Autor: Bruno Auferil Nunes. Abogado en Derecho.com
Esta semana la Comisión Permanente de la Comisión Estatal contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte acordó proponer sanciones a la Real Federación Española de Fútbol, al Fútbol Club Barcelona, al Athetic Club de Bilbao y a otras personas físicas y jurídicas por, entre otras conductas, “transformar el espectáculo deportivo en un escenario de reivindicación política mediante actitudes intolerantes (pitar al Himno Nacional y a S. M. El Rey)”, más popularmente conocida como la pitada masiva al himno nacional durante la final de Copa del Rey de 2015 del pasado mes de mayo.
La propuesta de sanción, incluyendo las demás conductas (como por ejemplo, el incumplimiento de las medidas de seguridad en los controles de acceso al estadio), asciende a casi medio millón de euros, siendo las organizaciones “instigadoras” las que peor salen paradas.
Todas las entidades mencionadas anteriormente, con toda la seguridad, presentarán las alegaciones pertinentes ante la propia Comisión Antiviolencia, solicitando el archivo de las actuaciones o la rebaja de las sanciones. Uno de los argumentos que esgrimirán dichas partes, en lo que se refiere a la pitada, será que la pitada al himno nacional era un acto de libertad de expresión; libertad consagrada en el artículo 20 de la Constitución española.
Sin embargo, los detractores de este argumento afirmarán que podríamos estar ante un delito tipificado en el artículo 543 del Código Penal (“De los ultrajes a España”). En este sentido, el primer Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana contemplaba como infracción grave (multa de entre 601 euros y 30.000 euros) “Las ofensas o ultrajes a España, a las comunidades autónomas y entidades locales o a sus instituciones, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio, cuando no sean constitutivos de delito” (artículo 35.12 del Anteproyecto aprobado el 29 de noviembre por el Consejo de Ministros). Dicho artículo fue excluido de la actual Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
En 1989, en el caso Texas contra Johnson, U.S. 397 (1989), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court), el equivalente al Tribunal Constitucional en España, determinó que la quema de banderas, en este caso la Star-Spangled Banner (la bandera americana), constituía una forma de expresión simbólica y, por tanto, protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Americana; enmienda que ampara, entre otras libertades, la libertad de expresión.
En fecha 22 de agosto de 1984, durante una manifestación en Dallas (Texas) contra el entonces presidente americano Ronald Reagan, Gregory Lee Johnson quemó la bandera americana en los exteriores del centro donde se albergaba la Convención Nacional Republicana; Convención que finalmente nombraría a Ronald Reagan como candidato republicano a las elecciones presidenciales de aquel mismo año (Reagan acabaría ganando dichas elecciones). Johnson fue arrestado por violar una ley de Texas que prohibía la profanación de objetos venerados, como era el caso de la bandera, y condenado a un año de cárcel y una multa de 2.000 dólares por un juzgado de primera instancia de aquel estado. Destacar que, a parte de la bandera, no hubo daños personales o materiales.
Después de algunas derrotas, Johnson llevó su caso a la Corte de Apelaciones Criminales de Texas, última instancia estatal, manteniendo su argumento principal de que el estado de Texas no podía condenarlo por ejercitar su derecho a la libertad de expresión. El fiscal, en contra, declaró que un símbolo de unidad nacional, como es la bandera americana, estaba por encima de dicha libertad.
El tribunal dio la razón a Johnson argumentando que “En base a que el derecho a discrepar es la pieza central de las libertades amparadas por la Primera Enmienda, un gobierno no puede imponer por decreto el sentimiento de unidad a sus ciudadanos. Este mismo gobierno, por tanto, no puede forjar un símbolo de unidad y promulgar una serie de mensajes a fin de que éstas sean asociadas con dicho símbolo, puesto que el gobierno no puede instaurar la condición o el sentimiento que el símbolo pretende representar”.
El estado de Texas llevó el caso al Tribunal Supremo y este órgano, desestimando la petición de dicho estado, invalidó, como consecuencia de su decisión, varias leyes que sancionaban el ultraje de símbolos nacionales, incluyendo la bandera americana, y que habían sido promulgadas por la mayoría de los estados americanos. El Tribunal Supremo afirmó que:
“Si existe una base fundamental sobre las que se asienta la Primera Enmienda, es que el estado no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad pueda considerarla ofensiva o desagradable.
[…]
Llegar a la conclusión de que un estado puede permitir que determinados símbolos sean usados para comunicar de forma exclusiva una serie de mensajes limitados sería entrar en un territorio no discernible e indefensable. ¿Podría el estado, según esta teoría, prohibir la quema de banderas? ¿La quema de la insignia presidencial? ¿La quema de la Constitución? Si consideramos estas opciones con arreglo a la Primera Enmienda, ¿cómo podríamos decidir qué símbolos son lo suficientemente especiales para asegurar esta condición única? Para ello, deberíamos determinar nuestras preferencias políticas e imponerlas al resto de la ciudadanía, contraviniendo así lo que la propia Primera Enmienda nos tiene prohibido.
