Autor: Bernabé Arias Criado. Técnico de Función Administrativa. Servicio Andaluz de Salud.
I.- Introducción
Quienes trabajamos en la contratación administrativa tenemos una meta: conseguir que la licitación llegue a buen puerto con la adjudicación y formalización del contrato administrativo. Normalmente (algunas veces con más dificultades, otras con menos) eso se consigue después de seguir todos los trámites legal y reglamentariamente establecidos y después de que tanto la Administración como los licitadores cumplan con sus respectivos deberes. Así, de ordinario, el órgano de contratación pronuncia la correspondiente resolución de adjudicación y, a continuación, se lleva a cabo la formalización del contrato, produciéndose su perfección1 (así lo establece el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a partir de ahora TRLCSP) y su nacimiento al mundo jurídico2. Conseguido esto, podemos decir que ya hemos alcanzado nuestro inicial objetivo. Tenemos un contrato administrativo presto a desplegar la eficacia que le es propia.
Eso es lo frecuente. Lo normal. Pero puede ocurrir que el acto que determina el nacimiento del contrato no se produzca porque el licitador seleccionado simplemente se niegue (por causas justificadas o no) a firmar. ¿Qué ocurre ahora, qué se puede hacer?
Lógicamente, acudir a la Ley de Contratos del Sector Público para ver qué solución nos da la misma. En ella encontramos un precepto que recoge el supuesto de hecho planteado. Dice el artículo 156.4 del TRLCSP que “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado3, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso, hubiese exigido.
De acuerdo. Sabemos que si el contratista se niega firmar el contrato, la Administración puede acordar la incautación parcial de la garantía definitiva siempre que previamente se hubiese exigido la constitución de una garantía provisional.
Sin embargo, el principal problema que plantea la negativa del adjudicatario a firmar el contrato queda irresuelto en el precepto antes transcrito. En mi opinión, ese problema no es otro sino el de determinar qué suerte corre la licitación en ese caso. ¿Hay que darla por finalizada y comenzar una nueva si se quiere celebrar el contrato no perfeccionado? Por el contrario, ¿puede salvarse acudiendo a alguna otra oferta o proposición presentada que resulte admisible de acuerdo con los criterios que figuran en el correspondiente pliego?
Razones hay para justificar una u otra opción.
II.- Razones para estimar que es posible acudir a otra oferta o proposición admisible
Varias son las razones, con soporte en el propio TRLCSP, que permiten mantener que en el supuesto de negativa del adjudicatario a proceder a la formalización del contrato es posible acudir a otra oferta o proposición admisible existente:
1. El párrafo segundo del apartado 3 del artículo 151, según el cual, “No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego”. De acuerdo con ello, si existe oferta con dichos requisitos, la Administración debe proceder a una nueva adjudicación del contrato, si la anterior se ha frustrado por la negativa del adjudicatario a formalizar el mismo.
2. Con amparo en el precepto antes citado se puede realizar una aplicación analógica de lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del propio artículo 151. Este, cuando el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa no atiende en plazo4 el requerimiento efectuado por el órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en su primer párrafo5, primero entiende que aquel ha retirado su oferta y luego establece que procede recabar la documentación aludida en el requerimiento al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
3. El hecho de que la solución antes indicada, prevista para el momento anterior a la adjudicación del contrato, no se haya extendido expresamente a los supuestos de falta de formalización del mismo por causas imputables al adjudicatario, ha de entenderse, si atendemos al principio “pro adjudicación” que formula el apartado 3 del artículo 151 antes citado, como una omisión involuntaria, no como una negativa a su utilización.
4. La aplicación de este remedio no supone vulneración de los principios enunciados por el artículo 1 del TRLCSP.
5. Esta opción permite una más adecuada y rápida satisfacción de la necesidad que pretendía cubrirse con el contrato proyectado que no ha llegado a perfeccionarse.
6. Es la vía más respetuosa con el principio de eficacia de acuerdo con el cual, por mandato expreso de los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, deben actuar la Administración Pública.
III.- Razones para entender que la negativa del adjudicatario determina el fin de la licitación
Como razones para sostener que la negativa del adjudicatario a formalizar el contrato determina el fin de la licitación y la obligación de realizar una nueva licitación para dar respuesta a la necesidad que se pretendía cubrir con el contrato proyectado no perfeccionado cabe señalar las siguientes:
1. La propia literalidad del artículo 156 del TRLCSP que para el caso del que vengo hablando, no ha previsto, pudiendo hacerlo, una solución similar a la establecida en el último párrafo del apartado 2 del artículo 151.
