Pensión de Viudedad en Separación o Divorcio año 2010. Importante Novedad para Viudos Separados y Divorciados.

Autor: Carlos Bosch Guerrero. Abogado de Valencia.

Tenemos buenas y malas noticias.

La ley 40/2007 de 4 de diciembre por medio de su artículo 5 efectúo un cambio normativo trascendente al respecto del derecho a la pensión de viudedad de las personas separadas y divorciadas variando los requisitos contemplados en el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, estableciendo la necesidad de que el cónyugue viudo separado/divorciado para acceder a la prestación debía ser asimismo acreedor de la pensión compensatoria establecida en el código civil en su artículo 97 al tiempo del fallecimiento del ex cónyugue, desapareciendo la compensatoria por razón de la muerte del obligado al pago. Con esta reforma quedaba fuera de la prestación un amplio colectivo de españoles que con la redacción anterior sí que eran beneficiarios.

Pues bien, parte de este colectivo puede volver a solicitar su prestación ante la Seguridad Social aunque fuera denegada con la redacción de la ley 40/2007 con posibilidades ahora de éxito alegando la modificación efectuada por la disposición final tercera, apartados diez y catorce de la Ley 26/2009 de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 donde el legislador ha disfrazado la introducción de otra nueva redacción del artículo 174.2 sobre la que en adelante comentare, y una nueva redacción de la disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social que contempla la regulación transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.

Esta modificación transitoria es una especie de “vacatio legis”, es decir, lo que hace es dejar sin efecto el requisito de la pensión compensatoria establecida por la Ley 40/2007 para separados o divorciados antes del 1 de Enero de 2008 siempre que concurran nuevos requisitos, que son, a) que entre el fallecimiento de su ex y la separación o divorcio no hayan transcurrido más de diez años, b)que el matrimonio haya tenido una duración mínima de 10 años, y c) que concurra además alguno de estos dos requisitos, haber tenido hijos en común o tener el futuro beneficiario de la pensión de viudedad más de 50 años. En estos supuestos podrá usted solicitar la pensión de viudedad, y si le fue denegada por no tener a su favor acordada pensión compensatoria debe usted volver a solicitarla. Insisto en que esta norma transitoria se aplica y está pensada para todos los divorcios o separaciones anteriores al 1 de Enero del 2008 y en fallecimientos hasta el 31 de Diciembre de 2009.

Por lo tanto si usted se encuentra en este colectivo, debe volver a solicitar la pensión, aunque le hubiese sido denegado, que le será concedida si concurren el resto de requisitos. No espere a que la seguridad social lo revise de oficio. Solicítela nuevamente.

Mi reconocimiento a todas aquellas personas, como Charo Bello Cuadros, junto con sus asociaciones, interesados, operadores jurídicos, magistrados e Internet y sus libérrimos medios, que han hecho causa en combatir la injusticia que la ley 40/2007 representa. Este régimen transitorio publicado en favor de una bolsa de beneficiarios determinado, es en definitiva el reconocimiento explicito de intentar amortiguar el impacto de la reforma sobre una parte de beneficiarios que podríamos identificar como aquellos que tenían un cierto derecho adquirido, y sobre los que la reforma se tornaba más descarada y cruel.

Hasta aquí las buenas noticias.

Las malas noticias son que el legislador no afloja en su deseo de hacer cruz y raya al respecto de limitar o eliminar el acceso de las personas divorciadas o separadas a la pensión de viudedad. Si se ha obtenido una victoria en la batalla por los derechos adquiridos para divorcios y separaciones anteriores al día 1 de Enero de 2008, para el resto, no solo no se mejora sino que se empeora. Además se ha hecho mediante una LGPE que también se ha aprovechado para modificar el 174.2 de la Ley General de Seguridad Social a dos años vista de la anterior modificación y para peor. El legislador ha tomado nota de las fisuras de la anterior redacción puesta en evidencia por foros y sentencias y ahora vuelve a la carga refinando el modelo para triturar el derecho convenientemente.

La nueva redacción del párrafo primero del artículo 174.2 dice ahora:

“Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.»

