Consideraciones generales acerca de la noción de Servicio Público: estudio histórico y actual.

Óscar Daniel Ludeña Benítez, Socio colaborador de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

??NDICE

I. INTRODUCCIÓN

II. EL FUNDAMENTO DEL SERVICIO PÚBLICO: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A SU NOCIÓN

III. LA NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

1. Qué es «servicio» y qué es «público».
2. Los orígenes de la noción de Servicio Público.
3. La Escuela de Burdeos.
4. La llamada crisis de la noción del servicio público.
5. Distinción entre servicio público y servicio privado.
6. Justificación de la conceptualización de algunos servicios como públicos.
7. El desarrollo de la actividad administrativa como algo reciente y el por qué de la aparición del servicio público.
8. Clasificación de los servicios públicos.
9. La «cláusula de progreso» de los servicios públicos.
10. La noción de servicio público en la actualidad, tras la Constitución de 1978. Conclusión.

* * *

I. INTRODUCCIÓN

A raíz de un artículo del profesor S??NCHEZ MORÓN publicado en «El País» titulado «Pobre Administración», me surgió la idea de ahondar y profundizar en una noción que puede estar hoy en crisis, pero que es uno de los fundamentos de la actuación administrativa: el servicio público.

Entre otras cosas, el profesor decía en ese artículo:

«(…) Pero una cosa es la reducción del sector público, empresarial o burocrático y otra muy distinta el deterioro de la Administración. Sucede, sin embargo, que la exaltación del mercado como paradigma universal se desliza, en algunas versiones extremas y simplistas del pensamiento dominante, hacia una desconfianza de principio ante el Estado, como si el mejor servicio público fuera el que no existe.»

«(…) Esta situación es cada vez más preocupante, porque, en todo caso, hay servicios esenciales que los poderes públicos no pueden dejar de prestar y hay funciones de las que no pueden abdicar en una sociedad desarrollada, ya que no todo lo provee la mano invisible del mercado y la iniciativa social.»

«(…) Una Administración menor no tiene por qué ser una Administración peor, pues la reducción del papel del Estado no debe confundirse con la muerte del servicio público, ni siquiera por inanición. La Administración no puede convertirse en el pariente pobre de nuestra sociedad, pues si así fuera, acabaríamos pagándolo todos. Ciertamente, unos más que otros.»

Con todo esto, he creído conveniente hacer un viaje a los orígenes, a lo que la doctrina administrativista ha considerado que es el servicio público desde que tenemos la noción.
Sólo así entenderemos por qué surge y si hoy está en crisis o no uno de los conceptos clave del Derecho Administrativo. Para Sánchez Morón, lo está, y hay que hacer algo para evitar que se tenga que seguir diciendo «pobre Administración».

Por otra parte, ALLESI dice que el término de Servicio Público es impreciso y afirma que «el concepto de Servicio Público, además de no haberse perfilado ni siquiera sumariamente por la legislación, constituye uno de los más imprecisos dentro del Derecho Público, pudiendo afirmarse que los conceptos de Servicio Público son tantos como autores se han ocupado del mismo».

II. EL FUNDAMENTO DEL SERVICIO PÚBLICO: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A SU NOCIÓN

Ya reconocía GARC??A OVIEDO en 1948 que el servicio público es el eje sobre que gravita el «moderno» Derecho Administrativo. La idea de Servicio Público constituye el trasfondo del Derecho Público y, más concretamente, del Derecho Administrativo. Su influencia es altamente decisiva y oscurece cualquier otra teoría como las de soberanía y poder público (S??NCHEZ VEGA).

La extensión de este concepto procede básicamente del «alza del progreso humano». «Quien dice civilización dice riqueza de necesidades, complejidad de relaciones, aumento y exaltación de anhelos, intensidad de afanes y trabajo para satisfacerlos». Así nace el fenómeno de la injerencia social del Estado Moderno, que multiplica sus servicios. Recoge este catedrático la cita de ROOSVELT, referida a la Administración Municipal, que dice literalmente: «El Gobierno se ha visto forzado a ocupar el puesto del individuo en múltiples asuntos, verbigracia, la protección contra el incendio, el servicio de desagüe, el abastecimiento de aguas, el suministro de luz, los transportes. En una comunidad primitiva cada hombre o cada familia podía resolver sus problemas en estas materias. En una ciudad moderna, no». Analizaremos en profundidad este aspecto en el apartado «La cláusula de progreso de los servicios públicos».

La escuela realista de DUGUIT hizo de la teoría del servicio público la columna vertebral del Derecho Público. Para esta escuela el Estado no es sólo una potencia o una soberanía sino que es en realidad una federación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes. La noción de servicio público sustituye a la de soberanía. Analizaremos el concepto que nos da la Escuela de Burdeos en otro apartado del artículo más extensamente. El Estado, para GARC??A OVIEDO es «un estado de cultura que con sus numerosos tentáculos pisa todas las esferas de la vida en numerosas y prolijas actividades». Lo reconoce también GASCÓN, cuando apunta que, tras el cambio operado en la ciencia política, se da más importancia a los fines en lugar de al concepto de soberanía. Concebida la Administración como actividad del Estado, la noción de servicio es esencial.

