La comisión por omisión: el artículo 11 del Código Penal.

Raúl Sanjuán López, Secretario Judicial.

??NDICE:

I.- El artículo 11 del C.P.
1.- Antecedentes de este precepto
2.- El artículo 11 del Código Penal.

II.- Doctrina del Trbunal Supremo en torno a los delitos de comisión por omisión.
1.- Requisitos de punibilidad.
2.- Análisis de las figuras delictivas a las que se ha venido aplicando el artículo 11 del C. P.
3.- El dolo en los delitos de omisión impropia.
4.- La comisión por omisión imprudente.
5.- La posición de garante.

III.- Algunas breves conclusiones.

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EL ART??CULO 11 DEL C.P.

1.- Antecedentes de este precepto

El castigo de las conductas omisivas se prevé con carácter general en el artículo 10 del Código Penal vigente, en el que se dice que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. De forma casi idéntica se preveía en el artículo 1 del Código Penal anterior, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, según el cual son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley. Al respecto, por tanto, no existe apenas ninguna novedad por lo que se refiere al Código Penal de 1995 en relación a la regulación anterior.

Lo que sí ha constituido una auténtica novedad ha sido la configuración del artículo 11 del texto vigente, que contempla por primera vez de manera expresa, como veremos, la denominada omisión impropia o comisión por omisión.

Que se trate de un precepto ex novo en la legislación penal española no significa en modo alguno que con anterioridad no se viniera castigando la comisión por omisión de los diferentes delitos. Si bien es cierto que algunos autores[1] rechazaban tal hipótesis argumentando que ello atentaba contra el principio de legalidad, la inmensa mayoría de la doctrina viene defendiendo desde antiguo la posibilidad de castigar la comisión por omisión en los delitos denominados de resultado, aunque la descripción típica aluda obviamente de forma expresa a la acción y no a la omisión. Es evidente ?en el ejemplo que suele proponerse- que también comete un delito contra la vida la madre que deja morir de inanición a su hijo, y ello tanto en el Código vigente como en el anterior Código punitivo. Esa objeción relativa al principio de legalidad de la que hablábamos era el argumento de un determinado sector doctrinal, sobre todo francés[2], que defendía que el término acción que caracterizaba normalmente la descripción del tipo delictivo debía aludir exclusivamente a comportamientos activos, tesis apoyada por algunos autores alemanes hasta la introducción en 1969 del actual artículo 13 en el Código Penal de Alemania, cuyo tenor es el siguiente: Quien omita evitar la consumación de un tipo penal será castigado, conforme a este Código, sólo si jurídicamente estaba obligado a responder de que no se produjera la consumación y la omisión corresponda a la realización del tipo penal a través de un hacer [3]; el apartado segundo de dicho precepto previene, por su parte, la posibilidad de aplicar una atenuación de la pena.

Volviendo a nuestro derecho y por lo que a la jurisprudencia se refiere, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624), la delincuencia por omisión, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboración doctrinal y difícil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el art. 1 CP, desde el mismo inicio de la época codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley están al mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual índole; dificultades que explican que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS de 10 de abril de 1874) declarara que aquellos delitos que, como el asesinato, exigen acción, por su índole y naturaleza, no pueden cometerse más que por actos positivos y nunca por omisión, posición bien pronto rectificada en la misma centuria pasada; en efecto, ya la Sentencia de 17 de febrero de 1877 admitió la participación omisiva en un delito de incendio, a pesar de que también otras posteriores la descartaron en relación con la complicidad (SSTS de 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).

Entre la jurisprudencia anterior al Código de 1995, pero ya más cercana a nuestros días, cabe destacar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 1986, en la que nuevamente se razona de forma clara sobre la admisibilidad de la participación omisiva en los delitos de resultado, aunque advierte de la existencia de diversas corrientes doctrinales y jurisprudenciales en las cuales se admite sin demasiados obstáculos la comisión por omisión en los delitos culposos, siendo más reacia a aceptarlo en los delitos de carácter doloso. Dicha sentencia hace alusión a la comentada anteriormente de 1981 y admite la omisión impropia, bien como una variedad de la acción en que el resultado dañoso tiene lugar excepcionalmente por una conducta pasiva, bien considerándola como integrada en las omisiones de las que habla el artículo 1 del Código Penal vigente en esa fecha, entendiendo que las omisiones penadas por la Ley comprende las específicamente descritas en el Código y aquellas que pueden ser referidas a un tipo penal, salvándose con ello las exigencias del principio de legalidad. Asimismo, en la sentencia del Alto Tribunal que venimos comentando se relacionan ya los requisitos o presupuestos que deben concurrir para el castigo de tales conductas; así se habla de: a) un elemento objetivo, que viene constituido por la omisión, esto es, la conducta de no hacer, la inactividad, siempre que sea eficaz en orden a la consecución de un resultado; b) un elemento subjetivo, que en los delitos dolosos ?como los que son objeto de esa sentencia- vendría constituido por esa voluntad dolosa; y c) un elemento normativo, integrado por un especial deber de actuar, que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación o conducta anterior que crea un peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al omitente en posición de garante en cuanto le obliga a asegurar la no producción del resultado; de ello se deduce, según dicha resolución, que el ?no impedir?, característico de la comisión omisiva, puede reconducirse, como especie del mismo género, al ?causar? entendido en sentido amplio.

Otras sentencias posteriores del mismo Tribunal, de fecha 25 de abril de 1988 (RJ 1988/3363) y de 30 de junio de 1988 (RJ 1988/5719), siendo ponente de ambas el magistrado D. Enrique Bacigalupo Zapater, además de insistir en los presupuestos para que pueda hablarse de comisión por omisión (producción de un resultado dañoso; creación de una previa situación de riesgo ?en el caso analizado por la sentencia-; posición de garante y capacidad de acción), afirman con rotundidad la posibilidad de la concurrencia del dolo en tales delitos, consistente en el conocimiento de las circunstancias que originan el peligro de producción del resultado, su aceptación y el conocimiento de su capacidad de acción, con independencia de la voluntariedad, elemento éste no necesario para apreciar el dolo en los delitos de omisión impropia, como tendremos ocasión de analizar más adelante. Sí resulta imprescindible, en cambio, que la omisión resulte equivalente a la realización activa del tipo delictivo; la equivalencia constituye un elemento esencial en la comisión por omisión y debe apreciarse cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la posición activa (STS de 24 de octubre de 1990, ponente: D. Enrique Bacigalupo).

2.- El artículo 11 del Código Penal.

Como se ha dicho, este precepto no tiene precedentes en nuestra legislación penal, constituyendo una auténtica novedad que ha sido acogida en términos generales de forma positiva por la doctrina, no sin ciertas críticas a su texto y con algunas interesantes objeciones.