2. La adjudicación realizada por el órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del 151 del TRLCSP pone fin a la licitación, sin que en esa fase del procedimiento sea ya de aplicación ese principio “pro adjudicación” que declara el segundo párrafo de dicho apartado 3, que, de cualquier modo, vería limitada su eficacia justo al momento anterior al de la producción del acto de adjudicación.
IV.- Criterio personal
Después de realizar esta breve exposición me veo en la obligación de ofrecer mi opinión particular sobre el tema planteado, parecer que, lógicamente, está sometido a la crítica general y, especialmente, a la de las voces más autorizadas en la materia.
Estimo así que hay que descartar, por demasiado radical, la solución que aboga por entender que la negativa del adjudicatario al formalizar el contrato determina la finalización del procedimiento de licitación y la necesidad de una nueva para la adjudicación del contrato no perfeccionado. Por el contrario, pienso que las razones anteriormente ofrecidas para sostener que en aquel supuesto es posible acudir a la oferta o proposición admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego y por el orden en que hayan quedado clasificadas las distintas ofertas, son cuantitativa y cualitativamente de mayor entidad.
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1 La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, promulgada con la finalidad de adaptar la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, a la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, de modificación de las Directivas 89/665/CE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, introdujo un cambio en el régimen jurídico de la perfección de los contratos administrativos que tradicionalmente se había hecho coincidir con el acto de la adjudicación (artículo 8 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Contratos del Estado en relación con el artículo 32 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado; artículo 54 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 27 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), pero que desde la vigencia de aquella tiene lugar con la formalización. El motivo para tal cambio hay que buscarlo, según reza la Exposición de Motivos de dicha ley, en la necesidad de dar solución a la aparente contradicción que para el carácter universal del recurso en materia de contratación podía suponer el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva que contemplaba la Ley 30/2007, quedaran fueran del ámbito de aplicación de aquel, aunque se trataran, como igualmente se dice en la misma, de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que el conflicto jurídico era poco imaginable. No obstante lo anterior, como aquellos actos, por concepto, debían ser susceptibles de recurso como exige la Directiva 2007/66/CE, de 11 diciembre, se hacía obligatorio refundir en uno solo los anteriores actos de adjudicación provisional y definitiva, haciendo coincidir la perfección del contrato con su formalización, sin que entre ambos trámite estuvieran previstas otras actuaciones que no fueran las derivadas de la posible interposición del recurso.
Con dicha reforma, el acto de formalización del contrato ha pasado a tener una trascendencia capital, pues sin él, el contrato no se perfecciona, no existe, sin que debamos de perder de vista el hecho, también de suma importancia, de que la perfección ya no depende de un actuación unilateral de la Administración, la adjudicación. Por el contrario, precisa del concurso de la otra parte interesada, el licitador adjudicatario.
2 En el régimen anteriormente vigente, era la adjudicación, como acto administrativo que culminaba el procedimiento de selección del contratista, la que producía el nacimiento del contrato al mundo jurídico. Ello determinaba, como sostiene SANTACRUZ BLANCO, R., (SANTACRUZ BLANCO, Rafael, en la obra colectiva (pág. 573 y ss.) COMENTARIOS A AL LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISRACIONES PÚBLICAS. Editorial Aranzadi, S.A., 2ª Edición. Cizur Menor. 2002) que la ley impusiera una doble consecuencia, pues, de manera negativa, las actuaciones anteriores, fuera cual fuera el procedimiento o forma de adjudicación empleados, tenían que ubicarse en la fase precontractual; y de manera positiva suponía que, desde dicho momento, el contrato existía y obligaba como tal, mientras que la posterior formalización, aunque preceptiva, carecía de carácter constitutivo, siendo un “mero requisito de eficacia, necesario para poder poner en vigor el contrato e iniciar su ejecución” (SANTACRUZ BLANCO, R., opus cit.).
Por ello, la falta de formalización del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 de la LCSP, determinaba dos cosas. Por un lado, que, salvo los supuestos de tramitación de urgencia y emergencia previstos en los artículos 96 y 97 de la Ley, no se pudiera iniciar la ejecución del contrato. Y por otro, que vencido el plazo máximo de diez días hábiles establecido para que aquella tuviera lugar, cualquiera de las partes, Administración y contratista, pudiera instar (la primera, acordar) la resolución del contrato.
3 En el número 3 del mismo artículo.
4 10 días hábiles contados desde el siguiente al de la recepción del requerimiento.
5 Artículo 151.2: El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.
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