JORDANA DE POZAS, en su famoso artículo «Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho Administrativo», divide la actuación administrativa en tres partes: policía, fomento y servicio público. Éstas son los medios para la satisfacción de necesidades públicas (necesidad pública es entendido como todo deseo o utilidad que de no ser satisfecho, produce graves males). Como sabemos, esta clasificación ha sido fundamental en el posterior desarrollo del Derecho Administrativo, y también en la configuración de la noción de servicio público. Para JORDANA DE POZAS, el servicio público es una modalidad de la acción administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa, por órganos de la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con los particulares.

En la segunda mitad del siglo XIX no solamente se restablecen algunos servicios del antiguo régimen suprimidos durante el predominio de las creencias liberales sino que surgen y se desarrollan pasmosamente los grandes servicios públicos de comunicaciones, asistencia, sanidad y enseñanza. Ya en el siglo XX, el intervencionismo económico, las circunstancias nacidas de las dos guerras mundiales y las nuevas doctrinas sociales y financieras, producen una abundante floración de nuevos servicios. Con esta situación, nace lo que PAREJO denomina «el Estado o la Administración de los servicios públicos», para la cobertura de necesidades y riesgos sociales no atendidos o deficientemente atendidos por la iniciativa privada o instituciones de la propia sociedad».

Podría definirse al servicio público como a una organización permanente de elementos personales y materiales para la satisfacción directa de una necesidad pública. Se comprendería aquí no sólo la policía, sino la misma justicia y hasta la legislación.

III. LA NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

1. Qué es «servicio» y qué es «público»

Antes de pasar a analizar los distintos conceptos de «servicio público» que ha elaborado la doctrina, vamos, con S??NCHEZ VEGA, a analizar separadamente cada una de las palabras que forman esta expresión.

– «Servicio» procede del latín servitum. Denota la acción de servir. Prestación u obsequio a favor o beneficio de alguien. Acción desinteresada, cortés o útil a favor de alguien. En el Servicio Público, el nombre «servicio» denota la prestación de una actividad por parte de la Administración en favor de los administrados o la que un administrado ejecuta o presta en nombre de la Administración.

El diccionario de la Real Academia Española lo define en su acepción decimoctava como la «Organización y personal destinados a cuidar o satisfacer necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada. Servicio de Correos, de Incendios.»

– «Público» procede también del latín, de publicus. Equivale a común, aquellos que no es propiedad de nadie y que disfrutan muchos. Hace referencia tanto al Estado como a la misma sociedad. Público alude a general, a lo que interesa a muchos, a lo que es útil para la colectividad.

El diccionario de la Real Academia Española lo define como «Perteneciente a todo el pueblo», en su acepción cuarta

2. Los orígenes de la noción de Servicio Público

Según S??NCHEZ VEGA, en Francia, el punto de arranque de la noción de Servicio Público en el sentido institucional se encuentra en el arret Blanco (8 de febrero de 1873), ante el llamado Tribunal de Conflictos. El arret Blanco es un caso de un señor llamado así que interpone una acción a favor de su hija, atropellada por una vagoneta al servicio de la «Manufacture de Tabacs» y que solicitaba de la empresa una indemnización. En la sentencia se dice: «Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a particulares por el hecho de personas empleadas en el servicio público no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular.

Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta y tiene sus propias reglas que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados, se hace necesaria la intervención de la autoridad administrativa con la aplicación de un Derecho exorbitante».

Ya hemos dicho que la idea de Servicio Público va a constituir en esta etapa el trasfondo del Derecho Público y, más concretamente, del Derecho Administrativo, y que su influencia es altamente decisiva y oscurece cualquier otra teoría como las de soberanía y poder público (S??NCHEZ VEGA).

Pero, como hemos dicho en la introducción, y ahora en palabras de GARRIDO FALLA, «sorprende la falta de unanimidad doctrinal respecto de la limitación de un concepto que tradicionalmente se ha entendido como básico en el Derecho Administrativo».

3. La Escuela de Burdeos

En Francia tenemos a la llamada «Escuela de Burdeos», con autores como DUGUIT o JÈZE.
Para DUGUIT, «todo Servicio Público comporta una obligación jurídica que se impone el gobernante de asegurar el cumplimiento ininterrumpido de una cierta actividad de importancia capital para la vida social». O sea, obligación de los gobernantes, misión a cumplir. Como recoge GASCÓN, DUGUIT decía que «El Derecho Público es el derecho objetivo de los servicios públicos.»

