administrativo por el artículo 105.2 LJCA.

En virtud del primero de los preceptos citados “Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas que sean necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”. Y de acuerdo con el segundo “Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.”

Pero con lo anterior no quedan agotados los supuestos en los que el particular puede ver cómo el fallo de una sentencia no es ejecutado en sus estrictos términos, pues tanto el artículo 18.2 LOPJ, lógicamente, de una forma genérica, como el artículo 105.3 LJCA, de manera más concreta para el orden contencioso-administrativo, prevén la posibilidad de que los derechos o intereses reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme puedan ser expropiados. Aquí son superiores razones de interés público apreciadas por el Gobierno de la Nación, o, en determinados supuestos, por el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, las que impiden que lo fallado en una sentencia sea llevado a su puro y debido efecto, debiendo acordarse por el Juez o Tribunal competente, la correspondiente compensación económica para de, alguna manera, mitigar los efectos la inejecución producida.

Pues bien, de forma general, el artículo 18.2 LOPJ establece que “Sólo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal, a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización.”

Y por su lado, el artículo 105.3 LJCA viene a concretar dicho precepto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, fijando los casos en los que se dan esas causas de utilidad pública o interés social que permiten que se expropien los derechos o intereses reconocidos frente a la Administración Pública y que, por tanto, determinan la inejecución de la sentencia en la que se reconocen aquellos. Dispone dicho precepto que “Son causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme el peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad territorial. La declaración de la concurrencia de alguna de las causas citadas se hará por el Gobierno de la Nación; podrá también efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho público y Corporaciones dependientes de unos y otras. La declaración de concurrencia de algunas de las causas mencionadas en el párrafo anterior habrá de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien competa la ejecución señalará, por el trámite de los incidentes, la correspondiente indemnización y, si la causa alegada fuera la de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, apreciará, además, la concurrencia de dicho motivo.”

Finalmente, aún se puede hablar de otro supuesto de inejecución de sentencias al que, con el TS(3), se puede denominar como de inejecución por ineficacia que tiene lugar cuando la sentencia pronunciada por el Juez o Tribunal del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, aun desestimando el recurso contencioso-administrativo por estimar que la actividad de la Administración Pública es conforme a derecho, tampoco puede ser llevado a efecto por cuanto la realidad existente en el momento de pronunciarse aquella se ha visto totalmente mutada por un cambio en el ordenamiento jurídico.

Lo que diferencia este caso de los contemplados en el artículo 18.2 LOPJ y en los apartados 2 y 3 del artículo 105 LJCA es que en estos preceptos legales se contempla el supuesto de hecho de existencia de una sentencia firme de condena a la Administración Pública por no ser la actividad recurrida dimanante de ella conforme a derecho, mientras que aquí nos hallaríamos en el supuesto contrario: habría una sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por estimar que el acto o disposición recurridos se adecuan al ordenamiento jurídico. Además, mientras que los supuestos de inejecución por imposibilidad material o legal o por expropiación de derechos, la imposibilidad se manifiesta con ocasión de la ejecución de la sentencia, en el caso de inejecución por ineficacia lo que realmente se manifiesta es la imposibilidad de ejecución del acto administrativo objeto del recurso.

Así ocurrió en el caso que se contempla en la STS de 30 de abril de 2003(4) que es el que a continuación se narra. Dicha sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de marzo de 1999 que declaraba al recurrente apto para el servicio militar obligatorio. Con posterioridad a la interposición del recurso de casación se dictó el Real Decreto 247/2001, de 9 marzo, que adelantaba al 31 de diciembre de 2001 la fecha de supresión de dicho servicio militar, solicitando el Abogado del Estado la declaración de inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, y resolviendo TS la cuestión con la precitada sentencia en la que, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, acuerda declarar sin objeto el recurso de casación al no hallarse obligado el recurrente a prestar el servicio militar cuya procedencia fue decretada por la sentencia objeto del recurso, y ello tras decir en su fundamentación jurídica lo siguiente:

“PRIMERO

El objeto del presente recurso es la impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de marzo de 1999, en la cual se desestima la demanda contra el acuerdo que declaró útil para el servicio militar a don Vicente G.R.

Es evidente que carece de objeto el tema planteado en el procedimiento, puesto que el RD 247/2001, de 9 de marzo, ha adelantado al 31 de diciembre de 2001 la suspensión de la prestación de dicho servicio obligatorio, con lo que carecería de utilidad práctica el pronunciamiento sobre la necesidad de cumplir con dicha prestación desde el momento en que ha dejado de ser legalmente exigible.

SEGUNDO

No obstante, y teniendo en cuenta que la sentencia recurrida efectúa un pronunciamiento que, siquiera fuese correcto en el momento en que fue dictado, resultaría inejecutable en la práctica, la desestimación –por carencia de objeto del recurso de casación- ha de ir acompañada de la explícita declaración de dicha falta de ejecutoriedad, con el fin de dejar claramente sentado que el actor no se halla obligado a prestar el servicio militar obligatorio y que carece de eficacia la sentencia impugnada”.

Hecha esta introducción general sobre la materia, a continuación me referiré a determinados y concretos aspectos de la imposibilidad de ejecución de las sentencias basada en la concurrencia de causas de imposibilidad material o jurídica, descartando cualquier análisis de la expropiación de derechos o intereses legítimos por ser un hecho raro, excepcional y extraordinario dependiente de la concurrencia de tasadas causas legales y de la intervención de un tercero, el Gobierno de la Nación o, en su caso, del Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, que es ajeno a las partes integrantes de la relación jurídico procesal existente en el correspondiente proceso contencioso-administrativo y ante la cual el Juez o Tribunal solo puede señalar la pertinente indemnización y, en su caso, declarar la existencia de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, cuando esta fuera la causa de utilidad pública o interés social esgrimida para la expropiación.

Tampoco haré más referencia al supuesto que antes se ha denominado “inejecución por ineficacia” por referirse a sentencias en las que no se condena a la Administración Pública, sino que por el contrario declaran la conformidad a derecho de la actividad administrativa recurrida.

A) CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA DECLARACIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Reconocido el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias en sus propios términos y siendo esta forma de ejecución establecida por el artículo 118 CE y los artículos 18.2 LOPJ y 103.2 LJCA la norma y principio general, la inejecución, ya sea parcial o total y la subsiguiente ejecución por equivalente, son una excepción que como tal debe ser objeto de aplicación restrictiva. Así lo sostiene el TS en sentencia de 10 de mayo de 2007(5) en cuyo fundamento de derecho séptimo expresamente se dice que: “Hemos de recordar, no obstante, el carácter evidentemente restrictivo, que por los motivos –fundamentalmente constitucionales- que luego se expondrán, se impone en esta materia relativa a la inejecución de las sentencias por causas de imposibilidad.

Por todas, podemos reiterar lo manifestado en la STS 15 de julio de 2003, según la cual: >

Tal carácter restrictivo deriva del deber constitucional de ejecutar la sentencia, deber del que se desprende –como ya dijimos en nuestra clásica y vieja jurisprudencia (ATS12 junio 1990)- que:

>”

En parecidos términos habla la STS de 10 de mayo de 2007(6) que citando de nuevo la STS de julio de 2003 dice que “La rotunda claridad de estos preceptos (se refiere a los artículos 118 CE, 103.2 y 105.1 LJCA) pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos que se hacen constar en las mismas, por las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad –imposibilidad material o legal- contenidos en el artículo 105.2 de la misma LJCA, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad”.

Y es que como también dice el TS en sentencia de 9 de julio de 2007 (7) citando el ATS de 16 de julio de 1991 “Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos en la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad esta ya contemplada en el artículo 107 dela Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica del cumplir el fallo… Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica”.

Puesto que la declaración de imposibilidad de ejecución y la subsiguiente por equivalente(8) son una excepción al principio general, el último recurso a utilizar una vez agotada toda posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos(9), el órgano judicial encargado de la misma debe ser estricto y riguroso en su labor de comprobación de tal realidad antes de declarar la imposibilidad de cumplimiento y autorizar la ejecución sustitutoria. A esta conclusión se llega haciendo extrapolación del deber que el TS se impuso así mismo en la sentencia de 27 de julio de 2001(10) cuando dijo que “(…) el control que debe efectuar este Tribunal en supuestos de ejecución por equivalente, debe ser marcadamente estricto, debiéndose comprobar con el máximo rigor cuáles han sido las razones que han llevado a la Sala sentenciadora a declarar la imposibilidad de cumplimiento”. Imposibilidad que, como se dice en la misma sentencia a sensu contrario en el Fundamento de derecho sexto no puede ser “(…) superficial, arbitraria o irrazonada”.

B) PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN

La declaración de inejecutabilidad de la sentencia por existencia de causas de imposibilidad material o legal, requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA, que se formule una solicitud por parte de la Administración condenada, a través de su representante procesal, en la que se ponga de manifiesto a autoridad judicial competente que concurren aquellas causas, para que esta, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados adopte la decisión correspondiente. Dicha manifestación ha de realizarse dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 104 de la propia Ley para el cumplimiento voluntario de la sentencia, a saber, dos meses desde la comunicación de esta o, en su caso, bien el plazo de cumplimiento expresamente establecido por la misma conforme al artículo 71.1.c), bien el determinado según lo dispuesto en el artículo 104.3 LJCA.

El establecimiento de este concreto período de tiempo para que la Administración condenada manifieste la concurrencia de causas que imposibiliten el cumplimiento de la sentencia es lógico, pues, si dispone de dicho espacio temporal para llevar a puro y debido efecto el fallo contenido en aquella, lo normal es que, de existir aquellas causas, estas se den en dicho momento. Dicho en otras palabras, puesto que la sentencia debe ser cumplida antes de que transcurran cualquiera de los plazos fijados por el artículo 104.2 y 3 LJCA, con posterioridad al vencimiento de los mismos no deberían aparecer causas de imposibilidad de cumplimiento. Sin embargo, la experiencia demuestra cómo, en unas ocasiones, aquellas causas se producen antes del transcurso de aquellos sin que la Administración condenada lo ponga de manifiesto al Juez o Tribunal y en otras, no habiéndose ejecutado aún la sentencia dentro del período de cumplimiento voluntario, los obstáculos materiales o legales para la ejecución aparecen una vez han vencido esos plazos establecidos por la LJCA.

Esta realidad incontestable lleva a plantearse qué margen de maniobra tiene la autoridad judicial para apreciar la concurrencia de las posibles causas de imposibilidad alegadas cuando el plazo fijado en el artículo 105.2 ha vencido, es decir, si puede tramitar el incidente al que se refiere dicho precepto y resolver lo que corresponda o, por el contrario, si ha de entender que aquel plazo es de caducidad y por consiguiente, desestimar de plano la solicitud formulada por la Administración.

Pienso que la lógica ha de imponerse, pues si realmente tales de causas de imposibilidad de cumplimiento existen, entonces, por muy extemporánea que sea la manifestación realizada por la Administración, es claro que la sentencia no podrá ejecutarse “in natura” y deberá hacerse por equivalente. Esta es la conclusión a la que ha llegado el TS cuya doctrina sobre esta cuestión queda resumida en la sentencia de 10 de mayo de 2007(11), donde, en su fundamento de derecho cuarto dice lo siguiente:

“ (…) expone la parte recurrida que ha existido, por parte del Ayuntamiento ahora recurrente una extemporánea solicitud de inejecución de la sentencia, ya que, de conformidad con el artículo 104.2 de la LJCA, dispone de un plazo de dos meses para llevarla a puro y debido efecto.

