El consentimiento verbal del usuario de telefonía en la figura de preselección

María del Mar Fernández Romo. Magistrado Suplente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En el actual estado de las telefonía, fija o móvil, encontramos una situación emergente, creciente y sobre todo por desarrollar; la tecnología permite al actual en el campo de la telefonía operaciones hace muy pocos años impensables, tanto en las opciones que se ofrecen al usuario, cuanto en la implicación que en sus derechos como usuarios de telefonía pueden generarse.

No es sólo el avance tecnológico, que permite desde un teléfono móvil el uso de medios como Internet, la videoconferencia o la descarga de muchos tipos de archivos, sino lo que es más importante, la pluralidad de las ofertas de tales servicios por diferentes operadores, que desde hace tan poco tiempo permiten por escaso coste mensual, el acceso a las diferentes redes de comunicación.

Por ello, es un momento clave e importantísimo la elección de ese operador por parte del usuario; la oferta publicitaria en todo tipo de medios, escritos, orales, e incluso a través de la telefonía móvil por medio de mensajes, inunda al usuario de las telecomunicaciones: el marketing empresarial ha traspasado las fronteras clásicas para iniciar una nueva andadura, que sin duda, merece una gran atención que debe plasmarse en la actuación de la Administración para evitar los abusos y equívocos en el consumidor; éste, sometido a una constante publicidad, usuario necesario a veces de las nuevas tecnologías, pretende estar informado acerca de los nuevos avances, y también, de las nuevas formas de prestación de servicios; animado por ese espíritu que ha calado hondo en nuestra actual sociedad, demanda, una oferta diversificada conforme sus necesidad, pero también clara y nítida, que le permita conocer sin precisar tecnicismos, el servicio que oferta, su coste, sus variantes, y sobre todo, la comparación entre ofertas de diferentes operadores. Mas allá del inicial monopolio de telecomunicaciones, es grato recordar aquellos días en que ciertos operadores lanzaban al mercado sus primeras ofertas: nuevas tarifas más atrayentes, nuevas formas de gestionar aquellos servicios, el mantenimiento del número preasignado por el inicial operador, con la bonanza que ello suponía, al punto, que en estos momentos, la Carta de Derechos del Usuario de Telefonía, reconoce como uno de ellos de la ?portabilidad?, es decir, el derecho del usuario a cambiar de operador en cualquier momento de la vigencia de su contrato con el primigenio operador, lo que determina el derecho anexo a la conservación del número telefónico entonces asignado (cuando no se cambie de ubicación física y por necesidad de la zona, en telefonía fija, y en telefonía móvil); así, la preselección de operador es una de las facultades del abonado, consistente en la posibilidad y derecho de elección del operador para cursar determinadas llamadas manteniendo el original contrato de abono con el operador que provee la línea, sin que para ello sea necesaria ninguna nueva instalación ni adaptación de la ya existente.

En tal sentido, existen diferentes modalidades de PRESELECCION, que pueden incluir las llamadas a áreas metropolitanas, de larga distancia y móviles. El actual operador que provee la línea, TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A., mantiene la facturación al usuario de las cuotas mensuales de abono y las llamadas y servicios no preseleccionados, y el es el operador preseleccionado, el que factura de manera directa al usuario aquellas llamadas y servicios que el usuario ha contratado con él, siendo al presente el único operador con obligación de admitir la preselección, Telefónica, S.A., como operador con poder significativo en el mercado.

Esta pluralidad de ofertas del servicio en el mercado de telefonía, aconsejan y requieren la adopción de medidas necesarias para la protección del conjunto del servicio, para el acceso del usuario a las diferentes redes de comunicación electrónicas gestionadas por diferentes operadores, para la interconexión de estas redes y la explotación de la RED en condiciones de una red abierta, en la que la política precios no quede al albur de ese único operado con poder, o hasta ahora, con poder significativo en el mercado de las telecomunicaciones; igual en cuanto a la posible comercialización de aquellos servicios por el resto de operadores, que la situación de mercado aconseja no quede restringida por esa única explotación.

En el citado marco, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene un papel determinante, puesto que con sus instrucciones, ha de ser capaz de regular el mercado ante el que nos hallamos, adoptando cuantas medidas necesarias para la salvaguardia de la pluralidad de ofertas del servicio, acción tendente a la mejora de las condiciones del usuario en este campo, y limitadora en otro de los posibles abusos del operador hasta ahora exclusivo. Y siguiendo esta filosofía, la citada Comisión puede dictar tales instrucciones, y así las ha dictado, tendentes, a la actuaciones de los operadores que actúen en el sector de las comunicaciones electrónicas, las cuales, serán vinculantes una vez notificadas, o en su caso, publicas en el Boletín Oficial del Estado.

