Autor: Eric Gracia. Abogado en Derecho.com
Hoy en día, la mayoría de las claúsulas de privacidad de los contratos (ya sean online o no) informan de que los datos personales facilitados por los clientes podrán ser utilizados con diferentes finalidades. Entre dichas finalidades habrá seguro una principal, esto es el mantenimiento, desarrollo y control de la relación contractual; así como otras secundarias o accesorias, siendo un ejemplo el envío de comunicaciones electrónicas comerciales al cliente.
Encajar una finalidad en una u otra categoría no es, por lo general, difícil. Así, si el cliente no se hubiese decidido a facilitarnos sus datos personales para formalizar la contratación de un producto o servicio (finalidad principal o inicialmente querida por el cliente), no dispondríamos de su dirección de correo electrónico para poder enviarle publicidad sobre otros productos o servicios (finalidad secundaria o accesoria, no inicialmente querida por el cliente).
En este sentido, el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, “RLOPD”), establece como debe articularse la obtención del consentimiento en estos casos:
“Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma
Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos.
En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.”
Es indudable el valor que tiene para cualquier negocio el poder mantener un contacto continuado en el tiempo con sus clientes y poder enviarles comunicaciones electrónicas comerciales sobre nuevos productos o servicios, por lo que muchos han rechazado la vía de la casilla claramente visible y han decidido explorar esos otros procedimientos equivalentes de los que habla el RLOPD, a poder ser, menos visibles.
En este sentido, hasta ahora muchos habían visto la luz en el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, “LSSICE”), que exime de la obligación de obtener el consentimiento expreso del cliente para poder enviarle correos electrónicos comerciales en un supuesto concreto:
“2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.
Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”
Por tanto y poniendo en relación el artículo 15 del RLOPD con el artículo 21.2 de la LSSICE, algunos negocios habían optado por incluir una frase similar a la siguiente tras informar al cliente de que, como finalidad secundaria o accesoria, sus datos personales podrían utilizarse para enviarle comunicaciones electrónicas comerciales:
“Si no desea recibir dichas comunicaciones comerciales, puede indicarlo en cualquier momento enviando un correo electrónico a xxxx@yyyy.com”
De esta forma, se cumplía con la obligación de ofrecer al cliente, en el momento de la recogida de los datos, un procedimiento sencillo y gratuito (enviar un simple e-mail) para ejercer su derecho a no recibir comunicaciones electrónicas comerciales.
No obstante, en su reciente Resolución R/01086/2015, de 30 de abril de 2015, la Agencia Española de Protección de Datos ha dicho que este sistema no es conforme con el artículo 15 del RLOPD:
“Por otra parte, en relación con la utilización de los datos para fines promocionales, no se ofrece a la denunciante una casilla que pudiera marcar para aponerse al tratamiento de sus datos con esas finalidades y a la cesión de los mismos, u otro procedimiento para que pueda mostrar su negativa en el momento en que se recaban los datos. Se advierte sobre la posibilidad de manifestar la negativa en cualquiera de las oficinas pero no se habilita ningún mecanismo que pueda ser utilizado en el momento de la recogida de datos. En las alegaciones formuladas a la apertura del procedimiento, BBVA añade la posibilidad de enviar un correo electrónico con este propósito, que no cabe admitir al no poder llevarse a efecto en el momento indicado.”
En conclusión, la Agencia Española de Protección de Datos considera que no sólo hay que ofrecer al cliente un sistema para manifestar su rechazo a recibir comunicaciones electrónicas comerciales en el mismo momento en que se recogen sus datos, sino que, si se decide a utilizarlo, debe poder hacerlo también en ese mismo momento.
Así que, de facto, no parece quedar más alternativa que la utilización de la consabida casilla claramente visible.
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