Efectivamente, como bien se expresa, el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses, a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal (aunque pudiera ser un plazo especial –fijado en sentencia- al que el mismo precepto se remite, por vía del artículo 71.1.c), e, incluso un plazo inferior a que hace referencia el núm. 3 del mismo artículo 104 LJCA)

Sin embargo esta Sala (en relación con el anterior artículo 107 de la LJCA/56 ha interpretado con flexibilidad el mencionado plazo considerando que no es un plazo de caducidad, señalando –por todas– la STS de 6 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6135) que: «Se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia al admitir a trámite un incidente planteado en forma extemporánea, transcurrido el plazo de dos meses previsto en los artículos 105 y 107 de la Ley Jurisdiccional. Esta cuestión ha sido resuelta adecuadamente por el Tribunal de instancia al señalar que dicho plazo no es de caducidad, pues la imposibilidad de ejecutar una sentencia lo es en cualquier momento, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus autos de 6 de abril de 1992 ( RJ 1992, 2630) , 15 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 1603) y 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 690), así como en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6693) , en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma que: «debe tenerse en cuenta que, si inicialmente la doctrina de este Tribunal acogió una interpretación estricta en orden a la observancia de dicho requisito temporal, en sintonía con la tesis de los recurrentes, en una ulterior etapa jurisprudencial, es posible distinguir a estos efectos el supuesto contemplado en el artículo 105.2 y el que se regula en el artículo 107, ambos de la Ley de la Jurisdicción. En el primero, es preclusivo el plazo de dos meses siguientes a la recepción de la sentencia para que el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario, pueda decretar la suspensión o inejecución por alguna de las causas legales que enumera el precepto, teniendo, además en cuenta la incidencia que en la propia previsión legal han tenido los artículos 24, 117.3 y 118 de la Constitución, en los términos en que tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal en Auto de 18 noviembre 1986. Por el contrario, en el referido artículo 107 LJCA se contempla un supuesto de inejecutabilidad de sentencia distinto, por causa de su imposibilidad material o legal, cuya concurrencia ha de ser apreciada ineludiblemente por los Tribunales dentro de un proceso incidental, para el que se establece también un plazo de dos meses para su planteamiento, pero sobre el que los más recientes pronunciamientos de este Tribunal han hecho las siguientes precisiones: a) su cómputo ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal, «entenderlo de otro modo haría ilusoria en muchos casos la aplicabilidad del artículo 107 LJCA cuando la imposibilidad se presentara con posterioridad a los dos meses desde la recepción del testimonio de la sentencia» (ATS 28 marzo 1990); b) el plazo de los dos meses a que se refiere el artículo 107 LJCA no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y «si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable» (ATS 6 abril 1992 [ RJ 1992, 2630]); c) procede declarar correctamente admitido el incidente cuando el particular recurrente, en su día, acepta expresamente que se admita transcurridos los dos meses que prescribe la Ley (STS 29 octubre 1992 [ RJ 1992, 8371]) y d) en relación con el transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 107 LJCA debe seguirse una interpretación en clave del artículo 18.2 LOPJ, en cuanto determina que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará, en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno ( ATS 22 febrero 1994 [ RJ 1994, 1463])». (…)

Añadiendo la STS de 26 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1521), ya en relación con el precepto que ahora se entiende infringido, que: «Tampoco ha habido un incumplimiento, propiamente dicho, del plazo de dos meses a que se remite ese artículo 105.2 En todo caso, basta recordar ahora que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causa de imposibilidad cuando ésta realmente concurre. Sus efectos son otros».

C) INEJECUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS POR CAUAS DE IMPOSIBILIDAD MATERIAL

El primer supuesto contemplado por el artículo 105.2 LJCA para solicitar del Juez o Tribunal la declaración de inejecutabilidad total o parcial de la sentencia y la fijación de la correspondiente indemnización por la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, es el de la concurrencia de causas de imposibilidad material. Ello hace referencia a un cambio sobrevenido de la situación fáctica contemplada en la sentencia objeto de ejecución que hace que sea físicamente imposible(12) dar cumplimiento al fallo contenido en aquella.

No obstante lo anterior, en la jurisprudencia TS nos encontramos con ejemplos que demuestran que nuestro Alto Tribunal no se muestra tan exigente y riguroso a la hora declarar la imposibilidad de ejecución de las sentencias, realizando en ocasiones, una interpretación laxa del término “físicamente imposible”, y permitiendo la ejecución por equivalente en casos, en los que creo es posible, aunque muy costosa, social o económicamente, la ejecución “in natura”.

Así, en el ATS de 19 de enero de 1994(13), ante el caso de una sentencia firme que declaraba la nulidad radical del expediente expropiatorio de un acuífero, estima ajustada a derecho la declaración de inejecución por causas de imposibilidad material, donde creo que solo pueden apreciarse causas de interés público, social y sanitario, pero no la absoluta imposibilidad física que venía exigiendo. En el fundamento de derecho segundo se dice lo siguiente que corrobora la anterior afirmación:

“La sentencia firme cuya inejecución se pretende, declaró la nulidad radical del expediente expropiatorio seguido por el Ayuntamiento apelante sobre 200 m² de la parcela 125 del polígono 10 de (…), donde está ubicado el manantial o fuente de Santa Ana, del cual se expropiaban 2,10 litros por segundo de caudal. También fueron expropiados, 132 m² y 85 m² de las parcelas 126 y 127 del mismo polígono, respectivamente.

La problemática aquí planteada, radica esencialmente en que el Ayuntamiento expropiante alega que el caudal de agua de la meritada fuente o manantial es vitalmente necesario para el abastecimiento de agua al pueblo de (…), y la devolución de la parcela, con su caudal acuífero, al expropiado dejaría prácticamente sin abastecimiento de agua al pueblo.

El artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que en el supuesto de imposible ejecución de una sentencia, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que no pueda ser de cumplimiento pleno.

Tal como se aprecia acertadamente en la sentencia recurrida, del conjunto de la prueba documental aportada se desprende la necesidad perentoria del caudal de agua existente en la parcela 125 del polígono 10 expropiada en principio y ya ocupada por el Ayuntamiento y en plena explotación de dicho acuífero para suministro del pueblo de (…). En el informe del Ingeniero de Caminos señor L. a la Diputación de (…) Área Técnica de 7 de febrero de 1986 se estima que esta captación de agua es necesaria para el abastecimiento, pues es la más abundante entre varias, de las que por cierto no hace mayor precisión sobre su número y cuantía de caudal. En el informe del Alcalde al Delegado del Gobierno en (…) de 4 de abril de 1986 se recuerda que dicha población ha estado incluida en el Plan de Protección Civil de Alerta Roja durante los años 1980 a 1983, no obstante contar ya con esta fuente, habiéndose hecho constar por el personal técnico del servicio Geológico de la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, concretamente por el Ingeniero coordinador hidrológico del Plan de Alerta Roja en los años 1981, 1982 y 1983, que de los estudios geológicos y perforaciones realizados en el término municipal de (…) se dedujo una especial dificultad en dicho término y sus alrededores para encontrar agua subterránea en caudales suficientes para su abastecimiento, a distancias adecuadas dada la configuración geológica compuesta fundamentalmente por materiales paleozoicos con un pequeñísimo coeficiente de almacenamiento, convirtiendo a esta población en la más difícil de abastecer de toda la provincia de Badajoz.