Para el JÈZE, «es Servicio Público, por naturaleza, toda actividad ejercida por una colectividad administrativa que presenta un carácter de continuidad necesaria y a la que no puede proveer suficientemente la iniciativa privada».

Resume S??NCHEZ VEGA diciendo que, entre los elementos que se pueden encontrar dentro de la noción clásica de Servicio Público, destacan:

-El órgano o agente que con su actividad satisface una necesidad pública. Se piensa en la Administración Pública o en un organismo de Derecho Público. (El Poder Público)

-La finalidad de la actividad. La prestación satisfaciente no puede tener otro objetivo que la utilidad pública o el interés general de la colectividad. ( El interés general)

-La actividad, es decir, la materialidad del servicio específico prestado. (La prestación)

-El régimen jurídico administrativo. Es un régimen exorbitante del común.

Esta noción clásica la recoge también la STS de 20 de abril de 1932: «Ante la dificultad de definir, de un modo abstracto, la noción de servicio público, cabe, no obstante, deducirla por sus elementos constitutivos como una creación de los gobernantes ante los fenómenos del progreso social que se traduce en actividades estimuladas (…), y reguladas jurídicamente con métodos administrativos de continuidad y permanencia (…) mediante ordenamientos dirigidos a la realización del fin colectivo».

4. La llamada crisis de la noción del servicio público

Esta noción así entendida, para S??NCHEZ VEGA, fue perfecta en su momento, cuando agotaba toda la realidad jurídica que en aquel entonces connotaba.

Uno de los puntos esenciales al hablar de crisis del servicio público es el tema de la concesión. La Administración se vio obligada a declinar la gestión de algunos servicios en privados, conservando la titularidad del mismo. Esto fue al principio ciertamente excepcional, pero se fue generalizando de forma excesiva. Es lo que se llama el tránsito del servicio público de «institución a régimen». Hasta ese momento la relación entre Servicio Público y Administración era inseparable. No se concebía un Servicio Público sin un órgano administrativo público. Esto cambia, y los instrumentos jurídicos privados entran en función. Nacen conceptos como los de:

-Servicio público impropio: servicios gestionados por particulares con carácter empresarial, teniendo una reglamentación especial, similar a la de los servicios públicos pero con un mínimo de exigencias. (La actividad privada reglamentada, según PARADA)

-Servicio Público Funcional: solo le queda la nota de la actividad, una prestación eminentemente utilitaria para la sociedad.

-Servicio Público Industrial y comercial: empresa privada que presta una actividad en una finalidad pública.

-Servicios sociales: pueden ser gestionados por la Administración o por particulares.

El concepto de Servicio Público, para S??NCHEZ VEGA, adquiere su mínima comprensión (poco número de notas) y su máxima extensión (puede ser aplicado a innumerables casos).

Para GASCÓN, el elemento fundamental de la noción de servicio público en nuestro Derecho, juzgando la jurisprudencia administrativa existente en su época (alrededor de la Posguerra) es el de «tener por objeto inmediato y directo la satisfacción de una necesidad pública.»

5. Distinción entre servicio público y servicio privado

Al antiguo Derecho Administrativo le interesaba, según GARC??A OVIEDO, la actuación del poder del Estado en la realización de sus fines y la consideración de las normas adecuadas a dicha actuación. Sigue diciendo este autor, que, ahora (1948) es cuando la idea de servicio público implica un conjunto de elementos y actividades coordinados a un fin. Veíamos que, según JÉZE, «La organización de un servicio público es la ordenación personal y material que supone el empleo del procedimiento del servicio público». OTTO MAYER también considera el servicio como un conjunto de medios personales y reales.

Para que haya servicio público, como reconoce GASCÓN, no basta con la satisfacción de una necesidad pública, sino que hace falta que se satisfaga de un modo regular y continuo. La regularidad y la continuidad deben ser las características del servicio público. HAURIOU lo definió como el «servicio técnico prestado al público de manera regular y continua para satisfacción de una necesidad pública y por organización pública». Sobre las notas de regularidad y continuidad seguiremos hablando infra, en las notas actuales del servicio público.

En el servicio público, para GASCÓN, con monopolio y sin él, obedece la existencia de monopolio a razones muy varias de seguridad, de orden financiero, de exigencias de hecho, que hagan incompatibles varios servicios al mismo tiempo para el mismo fin.

Para distinguir servicio público de privado se puede atender, con GARC??A OVIEDO, a una serie de notas.