Comentar que lo que se han realizado tres modificaciones claves en relación con la anterior redacción.

a) Mejora la redacción del artículo para evitar la interpretación literal efectuada por algunos Tribunales a favor de la concesión de la pensión. Si la redacción del anterior artículo 174.2 de la ley 40/2007 decía “El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante” ahora se ha modificado el siendo acreedoras por sean acreedoras. Es decir se cambia el gerundio por el presente del subjuntivo para evitar la aplicación del artículo 3.1 del C.C en el sentido de interpretación literal de la norma.(SJS número 26 de Barcelona de 28 de Julio);.

b) La anterior redacción solo establecía como requisito que concurriera la pensión compensatoria, pero no establecía una cuantía mínima, con lo que los operadores jurídicos tenían que recomendar en sus convenios reguladores o en sus demandas la concurrencia de la compensatoria, aunque solo fuera una cantidad testimonial, para que en caso de fallecimiento del ex cónyugue tener derecho; Esto también se ha abortado de una manera radical. Ahora se establece como limite de la cuantía de la pensión de viudedad la establecida como compensatoria. Con esto se pretende evitar pactar compensatorias de cantidades mínimas que con la redacción del 174.2 LGSS en vigor durante los años 2008 y 2009 posibilitaba el acceso a la pensión. Es decir ese resquicio de acceso solo quedara para aquellos que se hayan separado o divorciado después de Enero del 2008 (no se les aplica el régimen transitorio) y su ex se haya fallecido antes de Enero del 2009.

c) Por ultimo tenemos como novedad legislativa el acceso de las víctimas de violencia de genero
a las cuales no se les exigirá la concurrencia de la pensión compensatoria sino que solo tendrán que acreditar simplemente su condición de víctimas de la violencia domestica ya sea mediante sentencia, orden de protección, informe del ministerio fiscal o cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Esta modificación recoge un camino jurisprudencial abierto en el sentido de Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria –TSJC- 80/2009, de 4/02/2009, Recurso 1193/2008, de la que fue ponente la Magistrada Dª María de las Mercedes Sancha Saiz ( ROJ: STSJ CANT 2/2009); En esta sentencia además de criticar abiertamente la redacción del artículo 174.2, entiende que las víctimas de violencia domestica si no eran perceptoras de la compensatoria era por razones de defensa y autoprotección, siendo acreedoras de la pensión.

La ley ha recogido este supuesto y dispensa a las victima de la violencia de género de la pensión compensatoria.

Personalmente el hecho de que el colectivo de las víctimas de violencia pueda acceder a la pensión me parece bienvenido. Pero no deja de preocuparme, y lo diré ahora con más prudencia y templanza, de que en definitiva es una discriminación para el otro gran colectivo de divorciadas y separadas en las que no concurrió la violencia. Además me preocupa mucho el efecto pernicioso que pudiera tener sobre el abuso del derecho en las denuncias por malos tratos. Sobre este tema ya se han levantado algunas voces. Si efectivamente se pretende entender la “nueva pensión de viudedad” como una renta de sustitución, no entiendo que por el hecho de concurrir violencia en la crisis, se tenga un mejor derecho sobre todas aquellas mujeres que no la sufrieron.

Esto es importante que se entienda en su justa dimensión. La víctima de violencia tiene que verse resarcida con la acción de la justicia, con su protección jurídica, y con el resarcimiento civil derivado de la acción penal que contempla las normas. A partir de eso, no tiene mejor derecho que otra viuda separada o divorciada. Es mi opinión.

Pondré un ejemplo práctico. Con esta nueva redacción se podrá dar el caso de que una viuda/separada, con grandes posibles económicos personales , haya sido víctima de violencia de género, y podrá acceder a una pensión que igual ni siquiera precisa como ayuda para el resto de sus días, esto en detrimento a una viuda separada o divorciada, sin recursos económicos, pobre de solemnidad, cuyo marido no pasaba compensatoria, por ser pobre como ella, y por no haber sido un cafre sino buena persona. Díganme donde está la igualdad y la renta de sustitución.

La norma lo hace en desfavor del gran colectivo de divorciados y separados y de alguna manera incluyendo el colectivo de las mujeres maltradas – de lo cual me felicito sin quitar un ápice del resto de lo manifestado – se le da una patina de políticamente correcto a la restricción de derechos que continua siendo el 174.2. Espero que se me entienda en su justo término.

Es el problema que genera el mezclar conceptos jurídicos diferentes. Veremos en el futuro como afecta a las denuncias de violencia.

d)Por ultimo quiero apuntar una posible cuestión de inconstitucionalidad por quebrantamiento del principio de igualdad , y ello porque la reforma solo ha afectado al primer párrafo del artículo 174.2, quedando el resto como en la anterior redacción al respecto de los matrimonios nulos
“En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente.”