De todo lo expuesto, se deduce que aun contando con este caudal de agua, desde luego el más importante del término municipal con gran diferencia sobre otros posibles alegados por el recurrente, pero de no probada existencia, y menos aún su suficiencia acuífera, es ciertamente muy problemático, en años de sequía, el suficiente abastecimiento de agua a la población, y como quiera que la ejecución de la sentencia comportaría la privación total de dicha fuente a los efectos de tal suministro municipal de agua, ello tendría como resultado práctico, la falta de prestación de tan esencial servicio público, de vital trascendencia social y sanitaria para el colectivo de dicha población lo que desde luego tiene que producir como efecto jurídico la inejecución total de la referida sentencia por material imposibilitadora de su cumplimiento dadas tales trágicas consecuencias, debiéndose fijar la indemnización procedente derivada de esa inejecución.

Otro tanto sucede en la STS de 11 de marzo de 2008(14) citada anteriormente, donde, en un caso de expropiación declarada ilegal, ve una imposibilidad material de ejecución donde yo creo que no hay tal imposibilidad física absoluta, sino más bien la concurrencia de causas de otro tipo, ya sea económicas o sociales, eso sí, de mucha trascendencia, que pueden aconsejar que la sentencia no sea llevada a su puro debido y efecto y su fallo sea sustituido por una compensación económica, pues estimo que en el supuesto que se contempla esa resolución sí que era posible volver a la situación existente antes de la expropiación. Otra cosa es que para conseguir esa vuelta atrás fuera necesaria la demolición de lo construido y el desmantelamiento de una instalación con industrial con el consiguiente perjuicio económico y social. En su fundamento de derecho segundo de puede leer lo siguiente:

“Pues bien, en este caso la justificación de la Sala de instancia para adoptar las medidas de ejecución en sustitución de los términos del fallo resulta razonable y no es extraña a los supuestos, como el presente, de anulación de un procedimiento expropiatorio, en los que la consecuencia del fallo estimatorio llevaría a la restitución de la finca en cuestión y que resulta materialmente imposible, por la transformación de la misma, al haberse ejecutado la obra o establecido las instalaciones para las que se llevó a cabo la expropiación frustrada. (…)

En este caso la Sala de instancia se funda en la construcción de las instalaciones industriales que se hallan en pleno funcionamiento, que afecta a un considerable número de trabajadores y que serían clausuradas de ejecutarse la sentencia en sus propios términos, aludiendo a los argumentos de los recursos de súplica, en los que se indica que las obras se iniciaron en 1996 cuando fueron ocupados los terrenos, la importancia de la inversión realizada, 6.000.000 euros, el incremento de la producción y del número de personas contratadas, de 80 en 1999 a 183 en el año 2000, lo que da idea del alcance de las instalaciones industriales y la transformación sufrida por los terrenos objeto de expropiación, que hacen inviable la restitución «in natura».

Frente a ello no son de acoger las alegaciones de la recurrente, pues está justificada la imposibilidad de ejecución in natura; el tiempo transcurrido no es ajeno a la consolidación de una situación que hace inviable la restitución del terreno a su estado inicial;(…)

Estas soluciones contrastan con el rigor aplicado en la STS de 9 de julio de 2007(15) que de forma tajante declaró que no existía imposibilidad material de ejecutar una sentencia que decretaba la nulidad de una licencia de obras y cuya ejecución suponía la demolición total del edificio construido al amparo de aquella En esa ocasión, ni la existencia de terceros que habían adquirido una vivienda en la parte el edificio que en principio no estaba afectada por la ilegalidad, fue considerada por la Sala como un obstáculo que imposibilitara la ejecución de la sentencia. El supuesto contemplado es el que a continuación se narra.

Por un Ayuntamiento de la costa castellonense se concedió una licencia para la construcción de un edificio. Dicha licencia fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana al considerar que el proyecto objeto de la licencia incurría en vicios de gravedad. En fase de ejecución de sentencia, la Sala pronunció un Auto en el que declaraba la imposibilidad de ejecución por causa de imposibilidad material basándose en la siguiente motivación que aparece en el fundamento de derecho segundo: “(…) la Sala, según expone, adopta tal decisión «tomando en consideración el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, y especialmente el hecho de que las irregularidades detectadas en la sentencia no afectan a todo el edificio, debiendo ser analizadas tales circunstancias a la luz del resultado que ofrece la prueba pericial practicada en este incidente».

Pues bien, analizada dicha pericial, de forma minuciosa en el presente Auto, la Sala de instancia señala que «del resultado de la prueba pericial se infiere, pues, que no nos hallamos ante una operación de derribo de un inmueble aislado que solo afecta a lo declarado ilegal, sino ante una compleja operación con una repercusión muy importante para todo el edificio, incluso para la parte no afectada por la ilegalidad, y ello en tanto queda dentro de la franja a demoler el núcleo de comunicaciones verticales, con la escalera y tres ascensores, cuya reubicación, como señaló el Perito, supondría con mucha probabilidad la desaparición de otros seis apartamentos y seis habitaciones del hotel, no incluidos en la zona afectada por la ilegalidad, además de la afección estructural del resto del edificio, llegando a decir que si el resto del edificio se demoliera en su conjunto y se volviera a construir el aprovechamiento sería mejor que la adaptación de la demolición parcial.