EL CONCEPTO DE PRESELECCION:

Más que una definición, conviene destacar los aspectos finales de la preselección, es decir, que finalidad tiene, y de que medios se sirve: la preselección sería el instrumento fundamental para aumentar el grado de competencia entre los diversos operador de telecomunicaciones, ello, porque viene a favorecer la aparición de otros nuevos operadores en el mercado económico, aumentado así las ofertas comerciales dirigidas a los usuarios finales, que tienen entonces un campo más amplio de selección y elección de los prestadores del servicio: diferentes y cada vez más, nuevas alternativas de otros operadores, enriquecen este sector, generándose una economía diversificada y aumentado el nivel de satisfacción del consumidor, sabedor de la existencia de una oferta variada y ajustada en cada momento a sus necesidades.

Por ello en las presentes reflexiones, vendremos a referirnos a la oferta de diferentes operadores en el SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL O FIJA.

No hay que olvidar tampoco que el sistema de ?preselección? es una herramienta que fortalece la oferta y la demanda de telefonía, que está en plena andadura: nada más allá de la plena madurez de la misma, ya que la tasa de penetración de ésta en España es baja ( así, informe de oportunidad acompañado al Anteproyecto de Circular 1/2004, de 27 de Mayo, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), y seguirá siendo así salvo que se produzca la necesaria y deseada intervención normativa y reguladora de sus condiciones. En definitiva, se trata de un medio de fortalecimiento del desarrollo del concepto de competencia del mercado, cuestión en la que se detecta la necesidad de adoptar determinadas medidas tendentes, previo a su efectiva implantación, tanto a su reglamentación, como a la facilidad de su implantación, permitiendo así aplicar procedimientos diferentes al ya conocido del CONSENTIMIENTO ESCRITO DEL ABONADO, para desarrollar convenientemente dicha competencia real y efectiva el mercado; otros consentimientos, como EL CONSENTIMIENTO VERBAL, se nos aparecen entonces como favorecedores del desarrollo de las actividades de los diferentes operadores, en el fomento de una sana competencia de mercado.

Se trata de extender a la solicitud de tramitaciones de preselección en la contratación telefónica de los abonados, la existencia de un posible tipo de contratación que ya era existente, y además habitual en el mercado, incorporándose así al parecer, una mayor flexibilidad en los trámites que debe seguir un operador para la tramitación de una solicitud preselección; es decir, hasta ahora, existente el citado concepto de preselección por el abonado, previo su consentimiento escrito, se regulan nuevas posibilidades más ágiles, por inmediatas, entre las que se encuentra la posibilidad de un consentimiento verbal. Pero sucede que dicho consentimiento por esta vía se realiza entre personas ausentes, es decir, entre contratantes a distancia, unidos por aquella red de telefonía, que no están presentes de manera física, lo que determina que el consentimiento a la preselección de operador adquiera nuevos tintes que son un auténtico reto para nuestro Código Civil.

Cierto que el empleo del consentimiento verbal se plantea como una mera OPCION para el operador solicitante de la tramitación de la preselección, quedando siempre a salvo el consentimiento escrito; pero más cierto, que también debe plantearse el dicho consentimiento verbal como una opción deliberada para el propio usuario. La perspectiva del empleo del consentimiento verbal no debe oscilar entre el operador solicitante de la preselección y el usuario final: una cosa es que el operador interesado en captar ese nuevo cliente acepte el consentimiento verbal, y otra cosa, son las implicaciones que su prestación o la petición del mismo al usuario puedan tener en sus derechos. Esta es la importancia de la cuestión propuesta, por cuanto teniendo en cuenta dicha perspectiva, no parece que fuera suficiente el mero consentimiento verbal prestado por el abonado.

Se parte en la actual normativa sobre la cuestión, del elemento inicial consistente en la manifestación de ese previo consentimiento verbal por parte del abonado, y a partir de ese punto, conviene determinar si existen normas concretas que confieran seguridad jurídica a la tramitación de tales solicitudes de preselección de operador, entre las que se prevé la VERIFICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO POR MEDIO DE UN TERCERO INDEPENDIENTE, y la posibilidad de revocación de dicho consentimiento transcurrido un plazo mínimo desde la prestación del consentimiento por el interesado.

Es obligado acudir a nuestra Legislación civil, para comprobar cual es el tratamiento del consentimiento verbal en la misma. El artículo 1.262 del Código Civil, determina que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato. Sí el que hace la oferta y el que la aceptó se encuentran en lugares distintos, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. En tal caso el contrato se presume celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta.

Pues bien, y conforme lo anterior, nuestro Código Civil regula el supuesto de contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, en los que hay tal consentimiento desde el momento en que se manifiesta la aceptación, ya que la Ley 34/2002, de 22 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Informática y Comercio Electrónico, estableció determinados tipos de contratación a ?distancia?, luego perfectamente válidos a pesar la falta de presencia física conjunta de los contratantes; en este marco, queda incólume el requisito del consentimiento como requisito esencial de contrato, in fine artículo 1.261 del citado Cuerpo Legal.