– Por razón del fin, pueden estimarse como servicios públicos los que satisfacen una necesidad pública, colectiva o general, esto es, la que provee a la satisfacción de los intereses generales, sin referirse concreta ni determinadamente a un interés particular. Así, en el año 1948, el servicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telégrafos, el de Justicia, el de Policía, el de Defensa Nacional, serán públicos, porque no miran directamente a la satisfacción de necesidades particulares, sino a mantener la solidaridad social o a conservar la unidad y personalidad política en un país. De todos modos este criterio se ve insuficiente (ya para GARC??A OVIEDO) porque hay muchas satisfacciones públicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado. Se pone como ejemplos el de farmacia, los de abastecimiento… que no son servicios públicos y satisfacen necesidades de primer orden. Sin embargo, hay necesidades públicas de interés menor que dan origen a servicios públicos, como por ejemplo sucede en «las comunicaciones por medio de tranvías en medios urbanos poco dilatados».

– Por razón de la personalidad que lo atiende tampoco puede calificarse de público. Ni todos los servicios de las entidades públicas tienen ese carácter (explotación de un teatro o de una fábrica de porcelana) ni deja de ser público un servicio porque sea atendido por una persona privada (tranvías).

– Otro criterio podría ser la manera cómo el servicio se presta. En un sentido amplio, con PRESUTTI, se llaman servicios públicos no sólo a los atendidos por los órganos del Estado, sino también por los particulares, cuando a todos los ciudadanos, indistintamente, o a una gran clase de ellos se ofrece su uso. En este sentido se califica como público a un servicio porque es al público a quien se ofrece, aunque sea un particular quien lo atienda. Pero hay servicios que no son ofrecidos a los ciudadanos, porque no son uti singuli, sino es el Estado quien inmediatamente los utiliza. Estamos en el caso de la defensa nacional, por ejemplo.

– Concluyendo, GARC??A OVIEDO señala que un servicio es público cuando satisface una necesidad colectiva, y cuya gestión es asumida ya por la Administración directamente, ya por una persona o entidad por su encargo.

6. Justificación de la conceptualización de algunos servicios como públicos

Podemos plantearnos con qué objeto se organizan como públicos ciertos servicios.

El motivo que más corrientemente se invoca es el de la necesidad de garantizar la continuidad en la satisfacción del interés social. Hay necesidades públicas que por diversas causas están en peligro de ver paralizados los servicios que a ellas se refieren, originándose un desorden social. También se invoca el motivo de la conveniencia de que a su organización presida un criterio de uniformidad. Las necesidades sociales deben ser satisfechas con un criterio armónico. El Servicio de ferrocarriles, de Correos… interesa a toda la nación. Lo decía bien claro TARDIEN, Comisario del Gobierno en el Consejo de Estado francés, en la ponencia de un asunto llamado Wilkel: «Cuando el Estado, los departamentos o los municipios sustituyen por la propia la libre iniciativa de los particulares, organizando un servicio público, es frecuentemente con el fin de procurar a todos los habitantes de Francia, aun en los puntos más apartados del territorio, la satisfacción de necesidades generales, a las cuales la iniciativa privada no podría asegurar sino una satisfacción intermitente e incompleta». Como remarca GARC??A OVIEDO, si la satisfacción de estas necesidades públicas dependiese de la libre concurrencia, «la realidad nos ofrecería el doloroso contraste de una congestión de servicios en ciertas regiones y de anemia en otras». Y como es lógico, esto dependería del interés económico de las empresas. Este mal le remedia el servicio público.

Otra razón sería la de la confianza pública, es decir, dar garantías a los ciudadanos de que el servicio público funcionará de acuerdo estricto con su propia naturaleza y rindiendo su natural utilidad. Por ejemplo, en el servicio de Correos el ciudadano espera que cuando compra sellos sus cartas lleguen a su destino y que se respete el secreto. Con la acuñación de moneda, igual. El ciudadano espera no ser víctima de un fraude.

Y por último son destacables las razones que GARC??A OVIEDO nos señala de «comodidad». La satisfacción de determinadas necesidades es resultado de grandes empresas que no toleran competencia (ferrocarriles, tranvías, luz…) y que constituyen monopolios de hecho, con todos los peligros que engendraría esta cuestión. Las empresas privadas, animadas por el espíritu de especulación, pueden desatender las exigencias de la comodidad del público, ofreciéndole un servicio «pobre, viejo y molesto».

Pero claro, si el servicio público funciona mal, la responsabilidad es absolutamente pública y el Estado pierde su razón de ser (MART??NEZ MAR??N). Para justificar todo lo dicho nos podríamos remitir a la introducción y el artículo de S??NCHEZ MORÓN.

7. El desarrollo de la actividad administrativa como algo reciente y el por qué de la aparición del servicio público.

El desarrollo de la actividad administrativa es de origen reciente. Como recoge PARADA, hasta el siglo XVIII los servicios sociales, fundamentalmente la enseñanza y la sanidad, se prestan por la Iglesia, aunque la Administración asume monopolísticamente otros servicios como el correo.