Atendido todo lo expuesto, y considerando además el hecho de que la mayor parte de los apartamentos pertenecen a terceros adquirentes ajenos a la cuestión del proceso, a los que afectaría perjudicialmente la ejecución de la sentencia, incluso a los que se encuentran en zona no afectada por la ilegalidad, esta Sala entiende que procede declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia y la sustitución por la indemnización que se fijará, en su caso, en el incidente correspondiente».

Formulado recurso de súplica por los interesados y desestimado el mismo, se interpone el recurso de casación que resuelve la sentencia comentada y en el la parte recurrente alega como motivos los que se exponen el fundamente de derecho tercero:

“a) En el primer motivo esgrimido se consideran infringidos los artículos 105.2 de la citada LJCA, así como la jurisprudencia que lo desarrolla y cita. En la exposición del motivo por la parte recurrente se rechaza que se esté en presencia de un supuesto de imposibilidad material (ya que la prueba pericial practicada lo que pone de manifiesto es que la ejecución es posible, aunque indudablemente compleja), se recuerda que la sentencia que se ejecuta anuló en su integridad la licencia del edificio, por lo que no se está ante un supuesto de ejecución parcial, y, por último, se rechaza el argumento que se apoya en la existencia de terceros adquirentes, ya que tal supuesto sería el de expropiación de la sentencia por razón de peligro de alteración de derechos y obligaciones de ciudadanos, supuesto distinto del que nos ocupa de declaración de existencia de causa de imposibilidad material de ejecución.

b) En el segundo motivo la recurrente insiste en que la sentencia de cuya ejecución se trata anuló la licencias del edificio y los aparcamientos del Edificio Bernat sin distinguir entre partes legales e ilegales del mismo, por lo que lo procedente es la declaración de la procedencia de la demolición total de las construcciones cuyas licencias fueron anuladas por sentencia firme, sin perjuicio de que en el expediente municipal de legalización pueda promoverse la conservabilidad de las partes del edificio no afectadas por las ilegalidades declaradas por la sentencia.”

Planteados así los términos del debate, el TS resuelve la controversia empleando la argumentación jurídica que se recoge en los fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno donde se dice lo siguiente:

“SÉPTIMO

Pues bien, llevan razón los recurrentes cuando alegan que el punto de partida de los autos que se impugnan parten de la existencia de partes (y propietarios) afectadas/os -y no afectadas/os- por la declaración de ilegalidad en cuya fase de ejecución nos encontramos; debe, por tanto, insistirse en que estamos en presencia de una declaración de ilegalidad de las licencias que posibilitaron la construcción del denominado Edificio Bernat de (…) y de sus aparcamientos. En consecuencia, anuladas las licencias, la ilegalidad debe de ser proclamada de la totalidad de lo construido con base en las citadas licencias anuladas.

Cuestión distinta será la relativa a sí, en el desarrollo de la ejecución material de la sentencia, parte de lo edificado puede mantenerse y no demolerse por adaptarse físicamente al planeamiento urbanístico al que debió ajustarse la licencia, y, en consecuencia, es susceptible de legalización; pero tal cuestión no es la que ahora nos ocupa. Baste ahora con reiterar que el destino, natural y legalmente obligado, de lo construido con base en una licencia declarada ilegal es su demolición; cuestión distinta, como decimos, será la relativa a la posibilidad de su conservación por declaración parcial de legalización, pero -se insiste- no es la cuestión con la que ahora nos enfrentamos que se limita a la determinación de existencia -o no- de causa de imposibilidad material para proceder a la ejecución de la sentencia, esto es, para impedir el derribo o demolición de lo indebidamente construido.

Entre otras muchas en la TS de 4 de octubre de 2006 ( RJ 2007, 4579) -cuya doctrina reitera la posterior de 9 de noviembre de 2006- recordamos que:

«En la STS de 7 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1937) , entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que «la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística.

Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así «aunque el derribo… sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados»; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LJCA señala que la misma «ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema Contencioso-Administrativo». Y en tal sentido, añade que «el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe», lo cual, a su vez, entronca «directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos», por cuanto «la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas».

OCTAVO

Lo anterior ya sería suficiente para la estimación de los motivos planteados, pero es que, además, en segundo lugar, igualmente, tienen razón los recurrentes cuando consideran que la interpretación que, por la Sala de instancia, se ha realizado, en el supuesto de autos, del artículo 105.2 de la LJCA, contradice el fallo de la sentencia que se trata de ejecutar al no permitir su efectiva ejecución, por considerar que existe causa de imposibilidad material para ello.

Partiendo del anterior planteamiento la propia configuración de la prueba pericial practicada -en la que, con error, se parte de la existencia de partes «legales» e «ilegales» en el Edificio Bernat-, y sobre todo, las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia no resultan de recibo; todo su contenido gira en torno a la posibilidad de ejecución parcial, mediante la demolición, también parcial, del edificio mencionado, cuando, como venimos señalando la ejecución de la sentencia llevaría y obligaría -en principio- a la demolición del edificio en su totalidad al carecer -en su totalidad- de licencia por haber sido anulada (por supuesto que en su integridad).

Por tanto, si de la prueba pericial se deduce -y así lo acepta la Sala de instancia- que técnicamente la demolición parcial es posible, aunque tecnológicamente sería compleja y costosa, evidente es que ninguna causa puede existir para la demolición total de lo edificado, ya que las puntualizaciones del perito -y de la Sala de instancia- sobre la complejidad de la demolición parcial (derivada, fundamentalmente, de la afectación del denominado núcleo de comunicaciones verticales del edificio: ascensores y escaleras) perderían toda su consistencia. En consecuencia, ninguna causa de imposibilidad material podemos apreciar para proceder al, que hemos denominado, destino natural de lo indebidamente edificado; esto es, su derribo o demolición.