En primer lugar cabe decir que el hecho de regular de forma expresa la comisión por omisión resuelve determinados problemas planteados con relación al principio de legalidad, puestos de relieve de forma constante por la doctrina anterior a la promulgación del Código Penal actual. No obstante, uno de los principales argumentos en contra de esa previsión legal consiste en la afirmación de que a partir de esa regulación expresa de la omisión impropia podría producirse un considerable aumento del ámbito de las conductas punibles; en este sentido, algún autor como ALASTUEY DOBÓN [4], ha observado que con anterioridad a dicho precepto el Tribunal Supremo venía castigando fundamentalmente la comisión por omisión en los delitos culposos o imprudentes, siendo mucho más restrictivo en la condena de esta modalidad comisiva en los delitos de carácter doloso, castigando apenas algunas figuras delictivas como el homicidio, el asesinato, el parricidio, las lesiones graves, la violación, entre otras. Como ha destacado el profesor CEREZO MIR [5], la existencia de una cláusula general punitiva de la comisión por omisión podría dar lugar a que por parte de los tribunales se analizara en todos los delitos de resultado la posible concurrencia de la misma, ampliando el ámbito de las conductas punibles más allá de las necesidades político-criminales.

A pesar de tan acertadas objeciones, consideramos con MUÑOZ CONDE [6], que el artículo 11 del Código Penal, con todas las críticas que se le quieran hacer, sobre todo en orden a su redacción, constituye un extraordinario instrumento para el intérprete a la hora de aplicar el derecho penal, ofreciéndose algunos criterios más o menos precisos para la punición de los delitos de comisión por omisión.

Parece oportuno ahora señalar cuál es el tenor literal del precepto que venimos comentando:

?Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una especial obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente?.

El Código Penal de 1995 establece, pues, por primera vez, una cláusula general respecto de la comisión por omisión, además de incluir determinados tipos delictivos en la parte especial caracterizados por esa forma comisiva (vgr. el delito de malversación de caudales públicos, que tanto lo comete el que sustrae caudales públicos, como el que consiente que un tercero los sustraiga, según el tenor del artículo 432 CP). De dicha regulación contenida en el art. 11 puede extraerse la existencia de dos elementos o presupuestos básicos en los delitos de omisión impropia: por un lado, la posición de garante que debe ocupar el sujeto; y, por otro, la relación de equivalencia que debe existir entre la acción y la omisión, según el sentido de la ley.

Por lo que se refiere a la posición de garante, ésta no es otra que la situación que ocupa el sujeto que le hace constituirse en garantía de que el resultado dañoso no se va a producir, y ello por ostentar un especial deber jurídico de actuar y de evitar el resultado delictivo, ya sea en cumplimiento de una obligación legal, ya se trate de una obligación de carácter contractual, o bien por haber creado una situación de riesgo previamente. La posición de garante, como afirma MAR??A ??NGELES CUADRADO RUIZ [7], es una característica esencial de los delitos de comisión por omisión; constituye su elemento definidor, de tal manera que sólo el garante podrá ser autor del delito de comisión por omisión.

En cuanto a la equivalencia que debe existir entre la acción y la omisión, según el sentido de la ley, que exige el precepto que analizamos, en el mismo se establecen los dos supuestos en que se estima que existe tal equiparación valorativa: cuando no se actúe existiendo una obligación de hacerlo (legal o contractualmente) o cuando el omitente hubiera creado previamente la ocasión de peligro para el bien jurídico después vulnerado.

A pesar de esta nueva regulación, un importante sector de la doctrina, entre el que podemos destacar a GIMBERNAT ORDEIG, continúa criticando la falta de reglas precisas acerca de la omisión impropia. Este autor, parafraseando a SAGENSTEDT, afirma que después de intensos esfuerzos de décadas, ni la jurisprudencia ni la doctrina han conseguido alcanzar una solución dogmáticamente satisfactoria sobre la cuestión de cuándo debe ser imputado objetivamente al omitente un resultado injusto realizado mediante omisión [8] . De forma categórica expone GIMBERNAT que podría decirse que lo único seguro en los delitos impropios de omisión es que no hay nada seguro.

En definitiva, aun conscientes de los problemas que todavía en la actualidad se plantean en torno a esta clase de participación delictiva, fundamentalmente en el plano teórico ?aunque no exclusivamente-, lo cierto es que, como ya expusimos, la introducción del artículo 11 por el Código Penal de 1995 ha otorgado al aplicador del derecho penal algunas reglas y criterios a seguir en orden a la interpretación de tales conductas omisivas y su condena en función de los elementos que en dicho precepto se configuran.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN TORNO A LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

1.- Requisitos de punibilidad.

Los elementos o presupuestos que configuran el delito de omisión impropia o, dicho de otra manera, los requisitos para que ésta sea punible, vienen establecidos en el propio artículo 11 del Código Penal, partiendo del principio de equivalencia, es decir, se castigan tales delitos cuando la no evitación del resultado, infringiendo un especial deber jurídico de actuar, equivalga a su causación, según el sentido del texto de la ley; y tal situación se dará, concretamente, cuando exista una especial obligación legal o contractual de acción o cuando el omitente haya creado la situación de peligro previamente, constituyéndose en tales casos en garante de que el resultado no llegue a producirse.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre tales requisitos en múltiples sentencias, que seguidamente pasamos a comentar.

En primer lugar, la Sentencia de fecha 23 de octubre de 1996 (RJ 1996/10168), siendo ponente D. Enrique Bacigalupo Zapater, insiste en la relación de equivalencia que debe existir entre el comportamiento omisivo ?la omisión de evitar el resultado- y la alternativa típica activa, en cuanto a su contenido de ilicitud, constituyendo aquélla un elemento esencial de los delitos de comisión por omisión según la regulación del art. 11, que en este sentido recoge la jurisprudencia que se había ido generando sobre la materia. No obstante, como acertadamente advierte Cerezo Mir [14], esa equivalencia no siempre se va a producir, poniendo como ejemplos el caso del guarda de seguridad que no evita, pudiendo hacerlo, la comisión de un robo, o el padre que no impide que violen a su hija, pudiendo también evitarlo; parece obvio ?apunta dicho autor- que en tales casos esas omisiones no pueden entenderse equivalentes a la conducta activa, defendiendo una interpretación teleológica y sistemática del art. 11, entendiendo que la ley lo que pretende es indicar cuándo existe un deber jurídico especial de evitar el resultado, es decir, tipificar las posiciones de garante. Por su parte, Silva Sánchez [15], en relación con la posición de garante que dimana de la creación previa de una situación de riesgo, mantiene que la relación de equivalencia exigida como requisito por el mencionado precepto ?o lo que dicho autor denomina identidad valorativa entre la omisión y la conducta activa correspondiente- sólo concurrirá cuando la situación de peligro para el bien jurídico se haya creado de forma dolosa.