Para MEIL??N GIL, el servicio público es una expresión que ha hecho fortuna pero que no ha llegado a comprenderse del todo su significado. «Tal vez en esa vaguedad resida la luz y la sombra del servicio público», dice este autor. Y es que la noción de servicio público ha estado condicionada a tres factores fundamentales, como son la amplia aceptación del Derecho francés, un acusado dogmatismo y un insuficiente sentido histórico. El Estado es titular exclusivo del poder, pero la soberanía reside en el pueblo. Todo lo que hace el Estado es servicio del pueblo, servicio público. El servicio público sucede al servicio del Rey, porque se ha operado una sustitución en la titularidad de la soberanía. Dice GARRIDO FALLA que «la beneficencia, la sanidad o la enseñanza, como actividades prestadas habitualmente, preexistían al siglo XIX. Su nacimiento como servicio público ocurrió, sin embargo, entonces, al declarar el Estado que esas tareas le eran propias».

Pero es en el siglo XIX, siguiendo a PARADA, cuando se desarrollan servicios estatales como la enseñanza, el correo y el transporte ferroviario. En algunos casos, como los ferrocarriles, se soluciona por vía de la concesión administrativa, técnica que permite organizarlos y dirigirlos sin gestionarlos.

Es interesante destacar lo que el Real Decreto de 12 de abril de 1924 declaraba como servicios públicos (MEIL??N): «Se declaran servicios públicos los suministros de energía eléctrica, gas y agua a los abonados de las empresas de distribución, correspondiendo al Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria la reglamentación de tales servicios para la garantía de la seguridad e intereses públicos, sin perjuicio de las demás intervenciones que puedan corresponder a otros departamentos, a las Provincias y al Municipio sobre las concesiones y contratos administrativos». Éste es el artículo primero. Interesante es también destacar el preámbulo del decreto: » las necesidades de la vida moderna y las exigencias de la industria no permiten que la Administración Pública se desatienda de los suministros de energía eléctrica, agua y gas, indispensables para la existencia de los individuos y de las industrias, y cuyas deficiencias pueden originar conflictos de orden público y comprometer seriamente la vida de las Empresas industriales. La intervención se justifica, además, porque las empresas de distribución necesitan ocupar terreno del dominio público por lo que es lógico exigir, a cambio del Derecho de ocupación que se les concede, condiciones que aseguren a los abonados un suministro regular».

En el presente siglo la actividad de prestación no ha dejado de crecer (PARADA), y se ha extendido a cuestiones como la producción industrial de bienes y servicios, al margen incluso de toda caracterización de dicha actividad como servicio público, y sometida jurídicamente al derecho privado. Aunque estuviese declarado, por ejemplo en la época franquista, el principio de subsidiariedad. Como recoge MART??N RETORTILLO, el apartado XI del Fuero del Trabajo estableció que «en general, el Estado no será empresario, sino cuando falte la iniciativa privada o lo exijan los intereses superiores de la Nación». Ciertamente, el interés superior de la nación surgía en numerosas ocasiones. Además, se produce una crisis del sistema concesional en algunos servicios públicos, lo que lleva a la técnica de la gestión directa (ferrocarril).

PARADA define la actividad de prestación o de servicio público como aquella por la que la Administración, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados.

Para este autor el término es equívoco porque se ha intentado, como se ha podido ver en la Escuela de Burdeos, construir el concepto de Derecho Administrativo, y además no sólo va a querer decir esta forma de actuación administrativa (la de prestación) sino también se va a referir a la de policía o fomento. Así, todas las técnicas de intervención se dan la mano con la noción de servicio público. Por ejemplo, en la enseñanza, donde coexisten los establecimientos públicos con los privados (éstos últimos tienen una fuerte intervención de policía pero por otra parte reciben incluso ayudas).

PARADA delimita el concepto de servicio público con el de función soberana. Según la doctrina italiana la actividad de prestación es aquella que, desarrollada al margen de la noción de soberanía, se concreta en actividades materiales o técnicas, prestadas uti singuli (de forma personalizada y mesurable) como en el caso de la sanidad, enseñanza o transporte. Es característico, de todos modos, la posibilidad frente a la función pública soberana, de realizarla simultáneamente con los particulares, bien como delegados o como concesionarios de la Administración o bien con una reglamentación estricta. Sin embargo, las funciones públicas soberanas (defensa, tributos…) se prestan uti universi, de modo generalizado y no mesurable , ni susceptible de actividad privada.

Sin embargo, PARADA dice que esta diferenciación está en crisis porque venimos asistiendo a una tendencia privatizadora de actividades consideradas hasta ahora como funciones propias y exclusivas de soberanía (como, por ejemplo, las empresas de seguridad o el arbitraje privado). También alude a esta cuestión PAREJO. Según este autor, la crisis afecta a las decisiones de asunción por el Estado de determinadas actividades materiales o técnicas, con contenido económico, así como a la gestión de éstas. Hoy día se da la proliferación, autorizada expresamente o simplemente tolerada, de actividades privadas paralelas a los servicios públicos en sentido estricto (correos- empresas de mensajería) o de verdaderas funciones públicas (policía y empresas de seguridad privada). Se adoptan además, desde 1995, medidas legislativas ordinarias y urgentes de liberalización y privatización.