En nuestra STS de 12 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3646) resolvimos un supuesto inverso al presente (esto es el de la necesidad de un derribo total, cuando allí lo acordado fue simplemente parcial), pero la doctrina establecida resulta igualmente aplicable al supuesto de autos:

«que aunque la sentencia de cuya ejecución se trate haya ordenado tan solo el derribo de una parte de la edificación -por ser esa parte y no el todo la que contraviene las normas jurídicas infringidas por la licencia a cuyo amparo se levantó-, ello no impide que en ejecución de sentencia pueda optarse por una solución que imponga el derribo total y permita, tras él, levantar la nueva construcción ya acomodada en su totalidad a esas normas. Al contrario, (1) si el derribo total es la solución técnicamente necesaria o técnicamente más conveniente para restablecer la legalidad urbanística que la sentencia ordena, por no ser posible o no ser aconsejable el mero derribo parcial, y (2) si el derribo total no conlleva una carga de todo punto desproporcionada, bien en comparación con el beneficio inherente al derecho que la sentencia tutela, bien por comparación entre lo ilegalmente construido y lo que se acomoda a la legalidad, esa solución -la del derribo total- no supone contradecir los términos del fallo que se ejecuta, ni la necesidad o conveniencia técnica de ella obliga a apreciar la concurrencia de una causa de imposibilidad material de ejecutar dicho fallo. Es así, porque el derribo total no es entonces más que el cauce técnico necesario o conveniente para dar estricto y cabal cumplimiento a lo que la sentencia ordena; como tal cauce técnico, que además no comporta una carga desproporcionada, la imposición del derribo total, ni altera la ratio decidendi de la sentencia, ni el fallo de la misma, ni incorpora una solución que pueda entenderse no querida por el ordenamiento jurídico. Es así, también, porque una conclusión distinta a la que afirmamos alentaría las conductas fraudulentas y entorpecería la finalidad última de que los actos de edificación y uso del suelo se acomoden a la legalidad urbanística. Y es así, en fin, porque la conclusión distinta favorecería sin razón bastante la posición del infractor y menoscabaría sin justificación el derecho a la tutela judicial efectiva, que demanda como regla general una ejecución in natura y que no tolera -o no debe tolerar por no existir una razón atendible- que en una situación caracterizada por las circunstancias indicadas en (1) y (2) pueda optarse por una ejecución por equivalencia».

NOVENO

Y, por último, y en tercer lugar, igualmente aciertan los recurrentes cuando en el desarrollo de los motivos de casación critican e impugnan la toma en consideración, por la Sala de instancia, en los Autos que se revisan, acerca de la existencia de terceros adquirentes de los apartamentos que integran el Edificio, y que se califican de ajenos a la cuestión del proceso.

Debemos, en este particular, limitarnos a dejar constancia de la reiterada doctrina de esta Sala, citando, por todas la STS de 12 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3646) :

«los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 342, 886) , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976».

Y en la STS de 26 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6665) , en la misma línea señalamos que:

«El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

Frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos».

Y, en fin, en la STS de 4 de octubre de 2006 ( RJ 2007, 4579) , añadimos que:
«las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que «en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes… puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin».

En consecuencia, debemos acoger los motivos planteados por los recurrentes, anular los Autos impugnados y declarar que no concurre causa de imposibilidad material para la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de marzo de 1994 , y confirmada por la de este Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1937)”.

Tal rigor también se ha podido comprobar en la sentencia citada de fecha 12 de mayo de 2006 (RJ/2006/3646), en la que se consideró ajustada a derecho la demolición total de un edificio, cuando solo se había acordado el derribo parcial, por entender que esa (la demolición total) pudiera ser la solución “técnicamente necesaria o técnicamente más conveniente para restablecer la legalidad urbanística que la sentencia ordena, por no ser posible o no ser aconsejable el mero derribo parcial”, y compatible con los términos del fallo por las razones que se exponen en la misma y que han sido anteriormente expuestos, decisión aquella que contrasta con la solución alcanzada en la STS de 27 de julio de 2001(16) donde, en un supuesto similar, se toma una decisión contraria y se declara la inejecutabilidad de la sentencia por causas de imposibilidad material. Aquí nos encontramos con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que declara nula la licencia de obra para la construcción de un edificio de nueve plantas con un volumen de veinte metro donde el Plan Parcial de Ordenación solo permitía siete plantas y un volumen de dieciséis metros y ordena la demolición de lo edificado en cuanto excediera de siete alturas y dieciséis metros do fondo. En ejecución de sentencia, la Sala declara su inejecutabilidad material y establece la correspondiente indemnización para los perjudicados, dilucidándose el debate jurídico de la siguiente manera:

“SEXTO

En el presente caso la imposibilidad material de ejecución que ha apreciado la Sala de La Coruña no es, en modo alguno, superficial, arbitraria o irrazonada. Se han aportado al incidente de inejecución, que ha sido tramitado cuidadosamente, abundantes elementos de prueba entre las que destacan diversos dictámenes periciales, que coinciden en la imposibilidad material de ejecutar la sentencia. (…) Pues bien, de dicha prueba destaca la afirmación tajante (…) de que la única solución técnica viable en este caso sería la demolición total del edificio. Dicha afirmación se apoya en cálculos precisos de estructuras que vienen a demostrar que la demolición del fondo del edificio dejaría al mismo tan profundamente afectado que sería totalmente inviable no solo para garantizar en lo sucesivo la seguridad de las personas residentes en el inmueble, sino para permitir la ocupación del mismo. Objeciones de calibre semejante se oponen a la demolición de las plantas superiores, que dejaría temporalmente fuera de servicio elementos comunes que obligarían al desalojo total del edificio y que, en apreciación de la Sala >, repercute también en las plantas inferiores ya que los armados de los edificios que pasan a serlo de la última planta serían insuficientes.

SÉPTIMO: “En tal estado de cosas resulta obligado corroborar el criterio de la Sala de La Coruña de que nos encontramos en un caso de imposibilidad material de ejecución del fallo. La sentencia no ordena la demolición total de edificio para reducirlo a solar, sino una demolición parcial del mismo que se ha revelado como técnicamente inviable”.

D) INEJECUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS POR CAUSAS DE IMPOSIBILIDAD LEGAL

El segundo supuesto contemplado por el artículo 105.2 LJCA para apreciar la inejecutabilidad de la sentencia tiene su origen en la existencia de causas de imposibilidad legal que aparecen, según PÉREZ GÁLVEZ(17) “cuando con arreglo al Ordenamiento jurídico no es posible realizar lo dispuesto en el fallo, en virtud de lo establecido por él” pues “Se produce una pugna entre lo que éste dispone y el contenido de la sentencia”.

