La protección de las creaciones publicitarias

Autor: José Domingo Portero Lameiro. DEA en Derecho.

La creación publicitaria es un producto de la mente humana, resultado de un proceso creativo del espíritu. El art. 22 de la Ley General de Publicidad (en adelante LGP) se refiere a las creaciones publicitarias, como ideación o elaboración de un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario, y diferente de su ejecución o difusión en el mercado, como señala la sentencia del TS de 22 de mayo de 2001.

La obra publicitaria, como obra creativa, resultante del ingenio de su creador, puede constituir una obra artística, a la que resulta de aplicación la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) para regular su régimen jurídico. Aunque solo tendrán la consideración de creaciones publicitarias, las obras originales, en el sentido de obras novedosas, que procedan de la imaginación de su autor. No es que se exija expresamente novedad, sino que la obra debe singularizarse o destacar del resto, como resultado de las ideas particulares o individuales del creador. Pero además, solo podrán gozar de protección a través del derecho de autor las obras originales que se expresen por cualquier medio o soporte. No resultan protegibles las simples ideas, sino la concreta forma o exteriorización de las mismas.

De otro lado, es dudoso que una obra publicitaria, como creación intelectual, goce de protección a través de la legislación sobre los derechos de propiedad industrial. Sin embargo, la Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección jurídica del Diseño Industrial (en adelante LDI), en la Disposición Adicional Décima, introduce la posibilidad de que los derechos de autor de un dibujo o modelo que forme parte de la obra publicitaria, pueda quedar amparado tanto por la propiedad intelectual como por el derecho de diseño industrial.

La polémica surge en relación con la interpretación del grado de originalidad y creatividad (en el sentido de mérito y carácter artístico), exigido por la LDI, frente a la simple “originalidad” de la LPI, decantándose la doctrina industrialista más cualificada por la denominada acumulación restringida, en la línea del Derecho alemán, exigiendo mérito y altura creativa para la compatibilidad de la protección –Profs. GÓMEZ SEGADE, OTERO LASTRES-.

Otro cauce a través del cual se puede dotar de una protección complementaria a las creaciones publicitarias es el Derecho contra la Competencia Desleal. Sin embargo, la LCD no ofrece una protección global de las creaciones publicitarias, ya que en virtud del principio de libre imitabilidad –art. 11.1 LCD- las creaciones publicitarias que no estén amparadas por un derecho de exclusiva solo serán protegidas frente a aquellas imitaciones que puedan generar un riesgo de confusión o que impliquen un indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno –como señala el Prof. TATO PLAZA-.

En cualquier caso tanto la LGP (art. 6), como la LCD (art. 6), así como el Código de Conducta Publicitaria de la Asociación Autocontrol (norma 20), coinciden en que se calificará como desleal toda creación publicitaria, cuyo comportamiento imitativo suponga un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, lo cual implícitamente se manifiesta unido a la explotación del esfuerzo ajeno.

Por otra parte, la adhesión de España a la entonces Comunidad Económica Europea supuso la adaptación de la legislación española en materia de publicidad a la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984. La LGP de 11 de noviembre de 1988 transpone la Directiva comunitaria y deroga el antiguo Estatuto de la Publicidad.

Según el art. 23 LGP: “… los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia…”. Es decir, si el empresario anunciante encarga la ideación de la obra publicitaria a un publicista, los derechos de explotación originariamente adquiridos por este último, pasarían derivativamente al anunciante. En caso de que el anunciante encargue la obra a una agencia publicitaria, existen dos variantes: De un lado, la agencia ostentará ex lege los derechos de autor de la obra ideada por los creativos de su plantilla de empleados. De otro lado, la agencia podrá adquirir de forma derivativa los derechos de autor de la obra publicitaria, cuando haya contratado los servicios de un profesional ajeno, y por medio del contrato entre agencia-anunciante serán a favor de este último.

Consiguientemente, la actividad publicitaria goza, además de la protección que le otorga la Ley General de Publicidad de 1988, de la ofrecida por la Ley de Competencia Desleal de 1991. La coexistencia de ambos textos legales, ha generado una discusión doctrinal acerca de la posible derogación de la LGP por la LCD, o, la aplicación de una u otra a un mismo supuesto.

La doctrina mercantilista más autorizada viene entendiendo que ambas normas deben ser aplicadas alternativamente o, incluso, cumulativamente en los supuestos de actividad publicitaria que puedan constituir actos de competencia desleal. En la práctica, la doctrina científica (Profs. LEMA DEVESA, TATO PLAZA) y tanto las partes como los Tribunales suelen invocar cumulativamente las normas de ambas Leyes.