Como venía a decir GARC??A OVIEDO, y ahora comenta PARADA, es difícil precisar qué actividades son públicas o privadas por naturaleza. Decía BENOIT que el régimen liberal se caracterizaba por una tendencia a reservar a la iniciativa privada las actividades susceptibles de dar lugar al pago de un precio y que sea rentable. Se deja a los servicios no rentables o no susceptibles de generar precio al sector público. Caso de los ferrocarriles: nacionalización por falta de rentabilidad. El Transporte aéreo, al contrario.

La exigencia del interés público puede alcanzar la suficiente intensidad como para demandar por parte del Estado la transferencia de la titularidad de la materia o del sector, es decir, su exclusión del ámbito de disposición y acción de los sujetos privados, mediante su reserva a la Administración Pública, atribuyendo a la misma, por tanto, aquella titularidad (PAREJO).

8. Clasificación de los servicios públicos

Clasificación de los servicios públicos (GARC??A OVIEDO):

– Esenciales/ Secundarios. Los primeros son los relativos al cumplimiento de los fines que justifican la propia existencia de la personalidad administrativa de que se trate (Justicia, Policía, Defensa Nacional, Luz, Agua). Secundarios son aquellos cuya creación no deriva de lo que constituye la base esencial de existencia del ente que se trate, refiriéndose a fines accesorios (ferrocarriles, beneficencia…)

– Obligatorios /Facultativos. Unos son los que cuyo uso se impone a los particulares por motivos de interés social (alcantarillado, enseñanza básica). Los segundos dependen de la libre aceptación (Correos, ferrocarriles…)

– Exclusivos /Concurrentes. Ejemplos de los primeros: Justicia, defensa. Ejemplos de los segundos: enseñanza, beneficencia.

– Generales /Especiales. Los primeros, para todos los ciudadanos: defensa, ferrocarriles… Especiales, tiene que concurrir alguna circunstancia.

– Uti singuli /Uti Universi. Ferrocarriles /defensa. Para GARC??A DE ENTERR??A, dentro ya del concepto estricto de servicio público, sólo cabe denominar así a los uti singuli de contenido técnico-económico permanentes (prestados de forma personalizada y mesurable: transportes, sanidad,enseñanza…. Hemos profundizado ya sobre esta cuestión en el apartado anterior.

9. La «cláusula de progreso» de los servicios públicos

Antes de estudiar qué se entiende hoy por servicio público tras la Constitución de 1978, vamos a hacer un recorrido por una cuestión que he creído interesante incluir en el trabajo: «La cláusula de progreso en los servicios públicos». Este es el título de una monografía de MEIL??N, donde se recogen hechos muy curiosos sobre la realidad de los servicios públicos en nuestro país, y cómo el Estado debe actuar ante lo que se ha venido a llamar «el progreso de la ciencia». Es un poco volver a las raíces de la institución de la que venimos hablando durante todo el trabajo.

El concepto de servicio público lo estudia MEIL??N desde la llamada «cláusula de progreso de la ciencia». La cláusula de progreso de la ciencia responde a algo muy característico del siglo XIX y se plantea inicialmente como cláusula de mejor iluminación en los contratos celebrados entre Ayuntamientos y Compañías de gas para el alumbrado.

Todo el siglo XIX aparece dominado por la idea y las realidades del progreso. Decía HAURIOU que el progreso no puede pararse y que nadie quiere esperar, cada generación debe gozar de las ventajas materiales de la civilización. Los servicios públicos son una respuesta a las necesidades colectivas planteadas por los municipios urbanos, que ahora la técnica puede satisfacer. Algunos datos: la Puerta del Sol de Madrid se ilumina con luz eléctrica en 1881, el 31 de mayo de 1871 circula en Madrid el primer tranvía de mulas. El abastecimiento de agua a Madrid se inaugura el 24 de junio de 1858. El 16 de diciembre de 1876 tiene lugar la primera llamada telefónica en España entre Barcelona y el castillo de Montjuich.

Así, los intereses públicos consisten en la prestación adecuada de los servicios, lo cual reclama la incorporación de los beneficios del progreso.

