Spam: ¿A favor o en contra?

Talía Besga Basterra, Abogada especialista en Nuevas Tecnologías. Despacho Garmendia Abogados.

Pocos temas provocan posturas tan enfrentadas como las derivadas de los posicionamientos a favor o en contra del spam. El spam es la actividad conocida como el envío masivo de publicidad no solicitada. La propia definición es ya indicativa del carácter de estos envíos publicitarios de tal manera que las legislaciones no han podido mantenerse al margen de este fenómeno que ha acompañado en los últimos tiempos al desarrollo de Internet y del comercio electrónico.

La Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio del 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico en el mercado interior, conocida como la Directiva del comercio electrónico regula en su Capítulo II las comunicaciones comerciales y la información exigida a las mismas. En primer lugar exige la necesidad de que dichas comunicaciones sean claramente identificables como tales así como la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan dichas comunicaciones.

En su artículo 7 la Directiva regula las comunicaciones comerciales no solicitadas. Este artículo tiene, sin duda, una importancia fundamental al establecer «Además de otros requisitos establecidos en Derecho comunitario, los Estados miembros que permitan la comunicaciones comercial no solicitada por correo electrónico garantizarán que dicha comunicación comercial facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio sea identificable de manera clara e inequívoca como tal en el mismo momento de su recepción.» En el apartado dos de este artículo 7 el legislador europeo establece «…los Estados miembros deberán adoptar medidas para garantizar que los prestadores…». Este artículo se revela como básico en relación a las legislaciones de cada uno de los Estados miembros ya que corresponde a cada Estado la regulación de este tema.

Ante esta libertad que se concede a los Estados el legislador español ha abogado por una postura restrictiva en relación al spam. El Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, LSSI, exige que las comunicaciones comerciales realizadas vía electrónica estén claramente identificadas como tales debiéndose identificar claramente la persona física o jurídica en nombre de la cual de realizan. En relación a las comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas, estará obligado a identificarlas de manera clara e inequívoca como tales en el momento de su envío, siendo únicamente lícito el envío de comunicaciones comerciales vía correo electrónico si el destinatario no se opone a ello.

Este último punto ha suscitado importantes debates no sólo a nivel nacional, también en el seno de la Unión Europea, que en relación a este tema no consigue llegar a un acuerdo. Dos son los sistemas debatidos en la Comisión Europea: el sistema «opt-in» y el sistema «opt-out». El primero aboga por la necesidad de una autorización por parte del interesado antes del envío de cualquier tipo de publicidad por correo electrónico, el segundo, «opt-out», permite el envío de correos publicitarios siendo el destinatario quien, una vez recibido el correo publicitario, rechace expresamente esa publicidad pasando de este modo a formar parte de las listas de exclusión de las empresas.

Ambos sistemas han dado lugar a posturas enfrentadas. El Comité de asuntos nacionales, justicia y derechos y libertades del Parlamento Europeo elaboró un informe en el cual, siguiendo las directrices de la Directiva 2000/31 de comercio electrónico, se deja en manos de los Estados la libertad de decidir si para enviar publicidad no solicitada el anunciante necesitará obligatoriamente obtener el consentimiento previo del destinatario o si por el contrario quienes no deseen recibir este tipo de información deben solicitar su eliminación de las listas de correo.

Será sin duda un tema complicado ya que ni siquiera en el seno del Parlamento Europeo de ha conseguido llegar a un acuerdo. El pasado mes de julio la posición a favor del sistema «opt-out» parecía clara sin embargo, en septiembre, durante una sesión plenaria el Consejo de Ministros de la Unión se posicionó a favor del sistema «opt-in», prohibiendo por tanto el envío de correo no solicitado. Ante este patente desacuerdo, se deja en manos de los Estados la regulación del spam.

Países como Finlandia, Dinamarca, Alemania, Austria, Italia y España han optado por el sistema «opt-in», sin duda el más beneficioso para los usuarios del correo electrónico ya que con él los problemas derivados de la publicidad en el correo electrónico desaparecen. Pero Internet no sólo está dirigido a los usuarios del correo electrónico, sino también a empresas, publicistas o vendedores, es sin duda un mundo interrelacionado en el que conviven, como en la economía real, diferentes fuerzas económicas totalmente necesarias para el pleno desarrollo de esta nueva economía.