También en la Sentencia de 27 de junio de 1997 (RJ 1997/4835), actuando de ponente D. Carlos Granados Pérez, se configura la estructura de la omisión impropia, partiendo asimismo de la jurisprudencia anterior (entre otras muchas, se cita la Sentencia de 19 de enero de 1994) y entendiendo que la misma no ha sido en absoluto desautorizada por el precepto que analizamos; los elementos integrantes del tipo objetivo serían los siguientes: a) la relación de equivalencia entre la no evitación del resultado y la causación del mismo; b) el resultado producido ha de ser obviamente típico; y c) la infracción de un deber jurídico especial de actuar que era exigible por su posición de garante, la cual a su vez puede venir determinada por una obligación de carácter legal o contractual, o bien por la creación de una situación de peligro o riesgo para el bien jurídico vulnerado mediante una acción o una omisión precedente.

Otra resolución posterior, de 12 de enero de 1998 (RJ 1998/47), a pesar de ser el mismo ponente, añade a esa estructura un presupuesto que, si bien no se reflejaba de forma expresa en los apartados anteriores, sí constituye un requisito esencial para entender punible una conducta de comisión omisiva, que comparte con los delitos puros de omisión, a saber: la capacidad de acción del omitente. En efecto, como ya expusimos al principio de este estudio, no basta con que el sujeto omita la acción que le era exigida y que dicha omisión equivalga a la causación del resultado, sino que se requiere que el sujeto tenga conocimiento o posibilidad de conocimiento de la situación y de los medios o instrumentos a su alcance para actuar, así como la posibilidad física y real de utilizar tales medios con el propósito de evitar el resultado.

El mismo magistrado ponente de las dos anteriores sentencias lo es también de otra, de fecha 22 de enero de 1999 (RJ 1999/275), que sigue la misma línea de las anteriores, pero que resulta ?si cabe- más didáctica, por cuanto incluye algunos conceptos básicos sobre las diferentes clases de conductas, acción y omisión, así como enumera de forma clara los requisitos de la conducta omisiva. Efectivamente, en esta sentencia se afirma que la estructura del tipo objetivo de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia, como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. A partir de esa configuración, en la sentencia se analizan uno por uno los referidos requisitos en relación con el supuesto enjuiciado. Con posterioridad ese mismo esquema ?en cierto modo, pedagógico, como decimos- prácticamente se reproduce en resoluciones posteriores del Alto Tribunal (así, por ejemplo, en las de fecha 22 de noviembre de 1999, RJ 1999/8718; de 9 de octubre de 2000, RJ 2000/44188; de 27 de noviembre de 2001, RJ 2001/1984, entre otras).

De entre estas últimas resoluciones queremos destacar aquí la penúltima de las citadas, esto es, la de 9 de octubre de 2000, siendo ponente D. José Jiménez Villarejo, en la que además de configurar los requisitos de punibilidad de los delitos de comisión por omisión como las anteriores, introduce ?y, por supuesto, resuelve- una interesante cuestión: la posibilidad de aplicación retroactiva del artículo 11 del Código Penal de 1995 a unos hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, como ocurría en el caso enjuiciado. El Tribunal, después de plantearse la cuestión ?aunque fuera hipotéticamente, pues la misma no había sido suscitada por el recurrente en casación- llega a la conclusión de que no existe dificultad alguna en dicha aplicación retroactiva, por cuanto el hecho de que el art. 11 del nuevo Código introdujera por vez primera una clásula general de tipicidad de la comisión por omisión, ello en absoluto significa que con anterioridad tales conductas no fueran punibles al no regularse expresamente en la ley, pues la jurisprudencia había sido constante y pacífica ?al menos, como dice el propio texto de la resolución, a partir de la STS de 10/04/1981- en admitir esta forma de tipicidad, aun aceptando en algunos casos los problemas derivados del principio de legalidad, puestos de relieve fundamentalmente por la doctrina. Pero es que la sentencia que comentamos va más allá y, en relación con la referida retroactividad del art. 11 CP, mantiene que incluso puede decirse que la reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un precepto ?aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación- sino porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos no concurran. Argumento éste que, si bien puede resultar discutible ?y de hecho parte de la doctrina entendió que el nuevo precepto podría desencadenar un aumento de las condenas por conductas comisivas por omisión al plantearse los tribunales su aplicación a delitos que antes no se planteaban-, lo cierto es que puede resultar interesante en un estudio comparativo entre la situación anterior al Código de 1995 y la actual. Y ello, sin duda, nos sirve de enlace con lo que constituye el objeto del siguiente apartado, esto es, los casos o delitos sobre los que nuestro Alto Tribunal ha venido aplicando el repetido art. 11 CP.

2.- Análisis de las figuras delictivas a las que se ha venido aplicando el artículo 11 del Código Penal.

Se trata, como avanzábamos, de entrar en un pormenorizado estudio de la casuística, es decir, de los diferentes delitos sobre los que el Tribunal Supremo ha venido analizando la aplicabilidad del artículo 11 del Código Penal, tanto referido a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código de 1995 ?en los que se aplica retroactivamente, como ya apuntamos, sin dificultad alguna por no suponer una situación desfavorable- como a delitos perpetrados con el citado precepto ya vigente. A continuación pasamos a hacer un breve análisis.

– Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23 de octubre de 1996, RJ 1996/10168. Delito analizado: aborto.

Constituye, sin lugar a dudas, una importante resolución, no sólo porque su ponente es D. Enrique Bacigalupo Zapater, un auténtico experto en la materia ?no en vano constituyó el objeto de una de sus tesis doctorales- , sino también porque en la misma se analiza la aplicabilidad del art. 11 y, por ende, de la comisión por omisión a un supuesto de aborto.

El supuesto de hecho analizado, ocurrido en noviembre de 1990, es la conducta de los padres de una joven, mayor de edad pero con cierto retraso mental y escasa formación, la cual dio a luz a un bebé en el cuarto de baño de su casa, ante la pasividad inicial de dichos padres y su asistencia posterior únicamente respecto de su hija, con despreocupación absoluta en relación al feto, sin que procedieran a la ligadura del cordón umbilical, ni a estimular el llanto, ni a limpiar sus orificios respiratorios, todo lo cual le provocó la muerte, siendo que el mismo había nacido vivo, todo ello según los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Pues bien, en este caso, la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a dichos padres como autores de un delito de aborto en la modalidad de comisión por omisión.

En este caso, el Supremo anuló la sentencia de la Audiencia, si bien lo hizo por entender que no quedaban acreditados muchos de los extremos sobre los que aquélla basó la condena. No obstante, y por lo que aquí interesa, habiéndose alegado por la defensa de los procesados la imposibilidad de que el delito de aborto pudiera cometerse por omisión, basándose en que el tipo delictivo se fundamenta en un comportamiento activo, dicho argumento es desestimado de forma tajante por el Alto Tribunal, considerando que precisamente sólo cabe hablar de una posible comisión por omisión respecto de un tipo que, expresamente, no incrimina sino el comportamiento activo; si el comportamiento omisivo estuviera expreso en la ley, la categoría de la comisión por omisión sería totalmente innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir el art. 11 CP. Los delitos de comisión por omisión, razona la sentencia, no son sino una variedad de los delitos activos, como es el delito de aborto regulado en el art. 411 del Código Penal de 1973 (art. 144 del vigente).