Es lo que con frecuencia ocurre en materia urbanística cuando después de pronunciada la sentencia objeto de ejecución, se produce un cambio en el planeamiento urbanístico . En este tipo de supuestos la controversia, sobre si existe o no causa de imposibilidad por causas legales, la resuelve el TS de la forma que recoge su sentencia de 5 de abril de 2001(18), donde, en su fundamento de derecho séptimo se dice:

“Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute.

Esta conclusión ( matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias ( autos de 3 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3645] y 22 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1463] y sentencia de 12 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6693] ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución ( autos de 5 de abril de 1988 [ RJ 1988, 2616] y de 16 de julio de 1991 [ RJ 1991, 6335] y sentencia de 23 de julio de 1998 [ RJ 1998, 5883] ). Esta última dice que «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización “ex post facto” de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparado por una nueva ordenación, si estimare éste ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración»).

Aplicando dicha doctrina, en el caso contemplado en dicha sentencia se desestimó las pretensiones inejecutabilidad porque, según se decía en el fundamento de derecho octavo: “ (…) esos datos revelan que, lejos de existir razones objetivas y reconocibles de tipo urbanístico que aconsejaran la modificación del Plan en lo referente al (…) ha sido sólo la voluntad municipal de que no se ejecutara la sentencia lo que llevó a la Corporación a incluir en la Revisión del Plan unas determinaciones que amparaban punto por punto el proyecto técnico con base en el cual se otorgó la licencia anulada; lo cual infringe los preceptos y jurisprudencia que antes hemos citado.”

En línea con lo anterior, la STS de 10 de diciembre de 2003(19), haciéndose eco de la doctrina recogida por la sentencia antes citada, exige prueba de que la modificación del planeamiento urbanístico no se ha realizado con el propósito fraudulento de provocar la inejecución de una sentencia, al establecer en su fundamento de derecho quinto que “Lo expuesto conduce a la desestimación de este recurso de casación, pues: a) el auto recurrido no infringe el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, ya que no niega que el Municipio mantenga, con relación a las obras y a la actividad de que se trata, sus competencias de ordenación y disciplina urbanística, sino que las subordina, de acuerdo con aquel artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción (1956), apartados 4 y 5, a que su ejercicio no tenga por finalidad eludir el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de cuya ejecución se trata; y b) tampoco infringe la nueva determinación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de (…), pues al tiempo de dictarse aquel auto el Ayuntamiento, a cuyo cargo está la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión (de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal, en este caso), no había ofrecido los datos y consideraciones mínimos necesarios para poder extraer la conclusión de que la nueva determinación urbanística no obedece a aquella ilícita finalidad, sino a la de atender racionalmente al interés público urbanístico. “

Por el contrario el TS sí que ve justificada la declaración de inejecutabilidad de la sentencia por causa legales en el caso que se contempla en el Auto de 22 de febrero de 1994(20). Aquí se trataba de ejecutar una sentencia del propio TS que confirmaba otra de la antigua Audiencia Territorial de La Coruña que a su vez anulaba los acuerdos de un Ayuntamiento gallego aprobatorios del proyecto de construcción de un vertedero controlado de residuos sólidos urbanos a causa de que el terreno donde tenia que ubicarse aquel, de propiedad particular, estaba clasificado como monte vecina de mano común. El Ayuntamiento implicado alegó como causa de inejecución, además de otra, que el nuevo Plan General de Ordenación Urbana aplicable clasificó los terrenos afectados como suelo no urbanizable de protección de servicios infraestructurales y de alto grado de protección por ser altamente contaminantes y el órgano de casación estimó fundada la pretensión utilizando como argumento jurídico que “si el Plan General de Ordenación Urbana ha venido a contemplar y a legislar que esos terrenos son los adecuados para la instalación y funcionamiento del vertedero, y además lo ha clasificado como de especial protección, es indudable que, de acuerdo con la doctrina sentada en Auto de este Tribunal de 3 mayo 1989, es inconsecuente con la realidad jurídica el ejecutar una sentencia cuando por actos posteriores de la Administración fundados en un nuevo ordenamiento urbanístico, dimana una situación jurídica y unos derechos distintos de los que incidían cuando se produjo el pronunciamiento jurisdiccional. Proceder ahora al desmantelamiento del vertedero en cuestión supondría el absurdo de que acto seguido podría ser reinstalado en el mismo lugar de acuerdo con la legalidad vigente, que es el nuevo Plan de Ordenación Urbana. Finalmente debe recordarse que los Planes son inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva por lo que la dubitativa alegación de la parte apelante sobre si ha habido o no recurso contra el Plan de Ordenación de Lugo carece en absoluto de virtualidad a los efectos pretendidos por la alegante.”(Fundamento de derecho tercero).