A nivel supranacional son varios los Convenios Internacionales ratificados por España en materia de represión de la Competencia Desleal. Entre ellos destacan, en primer lugar, el Convenio de Berna de 1886, el cual permanece en vigor en la versión de la Unión de París, creada por el Acta de Estocolmo de 14 de julio de 1967, que a su vez supuso la creación de la OMPI. Y, en segundo lugar, más recientemente, los ADPIC (Acuerdos sobre los aspectos de Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio), o “TRIPS” en lengua inglesa. Incorporados como anexo al “Acuerdo por el que se establece la OMC”. En el campo de la Propiedad Intelectual, es el más relevante de los celebrados, porque constituyó el punto de partida para la armonización y modernización de la regulación de esta materia a nivel mundial.

Asimismo, he de señalar que el objetivo de reducir los efectos perniciosos que provocaba en el comercio internacional la ausencia de una protección eficaz de este tipo de derechos en numerosos países, se ha conseguido, pero, de forma global, es decir, como denuncia un autorizado sector doctrinal, beneficia a la mayoría de los países firmantes –países desarrollados- a costa de perjudicar los intereses de los países menos desarrollados, propiciando, a veces, un comportamiento abusivo de aquellos.

Un hecho histórico dentro de esta materia es la creación, en 1974, del Instituto de Derecho Industrial (IDI) de la Universidad de Santiago, por iniciativa del Prof. FERNÁNDEZ-NÓVOA, iniciándose la publicación de las ADI, que durante más de 30 años ha venido favoreciendo el estudio sobre la Propiedad Intelectual y el Derecho de la Competencia. El IDI junto con la Fundación Max Planch de Munich son las instituciones de carácter científico de mayor prestigio a nivel mundial.

En 1995 se creó la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, más conocida como Autocontrol de la publicidad, una asociación sin ánimo de lucro, cuyo objetivo es gestionar el sistema español de autorregulación publicitaria, mediante el autocontrol (calificado como “deontológico”) de la licitud de los mensajes publicitarios por los propios sujetos de la publicidad. La autorregulación no pretende ser un sustituto del control legal, sino servir de útil complemento a éste –mediante la corregulación-. Se trata de un sistema voluntario, por el que los principales anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación establecen unas normas de conducta, y se comprometen a seguirlas en beneficio de los derechos del consumidor y de la lealtad en la competencia.

De lo expuesto, puede concluirse que, la Protección de las Creaciones Publicitarias es un tema muy complejo, ya que para conocer su tratamiento legal no se puede atender a un único texto normativo, sino que son varias las Leyes que se encargan de salvaguardar los intereses de autores, anunciantes, y demás personas físicas o jurídicas que pueden intervenir en el proceso de creación de una obra publicitaria, sin olvidar que ningún derecho debe ir en detrimento de los otros. Y además, como no todas las creaciones publicitarias son de la misma naturaleza, existen regulaciones específicas, como en el caso de las obras audiovisuales, que cada vez cobran mayor importancia por su frecuencia en el tráfico y por presentar ciertas particularidades que hacen necesaria su distinción.

Una campaña publicitaria esta formada, de un lado, por una creación publicitaria, protegida por el Derecho de Autor (cuando reúne los requisitos de: originalidad y estar expresada en un soporte, según art. 10 LPI), y, de otro lado, por unos elementos cuya protección puede encontrarse en el Derecho de Marcas y de la Propiedad Industrial (protección directa), o en el Derecho de la Competencia y de la Publicidad Desleal (protección indirecta).

Los Derechos de la Publicidad y de la Competencia, como partes integrantes del Derecho Mercantil, siempre describen una tendencia dinámica para su constante adecuación a la realidad jurídico-económica. En este sentido, cabe mencionar que actualmente un sector jurídico aboga por una reforma integral de la LPI . También ha suscitado interés para la doctrina científica la esperada derogación de la LGP por la LCD, cosa que no ha sucedido, por lo que existe una doble legislación que para algunos juristas es contradictoria. Pero la coexistencia de la doble normativa permite a los interesados acogerse a la protección de ambas leyes, e invocar alternativa o cumulativamente sus normas.

En definitiva, y de lege ferenda, parece aconsejable, y hasta necesario, abordar una reforma o, mejor, una nueva regulación que recoja de forma completa y sistemática el régimen jurídico de las creaciones publicitarias, como instrumento, cada vez más importante, del desarrollo y de la competencia empresarial, al modo en que, aunque parcialmente, ya lo hacía el antiguo Estatuto de la Publicidad de 1964.