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende perfectamente aplicable al delito de aborto la comisión por omisión.

– Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 18 de diciembre de 1996, RJ 1996/10160. Delito estudiado: corrupción de menores.

El mismo magistrado ponente anterior, Sr. Bacigalupo Zapater, lo es también de esta otra resolución que pasamos a comentar.

El supuesto de hecho del que parte la sentencia es la conducta omisiva de los tíos de un menor que consienten que en su casa y ante distintas personas, se obligue a su sobrino a desnudarse y a realizar determinadas prácticas sexuales públicamente.

El Supremo confirmó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a los tíos del menor como autores de un delito de corrupción de menores del art. 452 bis a) del Código de 1973, vigente en el momento de los hechos (1989 y 1990), subsumido en el actual art. 178 del Código. El Alto Tribunal argumenta nuevamente la admisión, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, de la participación omisiva en los hechos punibles activamente cometidos, cuando el omitente ha omitido impedir la comisión del hecho del autor principal, es decir, era garante de la no comisión del delito. No entra el Tribunal a valorar las diferentes formas de participación (autoría, complicidad…) al no haberse planteado la cuestión, aun admitiendo las discusiones existentes al respecto y los serios problemas de delitimación especialmente por lo que a la comisión omisiva se refiere.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 1997, RJ 1997/3083. Delito analizado: torturas.

Nuevamente el magistrado D. Enrique Bacigalupo Zapater, como ponente asimismo de esta resolución, analiza la comisión por omisión, en este caso referida a un delito de torturas del artículo 204 bis del Código vigente en el momento de los hechos (noviembre de 1993).

Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia de Vizcaya hacen referencia a la conducta de dos inspectores de policía que consienten que durante los interrogatorios a un detenido se le apliquen ?por personas desconocidas, presumiblemente funcionarios de policía- electrodos en la espalda y en la cabeza con el fin de obtener información, provocándole determinadas lesiones.

El Tribunal Supremo no dio lugar al recurso de casación formulado por la defensa de los procesados y confirmó la sentencia de instancia que había condenado a ambos inspectores como autores en comisión por omisión de un delito de torturas, al no haber evitado la producción del delito pudiendo hacerlo, al hallarse ambos en una posición de garantes. La sentencia del Alto Tribunal analiza fundamentalmente la concurrencia del dolo en el delito objeto de condena, si bien haremos referencia a esta resolución en otro apartado de este trabajo cuando estudiemos la posibilidad del dolo en los delitos de comisión por omisión.

– Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 15 de abril de 1997, RJ 1997/3073. Delito: contra la salud pública.

Por cuarta vez consecutiva, el ponente Sr. Bacigalupo Zapater tiene ocasión de analizar un supuesto de comisión omisiva, en este caso relacionado con un delito de tráfico de drogas del art. 344 del Código Penal de 1973, al haber ocurrido los hechos en mayo de 1995.

Los hechos concretos se contraen a un supuesto de tráfico de drogas que tiene lugar en un chalet, en el que es sorprendido un individuo, y del que al parecer la esposa tenía conocimiento. La Audiencia de Alicante dictó sentencia condenatoria de ambos, en concepto de autores de dicho delito. El Supremo, sin embargo, revocó la sentencia y absolvió a la esposa, argumentando que la simple convivencia matrimonial no es suficiente para fundamentar la coautoría del delito de tenencia de drogas prohibidas, sin que la responsabilidad de la esposa se pueda tampoco basar en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa un delito, como ya ha manifestado esta Sala en diversos precedentes.

– Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de abril de 1997, RJ 1997/3869. Delito: parricidio.

En este caso, el Tribunal Supremo, siendo ponente D. Eduardo Moner Muñoz, tiene la ocasión de resolver un recurso de casación planteado por un matrimonio condenado por la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de parricidio (la esposa) y de homicidio (el marido). El supuesto concreto de hecho es el fallecimiento del padre y suegro, respectivamente, de los procesados, quienes le dejan morir de inanición y desatención higiénica, existiendo además de la mencionada relación parental, una situación de convivencia, y teniendo pleno conocimiento éstos de la enfermedad de aquél que le impedía valerse por sí mismo.

El Alto Tribunal confirma la sentencia de instancia, desestimando el recurso de casación formulado y reiterando que los dos procesados son autores en comisión por omisión al no actuar, pudiendo hacerlo, para evitar el resultado letal y hallarse en situación de garantes. La sentencia analiza fundamentalmente la diferencia existente entre la culpa y el dolo en los delitos de comisión omisiva, por lo que será objeto nuevamente de atención en el siguiente apartado, dedicado precisamente a esa materia.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1997, RJ 1997/4835. Delito estudiado: homicidio.

Se trata de una interesante sentencia por el caso que es objeto de análisis, consistente en la muerte de un menor, de trece años de edad, como consecuencia de su negativa y la de sus progenitores a que se le practicara al primero una transfusión de sangre en el hospital para intentar hacer frente a unas graves lesiones provocadas por una caída de bicicleta, y ello en base a sus creencias religiosas, al ser testigos de Jehová, las cuales al parecer no permiten dicha práctica médica.

La Audiencia Provincial de Huesca absolvió a los padres del menor del delito de homicidio del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, en su modalidad de comisión por omisión. El asunto llega al Supremo al interponer este último recurso de casación contra la sentencia de instancia. Pues bien, el Alto Tribunal, siendo magistrado ponente D. Carlos Granados Pérez, después de efectuar un exhaustivo análisis en cuanto a la estructura de los delitos de comisión omisiva, y su aplicabilidad al caso de autos, llega a la conclusión de que los padres del menor son efectivamente responsables de la muerte de su hijo menor de edad, al hallarse en posición de garantes en función de la obligación legal de los padres respecto de los hijos, con fundamento en el art. 39.1 de la Constitución y 110 del Código Civil. Según esta sentencia, los padres, al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron, como les era exigido, un resultado de muerte que de haber prestado su consentimiento no se hubiera producido; con esa omisión se generaba una situación equivalente a la causación del resultado típico. Analiza asimismo esta importante sentencia la concurrencia del dolo en los delitos que venimos estudiando.