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(1) Con toda la razón se dice que la justicia lenta no es justicia.
(2) Como ejemplo, sirva lo manifestado por la STS de 15 junio de 2004(Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª.2004RJ\2004\5657), en cuyo fundamento de derecho primero: “Los dos incidentes sustanciados para ejecutar una sentencia dictada el 24 de abril de 1995, en uno de los que ya recayó, con fecha 19 de mayo de 1999, sentencia pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 5546 de 1997 ( RJ 1999, 3639) , ordenando que la Sala de instancia efectuase las comprobaciones pertinentes antes de declarar ejecutada su sentencia de 24 de abril de 1995, son una muestra de cómo los incidentes promovidos en ejecución de sentencia pueden convertirse en un instrumento que impida la efectividad del derecho a la tutela judicial al dilatar durante diez años la ejecución de una sentencia anulatoria de un instrumento de planeamiento, cual es un Estudio de Detalles, con lo que el pronunciamiento favorable a la parte demandante no ha tenido, hasta el momento, eficacia alguna, primero por entender el Tribunal a quo, erróneamente, que había que considerar ejecutada su sentencia, y después porque la Administración demandada considera que es posible legal y materialmente su ejecución, y así entiende que no cabe fijar como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia una indemnización sustitutiva para el favorecido con ella, pidiendo que se vuelva de nuevo a tramitar el incidente para establecer el modo de ejecutarla en sus propios términos.”
(3) STS de 30 de abril de 2003. Sección 4ª. RJ\2003\4544
(4) Sus referencias se han indicado en la Nota anterior.
(5) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2007\8062. Fundamento de derecho séptimo.
(6) Ver Nota pie de página anterior.
(7) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2007\8072
(8) En los casos en los que el Juez o Tribunal competente aprecian causas de imposibilidad de ejecución de la sentencia existe obligación de fijar al mismo tiempo la correspondiente indemnización. Así lo preceptúa el artículo 105.2 LJCA y de ahí que el TS en sentencia de 27 de noviembre de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 6ª. RJ/2000/1378), diga que “Es, por tanto, incoherente dicha sentencia por cuanto no se pronuncia en su parte dispositiva de acuerdo con lo declarado en sus fundamentos jurídicos, pues, al estimar nulo el procedimiento expropiatorio, debería así haberlo dispuesto por más que, al resultar imposible la reposición de la demandante en el terreno ocupado, no procediese acordarla, pero, para ser consecuente con la doctrina expuesta, debería haber sustituido ésta por una indemnización compensatoria, aunque la demandante no la hubiese reclamado expresamente por haber solicitado sólo un pronunciamiento anulatorio de las actuaciones expropiatorias, razón por la que este motivo de casación debe estimarse” o que “También incurre la sentencia recurrida en la infracción que se denuncia en el segundo motivo de casación porque, a pesar de declararse en ella imposible el restablecimiento de la realidad física anterior, por lo que implícitamente estima aplicable lo dispuesto en los artículos 106 y 107 de la Ley de esta Jurisdicción para los casos de inejecución de sentencia, se abstiene de decidir en la forma establecida legalmente pues no se pronuncia sobre la indemnización sustitutoria de la estricta ejecución de la sentencia, con lo que deja a la demandante en evidente situación de indefensión al no permitirle que en la fase de ejecución de sentencia reclame una adecuada compensación por la imposibilidad de conseguir la cumplida satisfacción de su derecho a que se ejecute una sentencia anulatoria del procedimiento expropiatorio en sus propios términos, por lo que este segundo motivo de casación, al igual que el primero, debe ser estimado.”
(9) Para que pueda alcanzarse la conclusión de que una sentencia es inejecutable por concurrir causas materiales que así lo justifiquen es necesario que en primer lugar, por el órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso y en segundo término, por el órgano competente para hacer aquella declaración se despliegue la actividad conducente a formular un juicio de valor sobre tal eventualidad. Así lo entiende el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia de 29 de mayo de 2008 (Burgos. Sección 1º. JUR\2008\212560) donde se dice que: “Si relevante es el contenido de la sentencia no lo es menos a los efectos de resolver sobre su ejecución o sobre la concurrencia de causas que impiden legal o materialmente su ejecución el conocer las actuaciones llevadas a cabo en orden a la ejecución de la sentencia por el Ayuntamiento de (…), principal responsable y encargado de ejecutar los pronunciamientos de la sentencia. La pieza separada así como los escritos presentados por las partes revelan que en orden a dicha ejecución, tras ser comunicada la sentencia firme a dicho Ayuntamiento, esta Corporación no ha verificado tramitación alguna (al menos no se ha acreditado que se haya realizado y menos aún su contenido y naturaleza) para verificar este cumplimiento (…) “ y, que “ (…) se pone de manifiesto que, tras la comunicación por el Juzgado de instancia al Ayuntamiento de (…) la sentencia firme dictada en las presentes actuaciones, ha sido inexistente la actividad administrativa llevada a efecto por dicho el Ayuntamiento tendente a dar cumplimiento a la sentencia, o tendente a poner de manifiesto si concurren o no causas que imposibiliten material o legalmente la ejecución en sus propios términos de la sentencia recaída en autos (…)
Así, las cosas la Sala ha de concluir a la vista de los preceptos legales y jurisprudencia reseñada que es prematura la conclusión pronunciada en el acto apelado de declarar inejecutable el fallo y de establecer como forma sustitutoria de cumplimiento la de fijar una indemnización a favor de los perjudicados y a cambio del Ayuntamiento;(…)”

Es decir, que se estima el recurso en cuanto que se acuerda ejecutar la sentencia en los términos expuestos, rechazando la declaración de inejecución así como la ejecución por vía sustitutoria y de indemnización por ser una declaración totalmente prematura dado que existe hasta este momento una total ausencia de actividad administrativa y también judicial en ejecución de sentencia que impide poder realizar un juicio de valor ponderado sobre tal inejecución, lo que no es obstáculo para que en un momento posterior pudiera declararse judicialmente que concurre causa legal o material que imposibilita la ejecución de la sentencia en sus puros y estrictos términos; y por otro lado, se desestima el recurso en cuanto que no se accede en este momento a la solicitud de ejecutar la sentencia mediante la demolición del denominado Bloque C, por ser también por lo mismo, muy prematura dicha pretensión y conclusión, lo que no excluye que a la vista de la actividad administrativa y judicial que se lleve a efecto en ejecución de sentencia finalmente tenga que acordarse esa demolición..”. Fundamento de derecho sexto.
(10) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2001\8327. Fundamento de Derecho Cuarto.
(11) Ver Nota pie de página número 5.
(12) Ha de tratarse de una “absoluta imposibilidad física”. ATS de 16 de julio de 1991. RJ/1991/6335.
(13) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 6ª. RJ\1994\50.
(14) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 6ª. (RJ/2008/2288).
(15) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2007\8072.
(16) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2001\8327. Fundamento de Derecho Cuarto.
(17) PÉREZ GÁLVEZ, Juan Francisco, en la obra colectiva dirigida por ROCA SASTRE, EDUARDO, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.. Tecnos. Madrid, 2005, p. 431.
(18) Sala de lo Contencioso-Administrativa. Sección 5ª. RJ\2001\3030.
(19) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\2004\107
(20) Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 5ª. RJ\1994\1463