La finalidad de la cláusula de progreso es garantizar que los intereses públicos serán alcanzados con la misma seguridad que si el servicio fuese llevado por la Administración. Por ello, esa garantía no tiene lugar cuando la Administración es la única que gestiona el servicio. La cláusula de progreso en el Derecho Español tiene varios puntos que estudiar: la prohibición de monopolio o exclusiva. Desde las Cortes de Cádiz, que en decreto de 8 de junio de 1813 decía «los españoles y extranjeros avecindados o que se avecinen en los pueblos de la monarquía podrán libremente establecer las fábricas o artefactos de cualquier clase que les acomode, sin necesidad de permiso ni licencia alguna, con tal que se sujeten a las reglas de policía adoptadas o que se adopten para la salubridad de los mismos pueblos». Y así, la Ley municipal de 1870 decía: «El Ayuntamiento no podrá atribuirse monopolio ni privilegio alguno sobre aquellos servicios sino en lo que sea necesario para la salubridad pública».

Vamos con el caso del servicio de alumbrado: la historia del alumbrado es una de las bases para la formación de los servicios públicos. Hasta Carlos III el alumbrado de las calles de Madrid fue una tarea de los particulares considerada como prestación obligada. En Real Orden de 25 de septiembre de 1765 se cambia la titularidad, pues el Estado se hace cargo del servicio e impone un impuesto. Así, va extendiéndose por todas las capitales de provincia hasta que se generaliza en 1834 con un Real Decreto. Antes de la mitad de siglo Madrid y Barcelona ya estaban iluminadas con gas. El resto de las ciudades irán adquiriendo este servicio con la restauración. El Consejo de Estado resolvió un recurso de alzada con la firma de Romero Robledo que consistía en lo siguiente: había un convenio por el que se prorrogó un contrato entre el Ayuntamiento de Gracia y la Propagadora de gas para el alumbrado de esa población, cuando todavía quedaban cuatro años para la expiración del contrato. Algunos vecinos recurrieron porque entendían que en esos cuatro años «podían descubrirse nuevos procedimientos en la industria del alumbrado». El Consejo de Estado concluye con un planteamiento claro: «si bien en un principio tenían sentido los privilegios exclusivos concedidos por cierto tiempo (…) hoy han variado las circunstancias por el considerable incremento que ha tenido tal industria y no deben tolerarse esos exclusivos privilegios sino, al contrario, declararlos caducados tan pronto como termine el plazo por que fueron otorgados».

MEIL??N extrae unas consecuencias muy claras:

– la exclusiva está al servicio de los intereses públicos.

– en cuanto se demuestre que no los favorece, la Administración puede desligarse de la exclusiva pues la razón de ser de la exclusiva es asegurar el servicio, pero en cuanto la competencia sea posible no se puede mantener la exclusiva.

La idea de la prohibición de exclusiva se debilita en la década de 1910, donde los «mitos del liberalismo se tambalean», según dice MEIL??N. Los servicios públicos estatales empujan hacia el monopolio.

En 1968, fecha en la que MEIL??N publicó la monografía, ya habla de crisis de servicio público: define esta expresión como la crisis de la separación nítida de las esferas correspondientes al Estado y a los particulares. El Estado desarrolla las mismas actividades que en otro tiempo eran propias de los particulares. Además la Administración «al seguir como la sombra al cuerpo» a los intereses colectivos, está cada día más presente en actividades estrictamente privadas, desde el momento en que ofrecen algún interés colectivo.

Esta crisis explica la crisis de la concesión, entendida como panacea para resolver el compromiso entre actividad privada e interés colectivo, tal como se configuraron los servicios públicos que nacen en el siglo XIX, a consecuencia de la evolución técnica.

El servicio público debe quedar reducido a su carácter técnico-instrumental. Sin embargo, el ordenamiento jurídico en 1968 dista de ofrecer una concepción unánime de los servicios públicos.

En nuestro ordenamiento la trayectoria relativa a la «cláusula de progreso» responde a diversos condicionamientos. Como hemos visto, en un primer lugar, a la prohibición de la exclusiva. Después, la Administración Central toma fuerza frente a la local y se toma la exclusiva de servicios como el alumbrado o los tranvías. En último término esta fortaleza se debilitará con los empresarios privados, entre los que juegan un importante papel las compañías extranjeras.

10. La noción de servicio público en la actualidad, tras la Constitución de 1978. Conclusión

Según el profesor BERRIATÚA SAN SEBASTI??N las notas que caracterizan al servicio público en la actualidad son:

– La titularidad exclusiva pública

– El establecimiento del titulo de concesionario como única posibilidad de participar por parte de los particulares,

– Los poderes internos de la Administración para dirigir, modalizar, vigilar y controlar al concesionario.

– Los principios de continuidad y regularidad en la prestación. Estos principios se contienen de modo unánime en las definiciones que la doctrina española da de esta noción, como recoge MART??NEZ MAR??N. También la propia legislación, en el Decreto de Competencia de 1934: «Servicio Público es aquel que de manera regular y continua satisface una necesidad pública». Y la propia Constitución Española. Dice GARC??A OVIEDO (referenciado por MART??NEZ MAR??N), que la continuidad es la causa determinante o razón de ser de los servicios públicos. Y se aconseja que, para que no puedan verse interrumpidos y evitar el consiguiente desorden y ruina social (ferrocarriles, luz, agua…) sean satisfechas directa o indirectamente por el Estado.