Curiosamente, mientras se estaba concluyendo este trabajo, se ha hecho pública una sentencia del Tribunal Constitucional, que precisamente resuelve el recurso de amparo formulado por la defensa de los condenados en el caso que acabamos de plantear (los padres del menor) [16]. El Constitucional acaba otorgando el amparo solicitado y anulando la sentencia del Tribunal Supremo, al estimar que el menor, a pesar de contar sólo con trece años de edad, no tenía porqué ser representado por sus padres ante la diatriba planteada, pudiendo él mismo oponerse a la intervención médica (la transfusión sanguínea), siendo prevalente el interés del menor, a pesar de estar en juego el valor de la vida; en consecuencia, la actuación de los recurrentes, según el Tribunal Constitucional, se hallaba amparada por el derecho fundamental a la libertad religiosa del art. 16.1 de la Constitución. En definitiva, tanto el menor como sus padres eran titulares de ese derecho fundamental, vulnerado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, confirmando lo dicho en su día por la Audiencia Provincial de Huesca, respetándose de esta manera su libertad religiosa, como valor en este caso superior a la propia vida, según el máximo intérprete de la Constitución

– Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997, RJ 1997/7335. Delito analizado: homicidio.

El objeto de esta resolución es nuevamente un delito de homicidio, cometido por omisión. Los hechos concretos consisten, resumidamente, en el fallecimiento de una mujer de edad avanzada por falta de los cuidados más elementales por parte del hijo, del que dependía para todos los actos de la vida al estar postrada en la cama.

La Audiencia de Zaragoza condenó al hijo como autor responsable de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal por omisión impropia. Interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado, el Tribunal Supremo razona que en este caso su comportamiento omisivo provocó el círculo de deterioro físico que dio lugar inicialmente a un proceso de descomposición en vida y, finalmente, a la muerte. Entiende el Alto Tribunal que en el caso sometido a su consideración, la relación de causalidad entre la omisión de los cuidados debidos y el resultado delictivo es evidente; en este sentido, la sentencia considera que la omisión es causal cuando el hacer obligado hubiese evitado el resultado. Acaba el Tribunal analizando la concurrencia del dolo y la posición de garante que ocupaba el hijo respecto de su madre enferma y de edad avanzada.

En síntesis, el Supremo, que en este caso contaba como ponente de la sentencia con D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, desestima el recurso de casación y confirma íntegramente la sentencia de instancia.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 1998, RJ 1998/47. Delito: abusos sexuales.

De forma muy sintética podemos decir que el supuesto estudiado en esta resolución es la conducta de una madre que, a sabiendas de los abusos que el padre cometía reiteradamente sobre su hija, nada hace por evitarlos u obstaculizarlos, siendo condenada por la Audiencia Provincial de Oviedo como cómplice del delito en la modalidad de comisión por omisión.

El Tribunal Supremo, después de analizar los requisitos para que pueda hablarse de complicidad en los delitos de comisión omisiva y de estudiar la estructura que los mismos mantienen según el artículo 11 del Código, acaba confirmando la sentencia de la Audiencia, al entender que la madre ocupaba respecto de su hija una clara posición de garante, era consciente de su deber de actuar, de que podía hacerlo y de las circunstancias que fundamentan dicha posición, habiendo sido la propia hija la que solicitó su ayuda para que el padre no continuara con los ataques a su libertad sexual. En cuanto a lo que se conoce como evitabilidad del resultado [17], el Tribunal entiende que en el presente caso, si bien no podría asegurarse que una actuación de la madre hubiera podido evitar los abusos del padre, sí que hubiera podido, cuando menos, obstaculizar o dificultar su conducta delictiva, y por ese motivo entiende el Tribunal que debe ser condenada como cómplice (y no como autora).

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 1998, RJ 1998/26416. Delito: tráfico de drogas.

En esta resolución se plantea la posibilidad de que los titulares de una vivienda en la que se trafica con sustancias estupefacientes puedan ser condenados por dicho delito por una conducta de comisión omisiva. La Audiencia de Huelva les condenó, si bien el Supremo admitió el recurso de casación y anuló dicha sentencia, absolviendo a los procesados, si bien lo hizo por una falta de fundamentación en la sentencia y una importante carencia probatoria.

Se razona en la sentencia, nuevamente por parte de D. Enrique Bacigalupo ?ponente de la misma-, que en estos supuestos los propietarios de la casa en la que se está cometiendo un delito de tráfico de drogas ocupan una posición de garante y son responsables por omisión si tenían conocimiento del mismo y si el domicilio constituía un factor decisivo para asegurar la clandestinidad que la venta de drogas prohibidas requiere para asegurar el éxito de las operaciones ilegales.

El Supremo concluye afirmando que, aunque en el caso planteado podrían concurrir tales circunstancias, la Audiencia no estableció en los hechos probados los elementos que permitieran fundamentar el dolo de los omitentes, esto es, las circunstancias de las que pudiera derivarse el conocimiento por parte de los procesados de la realización del delito en la vivienda de su propiedad.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1998, RJ 1998/31009. Delito: homicidio imprudente.

En síntesis, los hechos objeto de esta resolución se contraen al fallecimiento de un operario el 1 de octubre de 1996 mientras revisaba los frenos de una grúa, al ser arrollado por otra que ocupaba el mismo pasillo, acusándose al responsable del mantenimiento en concepto de autor por omisión impropia de un delito de homicidio imprudente, por el que fue condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos.

El Tribunal Supremo (ponente: D. Cándido Cónde-Pumpido) vuelve a recordar en esta resolución que la omisión es causal cuando el hacer obligado hubiera evitado el resultado, citando al efecto otra sentencia del Alto Tribunal ?ya analizada- de 27 de octubre de 1997. En el caso de autos, el responsable del equipo de mantenimiento, que al mismo tiempo era la persona que había encargado al trabajador la revisión de los frenos de la máquina, estaba obligado a adoptar la medidas oportunas para evitar el riesgo de que se produjera un accidente como el que tuvo lugar; su posición de garante derivaría en este caso del art. 11 b), al haber creado la situación de peligro ordenando el trabajo; situación que, según la sentencia de la instancia y la posterior del Supremo, entienden que era conocida por el responsable dadas las circunstancias que concurrían en el supuesto concreto, por lo que la producción de un daño era muy previsible, al alcance del acusado y, por tanto, evitable, de haber hecho algo elemental y sencillo, que a él incumbía singularmente, como avisar al conductor de la otra grúa de la ocupación del pasillo.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 1999, RJ 1999/275. Delito: lesiones por imprudencia grave (negligencia profesional).

En esta ocasión, el magistrado D. Carlos Granados ?como ponente- analiza el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que absolvió al acusado del delito de lesiones por negligencia profesional grave. El supuesto de hecho es concretamente la actuación de un ginecólogo, que omite los deberes más elementales que le eran exigibles (reconocimiento de la embarazada, consulta con otros profesionales ?en el caso analizado, con urólogos, teniendo en cuenta que le diagnosticó un cólico nefrítico-, confirmación de diagnósticos); como consecuencia de un parto practicado in extremis , de forma algo precipitada, se causaron diversas lesiones al bebé (encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomotriz, etc), hechos que tuvieron lugar en septiembre de 1994.