La manera de preservar el papel especial de la bandera no es castigando a aquéllos que se sienten diferente al respecto; sino convenciéndolos que se equivocan… Y, dado que es nuestra propia bandera la que está implicada en este asunto, uno podría responder al individuo que quema la bandera recurriendo al poder único de persuasión que la bandera por sí sola transmite. No podemos imaginar mejor respuesta a la quema de una bandera que ondear la nuestra; no hay mejor manera que responder a un mensaje expresado mediante la quema de dicha bandera que rendir homenaje a ésta; y no hay vía más segura para preservar la dignidad de la bandera objeto de la quema que (cómo hizo un testigo) ofrecerla un entierro respetuoso. No podemos consagrar una bandera castigando su profanación, ya que este acto diluiría la libertad que este querido emblema representa.”
En este caso, la libertad de expresión prevaleció sobre la profanación o ultraje de un símbolo nacional y el rechazo de una gran parte de la sociedad americana. Sin embargo, el Tribunal Constitucional español, en el hipotético caso que tuviera que resolver el asunto de la pitada y ponderar si se trata de una forma de libertad de expresión o no, puede que no siga la misma línea que el Tribunal Supremo americano.
Aunque la Sentencia todavía no ha sido publicada, el Tribunal Constitucional desestimará el recurso de amparo presentado por dos jóvenes condenados al pago de una multa de 2.700 euros (siendo la condena inicial de quince meses de cárcel) por quemar, entre otras, una foto boca abajo del entonces rey Don Juan Carlos I durante una manifestación antimonárquica en el 2007 en Girona. Con anterioridad, la Audiencia Nacional (Sentencia de 5 de diciembre de 2008, Núm. 278/2007) desestimó el recurso de apelación que éstos habían interpuesto contra la sentencia del Juzgado Central de lo Penal estableciendo que:
“En la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y al honor, en este caso de la Institución, es doctrina constitucional constante desde la STC 107/1988 que, para decidir cual prevalece en el caso concreto, es determinante comprobar si en la manifestación de la idea u opinión -sea de palabra o por medio de la acción- se han añadido expresiones injuriosas por innecesarias para la expresión pública del pensamiento que se trata de manifestar o expresiones o acciones que son formalmente injuriosas.
En el caso revisado ahora, el hecho inconcuso es que en el transcurso de una concentración nacionalista y antiborbónica con motivo de la visita de los Reyes a Gerona, hay desplegadas pancartas contra la visita con alusiones al Rey como representante de una dinastía impuesta al pueblo catalán («300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española», rezaba una) al tiempo que los concentrados corean proclamas y eslóganes en la misma línea de pensamiento.
Sin duda, esos actos y expresiones están plenamente amparados por la libertad de expresión, que en la España no excluye la posibilidad de exteriorizar ningún punto de vista a través de medios necesarios e idóneos y, por lo tanto, no lesivos para otros derechos fundamentales y valores constitucionales.
Sin embargo, en el transcurso de la meritada concentración, los dos condenados apelantes, con la cara tapada, se dirigen al centro de la reunión con una gran fotografía del Rey y la Reina y, poniéndola bocabajo, le prenden fuego entre la algarabía general para, seguidamente, retirarse e intentar confundirse con el resto de los asistentes.
Esta acción es innecesaria para defender la opinión de los concentrados y es formalmente injuriosa, sobrepasa los límites amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión y lesiona el derecho al honor de la Institución, la Corona, como institución constitucional democrática.
La acción es formalmente injuriosa por el contexto en que se produce:
Los asistentes al acto de protesta estaban ejerciendo su derecho con total libertad, sus proclamas e ideas estaban siendo difundidas sin cortapisa alguna y, sin embargo, escenifican lo que gráficamente podemos definir como un «aquelarre» o «un juicio inquisitorial» en el que colocando la representación gráfica del Jefe del Estado en posición claudicante -bocabajo- lo embadurnan con aceite u otra sustancia inflamable y le prenden fuego como expresión simbólica del desprecio y destrucción de la Institución, pues el fuego, en el contexto en que se usa, tiene una carga negativa evidente.”
Ahora queda por ver, si las pitadas contra el himno nacional durante la final de la Copa del Rey fueron una forma de libertad de expresión o una reivindicación política mediante actitudes intolerantes, tal como afirma la Comisión Antiviolencia. Como dijo George Orwell: “Si la libertad significa algo, es el derecho a decir a los demás lo que no quieren oír.”
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