En la tramitación de solicitudes de preselección con consentimiento verbal, para que el operador solicitante de la preselección pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado- interesado- será necesario:

Que la verificación acreditativa del consentimiento del abonado para la preselección cumpla determinados requisitos, entre ellos, que la llamada de verificación se inicie por el abonado, llamando al verificador, o bien por el agente de ventas del operador, en este caso, desviando la llamada hacia el verificador y abandonando la misma.
La verificación es realizada telefónicamente por un agente verificador por tercero en vivo, sin que puedan ser empleados para dicha operación sistemas automáticos basados en grabaciones o en mecanismos de síntesis de voz; como se ha dicho, dicha llamada deberá ser atendida ?en vivo? por el correspondiente operador. Durante la llamada de verificación, el agente de verificación no desarrollara ninguna labor de promoción del servicio de verificación ni cualesquiera otras actividades comerciales o encaminadas a ningún tipo de marketing empresarial. La llamada de verificación de debe adecuar a un determinado CUESTIONARIO de verificación, que procederá para cada tipo de actuación, con independencia de las frases concretas que se empleen en la llamada de verificación, por ello interesa detenerse en el contenido del citado cuestionario de verificación:

Se debe informar al cliente que la conversación se está grabando, preguntándole si está de acuerdo en la grabación. El verificador indicará la fecha mediante el día, mes y año en que tenga lugar la conversación, solicitando al cliente que aporte o confirme determinada información:

Nombre del titular de la línea o nombre de la persona jurídica titular su NIF o CIF, cuál es le operador de acceso, sí desea habilitar el servicio de preselección, el número o números que desea habilitar, especificando la unidad de preselección, individual o el bloque, y cual es la modalidad de preselección que desea, bien a larga distancia, o global.

La prestación del consentimiento para el que operador realice las gestiones necesarias para la preselección del número o números determinados por el cliente, consiste en que las llamadas comprendidas en la modalidad especificada por el abonado sean cursadas por el operador, y el verificador debe recordar al abonado su derecho a ejercitar la REVOCACIÓN, indicándole el plazo disponible y la forma de ejercitar dicho derecho.

LA MODIFICACIÓN DE LA MODALIDAD EN PRESELECCION, debe incluir información al cliente de que la conversación se está grabando y se le pregunta si está de acuerdo con la grabación, indicándose como en el caso la anterior la fecha mediante día, mes y año en que tiene lugar la conversación, solicitando al cliente aportación confirmación de los ya referidos datos personales en relación con la titularidad de la línea, su identificación fiscal, el operador de acceso, el deseo de modificar la modalidad de preselección, el número/s que desea modificar así como la modalidad de preselección elegida (larga distancia, global, etc). Se debe solicitar también la prestación del consentimiento a que el operador realice las gestiones necesarias para la modificación de la modalidad de preselección en el número/s que el cliente haya indicado, así como recordar al cliente la posibilidad de ejercitar el derecho de revocación en el plazo y forma precisos.

LA INHABILITACIÓN DE LA PRESELECCION implica la información al cliente de la grabación de la conversación así como el resto de parámetros indicados anteriormente.

En definitiva, la preselección de operador es una facultad del abonado de elegir operador para cursar determinadas llamadas, manteniendo el contrato de abono con el operador que provee la línea, no siendo necesaria ninguna instalación ni adaptación en la línea ya existente.

Existen diferentes modalidades de preselección que pueden incluir llamadas metropolitanas, de larga distancia y a telefonía móvil. El operador que provee la línea, en la actualidad, Telefónica España, S.A., seguirá facturando al usuario las cuotas mensuales de abono y las llamadas y servicios no preseleccionados, y el operador preseleccionado facturará directamente al usuario las llamadas y servicios contratados con él. En la actualidad, el único operador con la obligación de admitir la preselección es Telefónica, como operador con poder significativo en el mercado. Se trata como es de ver de una modalidad del derecho del usuario de telefonía al cambio de operador en cualquier momento, ya recogida en la CARTA DE DERECHOS DE USUARIOS DE TELECOMUNICACIONES elaborada por la SETSI, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (número Séptimo de la Carta de Derechos) conforme la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre y RD 424/2005, de 15 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, ya que aparece configurado así como derecho esencial del usuario el de conservación del número telefónico al cambiar de operador tanto en los supuestos de telefonía fija (cuando no se cambie de ubicación física), cuanto en los casos de telefonía móvil y en los de tarifas especiales y de numeración personal, lo que ha de determinar sin duda que pueda determinado operador para cursar determinadas llamadas, manteniendo aquel contrato de abono con el operador que presta el servicio principal, sin necesidad de cambio de número de asignación.