El Tribunal Supremo, tras analizar nuevamente la estructura de los delitos de comisión por omisión, llega a la conclusión de que en el caso expuesto de forma sintética anteriormente concurren todos los requisitos para estimar que el acusado cometió un delito de lesiones por imprudencia grave mediante negligencia profesional y en su modalidad omisiva. Razona la sentencia que el recurrente no sólo ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles para evitar el resultado producido, sino que además entraña una mayor reprochabilidad al actuar con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos -?lex artis?- que como profesional de la medicina le competían.

– Sentencia de 11 de mayo de 1999, RJ 1999/13697. Delito objeto de estudio: apropiación indebida.

La Audiencia Provincial de Alicante, entre otros pronunciamientos, condena como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida, en comisión por omisión, al interventor de un banco que permite, esto es, no actúa ante las irregularidades cometidas por el director de la entidad bancaria (hechos ocurridos hasta 1993).

El Tribunal Supremo, siendo ponente D. Eduardo Moner Muñoz, desestima el recurso de casación interpuesto y confirma la sentencia condenatoria de instancia, haciendo constar que en el supuesto que se examina, la posición de garante del recurrente es indudable, pues tal misión constituye precisamente una de las razones y fundamentos de la existencia del cargo de interventor en las entidades bancarias, que impide, con la exigencia de la doble firma, director e interventor, actuaciones arbitrarias de uno de ellos, siendo su conducta omisiva determinante y eficaz para que el resultado se produjera; y asumiendo como le correspondía la posición de garante y congruente deber jurídico de intervenir si quería desvirtuar lo que ocurrió después, lo que, al no hacerlo, lo convertía en cómplice por omisión, pues su conducta venía inspirada por un ?animus adjuvandi?, esto es, de cooperador de segundo grado con el autor material.

– Sentencia de fecha 28 de junio de 1999, RJ 1999/6109. Delito estudiado: lesiones.

En este caso, la Audiencia de Oviedo castiga a los padres de una menor como autores de varios delitos de lesiones, causados a la hija, en algún caso por golpes inferidos por ambos y en otros, por las agresiones de uno frente a la conducta impasible y omisiva del otro.

La sentencia del Tribunal Supremo, siendo ponente D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, confirma la de instancia. Se trata sin duda de una importante resolución que analiza muy diversos aspectos de los delitos de comisión omisiva: la posición de garante, la diferencia entre las distintas formas de participación delictiva ?autoría y complicidad- en relación con las conductas omisivas, los requisitos de tipicidad, etc. En dicha sentencia se afirma que tales comportamientos, con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valorados como válidos en orden a la comisión de determinados delitos de resultado (como es el caso del delito de lesiones), en lo que doctrinalmente se conoce como ?delitos de comisión por omisión? o ?delitos de omisión impropia?, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico, como garante de un determinado bien jurídico, y que en el presente caso se concreta en el deber de velar por los hijos que concierne a los padres, por razón de la patria potestad (vid art. 154.1 del Código Civil); en el presente caso, la conducta pasiva del padre fue condición necesaria para la producción del resultado lesivo, pues no cabe imaginar que la ?esperada? (por obligada) acción protectora del padre no hubiera podido evitar tal resultado, particularmente habida cuenta de las múltiples lesiones de la menor.

– Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, RJ 1999/17051. Delitos analizados: lesiones dolosas, homicidio imprudente y homicidio doloso.

Los hechos a que se contrae la presente sentencia, ocurridos el día 3 de marzo de 1996, son los siguientes (en síntesis): se trata del marido que golpea repetidamente a su esposa en la cabeza, brazos, piernas y tronco, cayendo la misma al suelo y sin que el agresor solicitara ayuda, motivo por el que acabó falleciendo, siendo inútil el traslado al servicio de urgencias del hospital al día siguiente.

La Audiencia Provincial de Murcia, concretamente un Tribunal del Jurado, condenó al acusado como responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con otro de homicidio por imprudencia. Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual acabó revocando dicha resolución y condenando al acusado como autor de un delito de homicidio.

La representación del condenado recurrió en casación la sentencia y el Tribunal Supremo, siendo ponente D. Joaquín Martín Canivell, confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, afirmándose en la misma que el acusado era responsable en comisión por omisión de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, pues la omisión del agente ha determinado que matara a la víctima. Nuevamente el Alto Tribunal realiza un análisis de los requisitos del art. 11 del Código y la concurrencia de los mismos al caso planteado, concluyendo que el acusado devino garante de la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro había generado.

– Sentencia de fecha 13 de octubre de 1999, RJ 1999/33713. Delito objeto de análisis: robo con violencia y homicidio.

Se trata de un supuesto de agresión física que acaba provocando la muerte de la víctima, a la que además se le sustrae diversos objetos, mientras los otros dos acusados presencian la agresión en actitud pasiva y participan del robo. La Audiencia Provincial de Madrid condenó a estos dos últimos ?por lo que aquí interesa- como autores de un delito de robo con violencia y cómplices de un delito de homicidio.

El Tribunal Supremo confirmó la sentencia condenatoria. Su ponente, D. Andrés Martínez Arrieta, analiza la participación omisiva en un delito de resultado y concluye que en este caso la inacción, estando obligados a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo.

– Sentencia de fecha 22 de noviembre de 1999, RJ 1999/8718. Delito castigado: lesiones.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a un inspector jefe de policía como autor de un delito de lesiones en comisión por omisión, al no impedir, pudiendo hacerlo, las agresiones que otros funcionarios de policía inferían sobre un detenido. El Supremo, a través del ponente D. Carlos Granados, confirma la sentencia de instancia, aludiendo a que el recurrente ha infringido el deber de evitar el resultado dejando de realizar aquello que era obligado y exigido por el ordenamiento, supuesto que se llama de omisión impropia o de comisión por omisión.

En esta interesante resolución se repasan diversas materias, como son los requisitos que se exigen para la comisión por omisión ?que han sido analizados anteriormente en este trabajo- y la concurrencia del dolo en tales delitos, así como la posición de garante, que serán objeto de estudio en apartados posteriores.

– Sentencia de fecha 26 de junio de 2000, RJ 2000/5801. Delito: malos tratos en el ámbito familiar.

Se trata de unos hechos acaecidos durante los años 1997 y 1998, consistentes en los malos tratos habituales del padre hacia el hijo, con la actitud pasiva de la madre. La Audiencia Provincial de Castellón condenó únicamente al padre agresor, absolviendo a la madre del delito del que venía siendo acusada. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación y el Tribunal Supremo casó la referida sentencia y dictó otra por la que condenaba también a la acusada como autora de un delito del art. 153 del Código Penal (ponente D. Julián Sánchez Melgar).