Vengo a hacer la misma reflexión que con respecto a las víctimas de violencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de viudedad como renta de sustitución

En este caso se está produciendo un favorecimiento difícil de entender a favor del colectivo de los matrimonios nulos, un colectivo que percibe una prestación de tracto único (como es un indemnización) frente a otro al que se le exige una prestación de tracto continuado y además coetánea al devengo, siendo dicha diferenciación – coetaneidad para unos y para otros no- discriminatoria sin ninguna otra finalidad que abortar el derecho de un grupo mucho más amplio que el los viudos nulos.
Si uno se toma la molestia de consultar en el código Civil que supuestos son los de la nulidad matrimonial y su convalidación se dará cuenta de porque la ley los contempla. Porque son muy pocos.
Si a esto se le añade que no habrá matrimonios nulos de larga duración, porque si no se convalidan como dice el propio Código Civil, Y si tenemos en cuenta que se les va a pagar en función de la convivencia, llegamos a la certera conclusión que este colectivo se menciona que haga bulto, pues su efectividad social es cero.

Es difícilmente entendible en términos de igualdad porque tiene mejor derecho a acceder a la pensión, que se entiende asistencial, una persona que vio su matrimonio anulado y percibió una indemnización mínima por una necesaria escasa convivencia en detrimento de una viuda que haya convivido con su marido veinte años, y se haya divorciado de él con fecha posterior a Enero de 2008 y su marido no le pasaba compensatoria por ser aún mas falta de recursos económicos que ella, no solo eso sino que tiene que abandonar su vivienda por quedar la mujer en el domicilio que fuera conyugal por entender el juez mejor derecho ya que cuida de la hija de ambos tiene alguna minusvalía que precisa la concurrencia de tercera persona. ¿Rebuscado? No se lo crean lo mas mínimo.

Mas en evidencia queda el asunto si recordamos que la pensión compensatoria puede ser de pago único porque así lo señala el artículo 99 del Código Civil ; En este caso se da la contradicción de que el viudo del matrimonio anulado cobra un pago único esta dentro de la prestación y el viudo o separado que cobra compensatoria de una vez, esta fuera. Con la redacción de la ley 40/2007 y con la actual.
Olvídense de la cuantificación de la pensión. Estamos hablando del acceso a la misma.

El porqué de esto no es una finalidad social sino el disfrazarse la clara restricción y ahorro a las arcas del estado que por cierto abastecen los futuros pensionistas.
Al reconocerse el derecho a los perceptores de la indemnización con causa a la nulidad matrimonial, colectivo estadísticamente muy limitado y en su mayoría de escasa convivencia por las causas legales de convalidación contemplados en el código civil, se discrimina sin causa l el obligar al colectivo de los viudos de matrimonios legalmente disueltos – “los auténticos viudos” a la concurrencia de la pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante. Más aún a los beneficiarios de la pensión de tracto único. No hay causa a favor de la discriminación positiva a favor de aquellos que vieron su matrimonio anulado frente a aquello que lo vieron disuelto sin pensión compensatoria , con pensión compensatoria extinta por único pago, o por pensión compensatoria extinta por cesación legal o judicial. Todo lo contrario por cuanto la convivencia – elemento relevante en la propia legalidad de la pensión y reconocido por la jurisprudencia más autorizada en lo referente a la pensión de viudedad – obra a favor de estos últimos.
Por último la paradoja de dar mejor tratamiento del viudo cuyo matrimonio fue anulado – luego no puede ser viudo puesto que su matrimonio no existió -que al viudo separado o divorciado…volvemos a la excusa de mejorar a un colectivo que cabe en un autobús y perjudicar a la mayora

En resumidas cuentas, la pensión de viudedad para divorciados o separados prácticamente ha muerto. Por otro lado desde mi punto de vista si se alude que la reforma pretende el resultado de convertir la pensión de viudedad en un suerte de renta de sustitución, entiendo que hay un tratamiento legal que vulnera el principio de igualdad de la gran mayoría de los españoles frente a determinados colectivos, sin que se pueda hablar de discriminación positiva, sino discriminación a secas porque pierden muchos más de los que ganan.
¿Cuál es el motivo último de esta discriminación?
La Banca gana.
Esto es lo que hay. Pero se puede cambiar. Hay que moverse.