– La responsabilidad última de la Administración.

Como hemos visto, DUGUIT y la Escuela de Burdeos defendían que toda la actividad estatal era una actividad de servicios públicos. Sin embargo, como dice ??LVAREZ GINREL, el servicio público no es sólo el contenido del Derecho Administrativo, ni todos los servicios públicos comprenden este Derecho, como por ejemplo, el de la jurisdicción voluntaria. GASCÓN Y MAR??N define el Derecho Administrativo como organización jurídica de los servicios públicos, si bien completa la definición diciendo que también estudia las relaciones de la Administración con los administrados, los medios jurídicos utilizados por las distintas personas del Derecho Administrativo para satisfacer necesidades públicas, las garantías otorgadas a los ciudadanos para la defensa de sus derechos frente a la Administración, y el sistema de los recursos jurídicos otorgados a los administrados para tal fin. La Administración, ciertamente presta servicios públicos, pero también tiene otras funciones como la de limitar la actividad de los particulares en beneficio del interés general (técnica de policía) o fomenta determinadas actividades (fomento).

El servicio público es, para ??LVAREZ GINREL, una coordinación, o conjunto de actividades jurídico-administrativas, financieras y técnicas que organizan el Estado o las Corporaciones autárquicas, por pertenecer a su iniciativa, encaminadas a satisfacer económicamente necesidades públicas, de una manera regular y continua. En la misma línea, para MART??NEZ MAR??N (casi 50 años más tarde que el autor anteriormente mencionado, pero diciendo básicamente lo mismo), esa tesis no ha podido ser mantenida jurídicamente. Fundamentalmente, porque hay servicios públicos regulados parcialmente por el derecho privado y, además, los Estados han intervenido hasta tal extremo en la vida social y económica que el régimen jurídico del servicio público ha resultado inapropiado para regular la actividad pública. Eso sí, los servicios públicos son en nuestro país el reducto y la parte más estimable del Estado social. Consiguientemente, defender el buen funcionamiento de éstos es asegurar la conquista histórica del Estado Social. Estado Social, que surge con la Constitución de 1978.

Y, como dice GARRIDO FALLA, con el artículo 128.2 CE, se nos obliga a reconstruir la noción de servicio público, limitando su aplicación a aquellos servicios que tengan un carácter esencial y poniendo, pues, en duda la constitucionalidad de determinados monopolios, incluidos los de carácter concesional. También es cierto que la Constitución no prohibe la creación de empresas nacionales, siempre que se sometan a las reglas de la libre competencia.

Dice el artículo 128.2 CE: «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

Se deduce para GARRIDO FALLA del 128.2 CE:

-Que es posible la creación de empresas públicas ex novo siempre que el interés público lo justifique

-Que su régimen ha de ser de competencia sin privilegio alguno para el sector privado

-Que sólo los servicios o recursos esenciales pueden reservarse al sector público con monopolio

-Por tanto, sólo estos servicios se pueden conceder con monopolio para su gestión por concesionario privado.

De todos modos, la determinación de qué es esencial o no, de que se puede dejar a la libre iniciativa de los particulares o no, seguirá siendo, ante todo, una cuestión ideológica, aunque estemos dentro de la Constitución (que, por otra parte, deja amplios márgenes, como hemos podido comprobar). Con la privatización actual de numerosas empresas públicas y la transformación de determinados servicios públicos esenciales y puros tradicionalmente intocables (como es el caso de Correos), la situación está cambiando sustancialmente. Esperemos que la «pobre Administración» de la que hablaba S??NCHEZ MORÓN se recupere y no llegue a deteriorarse de tal modo que, después, sea difícil su recuperación. Se suele aludir a la falta de eficencia y eficacia de los servicios públicos prestados por la Administración, que son costosos, que son una carga para la Administración… Y por eso se va dejando a los particulares. En contra de este argumento podemos decir lo que ya decía GARC??A OVIEDO, y que hemos recogido en el apartado de «Justificación»: «Las empresas privadas, animadas por el espíritu de especulación, pueden desatender las exigencias de la comodidad del público, ofreciendo un servicio pobre viejo y molesto (…) Si la satisfacción de estas necesidades públicas dependiese de la libre concurrencia la realidad nos ofrecería el doloroso contraste de una congestión de servicios en ciertas regiones y de anemia en otras». Esto, que me ha parecido conveniente repetirlo aquí, creo que es igualmente actual en 1948 (fecha en la que escribía el autor mencionado) que ahora, en 2001.

El servicio público como tal no puede morir, tiene que funcionar bien, y tiene que estar siempre de máxima actualidad, pues «si la Administración se convierte en el pariente pobre de nuestra sociedad, acabaremos pagándolo todos».