La sentencia del Alto Tribunal, partiendo de los hechos declarados probados por la Audiencia, considera que existen suficientes elementos incriminatorios respecto de la conducta pasiva de la madre del menor, la cual ocupaba una posición de garante respecto de su hijo en virtud de lo dispuesto en el art. 154 del Código Civil, pudiendo deducirse inferencialmente que la acusada y madre del menor tuvo necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto, y ello de forma reiterada, y si no pudo probarse su autoría directa, sí es responsable como autora por comisión por omisión, pues tales agresiones y su materialización inevitable en el cuerpo del bebé tenía que observarlo la acusada en las múltiples ocasiones de cambio de ropas, baño, cuidados personales, etc, y nada hizo para averiguar la procedencia de los mismos y para evitar que prosiguieran. La resolución realiza un examen exhaustivo de todos y cada uno de los elementos que configuran la omisión impropia y se plantea su admisibilidad en el delito de violencia doméstica, llegando a una conclusión afirmativa, apoyándose en la jurisprudencia anterior (cita las SSTS de 22/06/91, 31/10/91 y 06/10/95) e incluso en la propia Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado que analiza el referido delito.

– Sentencia de fecha 9 de octubre de 2000, RJ 2000/44188. Delito estudiado: abusos sexuales.

Se recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a la acusada de un delito de abusos sexuales, perpetrado por su compañero sentimental contra su hija menor de edad. El Supremo, siendo ponente D. José Jiménez Villarejo, anula la sentencia y condena a la acusada como cómplice de tal delito, pues la actitud pasiva de la misma ante los abusos del otro acusado quizás no fue absolutamente determinante para la comisión del delito, pero sin duda alguna la facilitó.

– Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2000, RJ 2000/49865. Delito: contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas).

En la sentencia reseñada, de la que es ponente D. Enrique Bacigalupo, se vuelve a analizar el supuesto consistente en la hipotética responsabilidad del titular de una vivienda del tráfico de drogas que se lleva a cabo en la misma; caso parecido al que fue objeto de estudio por la sentencia de 11 de diciembre de 1998. La Audiencia Provincial de Pontevedra condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal al entender que el mismo tenía conocimiento de que su hija utilizaba el domicilio del primero para traficar con sustancias estupefacientes.

En esta ocasión el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la condena dictada por la Audiencia, razonando que la posición de garante del titular de un domicilio respecto de la no comisión de delitos en el mismo se debe estimar cuando el domicilio constituye un elemento de especial importancia para la comisión del delito, como ocurre en el presente caso. El Alto Tribunal se remite a lo argumentado también en la STS de 10 de febrero de 1996 y concluye que permitir que otro utilice la propia vivienda para cometer un delito es, en todo caso, una forma de favorecimiento (cometido omisivamente) que, por sí misma, es ajustada al tipo del art. 368 CP.

– Sentencia de fecha 5 de enero de 2001, RJ 2001/9. Delito analizado: prevaricación.

En esta resolución se estudia la posible comisión por omisión de un delito de prevaricación. Los hechos concreto se refieren a la omisión imputada al Alcalde de un municipio consistente en no haber proporcionado los medios personales necesarios para el disfrute de una prestación de asistencia domiciliaria, a pesar de tener constancia de su reconocimiento por la Dirección Provincial del Inserso. La Audiencia de Palencia le condenó como autor responsable en comisión por omisión de un delito de prevaricación.

Recurrida en casación la referida sentencia, por el Supremo se reconoce la posibilidad de castigar el referido delito en la modalidad de comisión omisiva cuando el funcionario debía dictar una resolución necesaria para permitir a un particular el ejercicio de un derecho o para dejar sin efecto una restricción cuyos presupuestos han desaparecido. No obstante, el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del condenado y le absuelve del delito de prevaricación al entender que en la sentencia de instancia no se citan las fuentes del deber de garantía. En efecto, el Alto Tribunal sostiene que el art. 11 CP requiere que este deber provenga de una obligación legal o contractual específica, siendo evidente que debe tratarse de un deber jurídico específico y determinado, que no se identifica, por lo tanto, con el cumplimiento general de las leyes ni con imperativos de naturaleza moral. No habiendo quedado acreditado en el supuesto analizado el contenido del deber incumplido, y si éste implicaba o no el ejercicio de facultades jurisdiccionales en un determinado asunto administrativo, tampoco es posible saber si la decisión del mismo era de la competencia del Alcalde; la posición de garante depende precisamente de esa competencia, pues sólo el funcionario competente para resolver el asunto administrativo puede dar cumplimiento al deber.

– Sentencia de fecha 20 de julio de 2001, RJ 2001/7294. Delitos estudiados: robo con violencia y homicidio.

La Audiencia Provincial de Jaén declaró probado ?sintéticamente- que los dos procesados acudieron a casa de la víctima y mientras uno de ellos le propinaba una brutal paliza, que le causó posteriomente la muerte, exigiéndole todo el dinero que tenía, la otra no hizo nada por evitar que se produjeran los hechos; la Audiencia condenó a ambos como autores ?uno por acción y la otra por comisión omisiva- de un delito de homicidio y de otro de robo con violencia.

El Tribunal Supremo confirmó dicha sentencia, argumentando que aunque la procesada recurrente no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad física de la víctima, su adhesión expresa al pacto criminal y el conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, su misma presencia física, coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria, su disponibilidad intimidatoria, su misma inactividad no impidiendo la producción del resultado, ni desentendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría y, en fin, su propia posición de garante ante el ilícito, la convierten igualmente en coautora material. Concluye dicha sentencia analizando el contenido y requisitos del art. 11 del Código Penal y las distintas formas de participación delictiva en la modalidad omisiva.

– Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2001, RJ 2001/8515. Delito objeto de estudio: delito ecológico.

Constituye, sin duda, una destacada sentencia, que tuvo como ponente al magistrado D. José Jiménez Villarejo, fundamentalmente por ser la primera que condenaba a unos determinados responsables políticos ?Alcalde y dos concejales- como autores en comisión por omisión de un delito contra el medio ambiente. El caso concreto objeto de estudio era la conducta omisiva de los procesados, quienes con conocimiento del deficiente funcionamiento de una depuradora y el gravísimo deterioro medioambiental producido por los vertidos de aguas residuales de urbanización, incumplieron las obligaciones propias de sus cargos para impedirlo.

La Audiencia de Barcelona, Sección Décima, absolvió a los acusados del delito contra la salud pública y contra el medio ambiente de que venían siendo acusados. Por su parte, el Tribunal Supremo, después de repasar el art. 11 del Código y la jurisprudencia anterior al mismo, consideró a los acusados garantes de que no sobreviniese en el lugar de autos la contaminación de las aguas fluviales, a los que por ello se debió atribuir la comisión por omisión del delito cuestionado. Considera esta Sala, en definitiva, que la omisión de los acusados fue la que provocó la situación de deterioro del medio hidráulico… y que dicha omisión debió ser subsumida, como dolosa, en el art. 347 bis del CP de 1973. En consecuencia, en una resolución sin precedentes, el Alto Tribunal estimó el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y condenó a los tres acusados como autores de un delito contra el medio ambiente, en comisión por omisión.

– Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, RJ 2001/1984. Delito estudiado: imprudencia leve con resultado de muerte (falta).

El supuesto de hecho es el siguiente: el cirujano, el anestesista, el médico de guardia y el coordinador de determinado centro médico, tras intervenir los dos primeros a una mujer para aumentarle los pechos y agravarse la situación de la paciente, omiten, a sabiendas del riesgo para la vida de la misma, el traslado inmediato a centro dotado de medios para atender la situación de aquélla, motivando la omisión de los cuatro acusados la muerte de dicha señora.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, absolvió a los acusados del delito de homicidio imprudente y falta de imprudencia de que venían siendo acusados. Interpuesto el oportuno recurso de casación por los perjudicados, el Tribunal Supremo, actuando de ponente D. Carlos Granados, anuló parcialmente la sentencia y condenó a los cuatro acusados como autores de una falta de homicidio por imprudencia leve, en comisión por omisión. Analiza la citada resolución todos y cada uno de los presupuestos que deben concurrir para la punibilidad de la conducta consistente en una comisión omisiva, llegando a la conclusión de que todos ellos concurren en el caso planteado. Según la sentencia, los cuatro acusados omitieron las acciones que les eran debidas, y no había nada que les restringiera o limitara su capacidad para realizar la acción que omitieron y que les era exigible; todos ellos ?concluye la resolución- omitieron los deberes de previsión y cuidado que les eran exigibles.

– Sentencia de fecha 22 de enero de 2002, RJ 2002/2631. Delitos analizados: malos tratos habituales, tentativa de homicidio y falta de lesiones.

Se trata de una importante y reciente sentencia del Tribunal Supremo, en la que se resolvía un recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por la que se les condenaba como autores de un delito de malos tratos habituales, intento de homicidio y dos faltas de lesiones. El caso planteado consistía en los malos tratos físicos continuos que el procesado dispensaba a la menor ?hija de su compañera sentimental- , a la que llegó a causar múltiples y graves lesiones en diferentes partes de su cuerpo (por golpes, quemaduras de cigarro, además de una deficiente higiene y alimentación), todo ello ante la actitud pasiva de la otra procesada ?madre de la menor y compañera del agresor-, la cual tuvo que ser incitada por los vecinos para que fuera al médico con la niña.

Según la sentencia del Supremo, siendo ponente D. Cándido Conde-Pumpido, la condena de la recurrente se fundamenta en su comportamiento omisivo, ocupando posición de garante, al no haber evitado la producción habitual de resultados lesivos a la víctima menor, ocasionados materialmente por su compañero sentimental, con el manifiesto conocimiento y consentimiento de la recurrente. Se analizan otros muchos aspectos de los delitos de comisión por omisión; así, por ejemplo, se estudia las características del dolo en esta clase de delitos, se profundiza en la posición de garante que necesariamente debe ocupar el omitente, etc, aspectos que serán objeto de un breve análisis en los apartados siguientes.

El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos por los condenados y confirma la sentencia de la Audiencia.

3.- El dolo en los delitos de omisión impropia.

El dolo suele ser definido por la doctrina como integrado básicamente por dos elementos: el conocimiento y la voluntad. Así, Rodríguez Devesa [18], de forma sintética pero diáfana dice que actúa dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo. La intencionalidad, junto con el elemento volitivo, constituye la esencia del dolo, distinguiéndose, por otra parte, entre distintas clases de dolo, fundamentalmente en función de la persecución directa del resultado (dolo directo o incondicionado) o de la probabilidad de producción del mismo aceptada por el autor (dolo eventual o condicionado).

Ahora bien, parece evidente que esa estructura del dolo no puede encajar por completo en los delitos de omisión, por cuanto la voluntariedad no es un elemento necesario o esencial de la omisión, como tampoco lo es la finalidad. En ellos cabe recordar que se castiga un no hacer, sin que con ello tenga que perseguirse un determinado fin. En consecuencia, el concepto del dolo en los delitos de omisión debe necesariamente ser distinto al concepto que se maneja en los delitos de acción.

Concretamente, en cuanto a los delitos que venimos estudiando en este trabajo ?los denominados de omisión impropia-, para que concurra el elemento doloso deben darse una serie de circunstancias: a los requisitos propios de esta modalidad delictiva (capacidad de acción, posibilidad física y real de actuar, posición de garante y relación de equivalencia entre omisión y acción), debe añadirse el conocimiento de la situación, de su obligación de actuar y del modo para evitar la producción del resultado. No obstante, como veremos a continuación, la jurisprudencia no ha sido siempre unánime a la hora de establecer los presupuestos que configuran la omisión impropia dolosa.

En primer lugar, cabe destacar una importante sentencia de 18 de marzo de 1997 (RJ 1997/3083), en la que actúa como ponente el experto en esta materia D. Enrique Bacigalupo Zapater, la cual remite a otras más antiguas, entre ellas la de 24 de octubre de 1990 (RJ 1990/9656). En tales resoluciones se parte precisamente de la necesidad de concebir el dolo en los delitos de omisión de forma distinta a los delitos de acción, sosteniendo que en los primeros el dolo no requiere otro elemento que el conocimiento de la situación generadora del deber, dado que en la omisión no puede darse la voluntad de realización del hecho, pues evidentemente éste no es ejecutado por el omitente. Por otra parte, se recuerda en la sentencia que la doctrina prefería utilizar el término cuasidolo para referirse a la concurrencia del mismo en los delitos de omisión. El mismo ponente de la sentencia que comentamos ya había afirmado en otra muy anterior ?de 25 de abril de 1988 (RJ 1988/3363)- que el dolo no puede negarse en los delitos de comisión por omisión cuando el omitente ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción; el ?animus neceandi? del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia, cuando éste deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de la muerte y su posibilidad de evitarlo. Por su parte, la Sentencia de 30 de junio de 1988 (RJ 1988/5719, ponente Sr. Bacigalupo) dice que en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

Otra resolución del Alto Tribunal que merece ser comentada es la de fecha 17 de abril de 1997, en la que se intenta establecer la delimitación entre la culpa y el dolo en los delitos a los que nos venimos refiriendo; en tal sentido, su ponente ?D. Eduardo Moner Muñoz- explica que el dolo en los delitos de omisión está constituido por el conocimiento de las circunstancias que condicionan el surgimiento del deber de actuar propio de la posición de garante que ocupa el omitente, así como su capacidad de realizar la acción requerida para impedir el resultado lesivo del bien jurídico; mientras que habrá que apreciar culpa, respecto d