Lo que debe quedar totalmente claro es que cualquier regulación debe tener en cuenta las diferentes partes que intervienen y esto lo digo porque sin duda la publicidad es un elemento esencial para el desarrollo empresarial y cualquier decisión que afecte al mismo debe ser tomada con la necesaria cautela para garantizar un adecuado posterior desarrollo. Si bien esta última reflexión es absolutamente cierta, también lo es la protección que las actuales legislaciones otorgan a los consumidores, auténticos protegidos del legislador. De tal modo que el Comité de Telecomunicaciones de la Unión Europea tiene como objetivo primordial el fortalecimiento de la protección del consumidor en esta nueva economía virtual prohibiendo la difusión electrónica de publicidad no solicitada, pudiendo el empresario únicamente enviar publicidad a sus clientes, bajo la aceptación expresa por parte de los mismos.

Sin embargo la regulación del spam requiere un cierto consenso que no existe en la actualidad. Mientras que la Asociación de Usuarios de Internet, AUI, y la Asociación de Internautas, AI, se muestran favorables a ilegalizar el spam, la Asociación Española de Comercio Electrónico, AECE, considera necesaria la regulación del envío de información comercial evitando que una regulación excesivamente restrictiva perjudique a las empresas situándolas en una posición de inferioridad respecto la empresas extranjeras.

Un aspecto fundamental que debe tenerse en cuenta es que Internet es una red de redes de ámbito internacional y por lo tanto una regulación excesivamente restrictiva que ponga en un plano inferior a las empresas españolas no va a impedir que empresas extranjeras con servidores situados fuera de España inunden de correo basura los mails de ciudadanos españoles.

Esta es y será una de las consecuencias más importantes que el desacuerdo y por tanto la ausencia de una regulación unitaria van a tener en relación al spam. En un mundo totalmente globalizado e interconectado no es posible que existan tales disparidades porque si bien es cierto que es necesaria una regulación del envío indiscriminado de correo publicitario electrónico, también lo es que dicha regulación debe ser sino homogénea, sí similar para evitar en la medida de lo posible situaciones discriminatorias entre empresas de diferentes países. Debiera ser una regulación innovadora, universal y aplicable a todo tipo de empresas y actividades virtuales asegurando a las partes una seguridad jurídica inexistente actualmente.

Y es que algo que parece que se olvida con rapidez es que el comercio electrónico y su adecuado desarrollo son fundamentales para asegurar la prosperidad de Internet, y sin una adecuada y clara regulación sobre qué tipo de publicidad pueden emplear las empresas que operan en la red no será posible un adecuado desarrollo de las empresas a nivel publicitario.

Sobre lo que no cabe la menor duda es que la publicidad es un elemento fundamental tradicionalmente empleado por el sector empresarial para dar a conocer a los consumidores los productos. Si esto es y ha sido así a los largo del tiempo ¿porqué ahora la protección del consumidor se ha convertido en el caballo de batalla del legislador? o ¿es que las cantidades ingentes de publicidad en formato papel que se recibe en los buzones no atentan de igual manera contra el consumidor con el beneplácito del legislador?

Parece claro que posicionarse a favor o en contra del spam exige tener en cuenta multitud de factores, se trata sin duda de un tema que suscita importantes debates pero lo que no se debe perder de vista en ningún momento es que la publicidad ha jugado, juega y jugará un papel fundamental no sólo desde un punto de vista empresarial, si no también desde una perspectiva económica. Deben conjugarse tanto los aspectos a favor como los contrarios al spam para lograr una legislación consensuada que si bien proteja al consumidor frente a envíos masivos de publicidad, no perjudique al desarrollo de una creciente economía virtual totalmente necesaria para el sostenimiento de esta nueva red de redes que es Internet. La normativa deberá ser homogénea tanto para la publicidad en formato papel como en formato electrónico.