Por lo expuesto, el consentimiento verbal será de aplicación en los siguientes tipos de actuaciones:

. Solicitud de habilitación de la preselección.
. Solicitud de modificación en la preselección mediante la inclusión o exclusión de determinados tipos de llamadas (cambio de modalidad manteniendo el operador beneficiario).
. Solicitud de inhabilitación de la preselección.

El operador solicitante de la tramitación de habilitación, modificación o inhabilitación de preselección es el responsable directo frente a la Administración pública competente de válido consentimiento previo del correspondiente abonado, estando, estando obligado a seguir en todo momento las reglas y procedimientos establecidos en concreto, en Circular 1/2004, de 27 de Mayo, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección de operador, y de esta forma los operadores beneficiarios que vayan a tramitar solicitudes de preselección con consentimiento verbal del abonado, deberán indicar este hecho a la COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES y al operador de acceso. Si el operador de acceso fuera a empleador el consentimiento verbal en la inhabilitación o modificación de la modalidad de preselección, deberá comunicarlo a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y a todos los operadores con los que tenga suscritos acuerdos de preselección.

Las comunicaciones referidas se realizarán con antelación al inicio de tramitaciones de solicitudes con consentimiento, identificando a las empresas de verificación por tercero que van a ser empleadas e incluyendo los cuestionarios guión que aplica. Así mismo se comunicará por anticipado a los operadores y la citada Comisión cualquier cambio en relación con las empresas de verificación empleadas.

. Los operadores solicitantes de la preselección que inicien la tramitación de actuaciones de preselección a partir del consentimiento verbal del abonado deberán remitir a la Comisión, antes del quinto día hábil de cada mes, la siguiente información correspondiente al mes anterior:
. Número de tramitaciones de preselección iniciadas en virtud de consentimiento verbal del abonado mediante verificación por tercero y su porcentaje sobre el total de tramitaciones.
. Desglose por verificador del número de operaciones de verificación que ha realizado y desglose del resultado positivo o negativo de las mismas comunicado por la entidad verificadora; desglose por verificador del número de operaciones verificadas positivamente por la entidad verificadora, en las que el operador solicitante detectó una verificación incorrecta. ; desglose del número de tramitaciones en las que el operador afectado ha detectado irregularidades en el consentimiento y ha aplicado el procedimiento fijado en la Circular 1/2001, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en concreto, en cuanto a las copias firmadas, siendo que la entrega de la acreditación del consentimiento verbal se hará e soporte CD y que el formato en el que se podrá codificar la grabación será ?MP3? ó ?WAVE?.

En definitiva, los operadores beneficiarios que vayan a tramitar solicitudes de preselección con consentimiento verbal del abonado deben indicar este hecho a la Citada Comisión, y además para mejor identificación de la solicitud deberán incluir el Número de Referencia asignado por el operador beneficiario (?N Ref.Operador?), siendo que la mentada Circular tiene carácter imperativo.

. LAS CUALIDADES DEL TERCERO COMO OPERADOR SOLICITANTE.
Para que el operador solicitante de la preselección pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado, se debe acreditar la existencia de dicho consentimiento, como anteriormente se ha expresado, a través de una ENTIDAD INDEPENDIENTE VERIFICADORA, denominada ?tercero?, que den cumplir los siguientes requisitos:

No debe formar parte del mismo grupo económico de compañías que el operador solicitante del cambio en preselección, ni estar participada por empresas de su grupo económico, lo que se dará cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión, presumiéndose aquella cuando unas sociedad dominante sea socio de otra sociedad (la dependiente), y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

Posesión de la mayoría de los derechos de voto; facultad de nombramiento o destitución de la mayoría de miembros del órgano de Administración; disposición de la mayoría de los derechos de voto; haya designado exclusivamente con sus votos la mayoría de miembros del órgano de administración, que desempeñasen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Tampoco este tercero puede recibir incentivos por la verificación con resultado positivo, pues sus retribuciones debe ser independientes del resultado de la verificación, y debe desarrollar sus actividades en ubicaciones distintas y geográficamente separadas de las del operador solicitante del cambio de preselección, cumpliendo con la normativa vigente en materia de protección de datos impuesta por LO 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Se impide además que el tercero preste servicios de comunicaciones electrónicas o tener mayoritariamente participaciones o acciones en alguna de las empresas que actúan como prestadoras de servicios de comunicaciones electrónicas, no pudiendo prestar otros servicios distintos a la verificación por tercero al operador solicitante de la preselección.

Con el citado panorama legislativo y material, parece meridiano que la cuestiones de la preselección de operador se nos aparece como un derecho más del consumidor y usuario de telefonía, de reciente implantación en nuestro ordenamiento y que sin duda deberá sufrir profundas modificaciones acordes con las nuevas tecnologías y procedimientos en el campo de las telecomunicaciones.