La Cuantificación de los Daños en materia de Responsabilidad Patrimonial: Criterios Jurisprudenciales.

Reyes Fernández Mena, Coordinadora del ??rea Jurídica del Servicio de Asistencia a la Comunidad Universitaria-Universidad de Sevilla.

??NDICE
EGRAL
I.- C??LCULO DE LA INDEMNIZACIÓN: EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL

II.- NORMATIVA APLICABLE
1. CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA
2. NOVEDADES ESTABLECIDAS POR LA LRJAP

III.- CRITERIOS CORRECTORES
1. FUNCIONAMIENTO NORMAL O ANORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
2. LA CONCURRENCIA DE CULPAS
3. COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES

IV.- EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
1. PERJUICIOS PATRIMONIALES
A. CRITERIOS LEGALES
B. ESPECIAL REFERENCIA AL DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
B.1) PRINCIPIO GENERAL
B.2) ELEMENTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRETENSIÓN
2. PERJUICIOS NO PATRIMONIALES; EL PRETIUM DOLORIS
A. CONCEPTO Y ??MBITO
B. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

V.- LA MOTIVACIÓN

VI.- EL ELEMENTO TEMPORAL EN LA VALORACIÓN DEL PERJUICIO
1. MOMENTO DE LA VALORACIÓN
2. DEMORA DE LOS INTERESES.
3. ACTUALIZACIÓN DE LA VALORACIÓN.

VII.- BREVES CONSIDERACIONES FINALES

* * *

I.- C??LCULO DE LA INDEMNIZACIÓN: EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL

El art. 106.2 de la Constitución Española y el art. 139.1 LRJAP recoge el principio de ?reparación integral?, pues establece como objeto de la reparación ?toda lesión que sufran en sus bienes y derechos?. MART??N REBOLLO apunta que este principio constituye una de las notas específicas del sistema español de Responsabilidad de las Administraciones Públicas e implica que la Administración a la que le sea imputable el daño está obligada a total reparación del daño sufrido.

El principio general, a decir de GARC??A DE ENTERR??A, concreta el principio en ?dejar indemne la víctima?, del daño injusto, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha supuesto para su patrimonio, restituir éste en su pleno valor anterior al suceso dañoso y cubrir, por tanto, todos ?los daños y perjuicios sufridos?, ?en cualquiera de sus bienes y derechos?.

El fundamento se encuentra, para GONZ??LEZ PÉREZ en el respeto en el principio de igualdad ante las cargas públicas, y para GARC??A ??LVAREZ en el principio constitucional de garantía patrimonial. La diferencia entre el principio nominalista y el de reparación integral está, según MART??N GONZ??LEZ, en que, si para el pago de las deudas pecuniarias se atiende al primero, bastará con el abono de una cantidad de dinero numéricamente determinada, sin consideración alguna a las alteraciones que haya podido sufrir el valor de la moneda; mientras que si sigue el segundo, el pago comprenderá la suma de dinero que justamente represente en el momento del pago, el valor adquisitivo o real correspondiente a la cantidad debida.

Es Jurisprudencia consolidada que la reparación debe amparar al perjudicado de ?cualquier lesión? consecuencia o resultado de la actuación administrativa. En la STS sec. 5ª de 23‑02‑1988. (Pte: Mateos García, Pedro Antonio):

?La responsabilidad patrimonial constitucionalmente establecida en el art. 106.2 de nuestra Ley suprema, (…) determina la obligación que pesa sobre el mismo de indemnizar toda lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos, (…) la obligación indemnizatoria se extiende a cualquier lesión que sea consecuencia o resultado de la concreta actuación administrativa generadora de la responsabilidad?.

Queda recogido el principio en la reciente STS 3ª sec. 6ª , en sentencia de 10‑11‑1998, (Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto);

? La indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensase bien con la aplicación de un coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecución de una reparación justa y eficaz?.Además, la cuantía de la indemnización debe suponer una reparación integra. Así en la TS 3ª sec. 6ª , de 17‑04‑1998 (Pte: Sieira Míguez, José Manuel):

?Es principio consagrado por la Jurisprudencia que a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se persigue la consecución de una situación de indemnidad, o reparación integral, para aquél que ha sufrido una lesión antijurídica como consecuencia del normal o anormal funcionamiento de un servicio público?

Sólo con este criterio, según las sentencias de 21 de enero y 12 de marzo de 191 y 25 de junio de 1992 ?se cumple la exigencia constitucional de que la tutela sea efectiva y, por lo tanto, completa?.

De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probado por el perjudicado, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente y el lucro cesante, al que después nos referiremos, aunque excluyendo las meras expectativas ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado ?pretium doloris?.

II.- NORMATIVA APLICABLE
Una de las novedades introducidas por la LRJAP es la aplicación de los criterios de valoración que pueden tomarse en consideración para concretar la indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El artículo 141 número 2 LRJPA, establece:

? La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.?

1. CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA
El artículo 102 LEF remitía a las normas de la propia Ley relativas ?a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles?. El derogado artículo 134.3 REF establecía que debían tenerse en cuenta ?en lo posible los criterios de valoración previstos en la LEF y este Reglamento?.

La LEF se configuró, según TOM??S RAMÓN FERN??NDEZ como una norma de garantía integral del patrimonio privado frente a la acción de la Administración, bien cuando revestía la forma de un despojo directo y querido (expropiación), bien la del funcionamiento de los servicios públicos en cuanto es capaz de ocasionar una ?secuela incidental de daños residuales?. Respecto de esta última establece dicha Ley en su artículo 121 que:

?1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.?

El procedimiento establecía ?derecho a indemnización de acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas?. Mayor concreción planteaba el artículo 134.3 del Decreto de 26 de abril de 1957, por el que se aprueba el Reglamento, que establecía que debían tenerse en cuenta ?en lo posible, los criterios de valoración previstos en la Ley de Expropiación Forzosa y en este Reglamento?. Por otra parte, y aunque el artículo 121 LEF parecía excluir cualquier daño moral o corporal, su Reglamento lo incorporó, refiriéndose en el artículo 133 a ?toda lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos siempre que sean susceptibles de ser evaluados económicamente?.

Por su parte, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado dedicó su Título IV a la ?Responsabilidad del Estado y de sus Autoridades y Funcionarios?, consagrando en el artículo 40.1, a semejanza de cómo había establecido la LEF, el derecho de los particulares ?a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa?, pero sin que fijara los criterios sobre la base de los que debía establecerse la indemnización, limitándose a señalar que la resolución administrativa que recayera era ?susceptible de recurso contencioso-administrativo en cuanto a la procedencia y cuantía de la indemnización?, debiendo entender, por tanto, que para concretar la reparación del perjuicio seguía en vigor los criterios establecidos en la LEF y el REF.

2. NOVEDADES ESTABLECIDAS POR LA LRJAP
El artículo 141.2 LRJAP añade, como advierte GONZ??LEZ PÉREZ a los criterios de la legislación expropiatorio los de la ?legislación fiscal y demás normas aplicables?, así como las exigencias de ponderar ?los valores predominantes en el mercado?.

Si bien para GARC??A ??LVAREZ esta ampliación es discutible en tanto que supone ?una acumulación de criterios entre sí y sin ninguna regla de prelación?, para LEGUINA VILLA posibilita ?aplicar módulos objetivos de valoración en diferentes bienes y derechos lesionados?, aunque para MART??N REBOLLO la generalidad del enunciado no supone realmente una novedad, salvo quizás la referencia a los criterios de mercado, que sugieren la idea de una reparación integral, sólo viable cuando se trate de daños materiales.

GIL IB??ÑEZ entiende que la ampliación es acertada, por cuanto que en muchas ocasiones con los criterios fijados para establecer el justiprecio en las expropiaciones no se cubría de una forma íntegra y efectiva la reparación del perjuicio causado por el funcionamiento de los servicios públicos susceptible de generar responsabilidad patrimonial; bien por su insuficiencia cuantitativa, bien por la misma complejidad que conlleva la utilización de aquellas fórmulas. Sin embargo, apunta, con referencia a la legislación fiscal, se plantean ciertos problemas ya que son conocidas las discordancias entre las valoraciones fiscales con la realidad.

La referencia que se contiene a la ponderación del valor de mercado debe referirse, necesariamente, a los daños patrimoniales. La utilización de ese criterio ha sido criticado por LEGUINA, pues la identificación que a la postre se realiza entre el valor real de los bienes y el valor de mercado, además de negada por la Jurisprudencia constitucional, acentúa la inutilidad de los criterios fiscales de valoración y ?puede contribuir a encarecer injustificadamente el resarcimiento de los daños en ciertas clases de bienes?.

Por contra GARC??A ??LVAREZ entiende que no existe ninguna regla de prelación entre ellos. Por la mera precedencia semántica no cabe afirmar que para establecer la cuantía de la indemnización deba atenderse primeramente a las reglas de la expropiación forzosa y en su defecto, a las establecidas por la normativa fiscal, sino que podrán utilizarse unas u otras según satisfagan mejor el derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial. Lo que no quiere decir que necesariamente utilicen las que mayor indemnización otorguen. Es más, pudiera sostenerse que la enunciación expresa de la legislación expropiatorio y fiscal no agota las normas de referencia para el cálculo de la indemnización, pudiendo acudirse a otras distintas, ya que la referencia a las ?demás normas aplicables? que hace el citado artículo 141.2 citado, lo permite.

III.- CRITERIOS CORRECTORES
Además de los criterios legales establecidos en la LRJAP, la Jurisprudencia aplica determinados criterios correctores, no previstos legalmente, que pasamos a describir someramente, siguiendo la estructura planteada por GIL IB??ÑEZ.

1. FUNCIONAMIENTO NORMAL O ANORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos es objetiva, no requiriendo culpa o negligencia, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva establecida en el Código Civil. Como señala TS 3ª, de 29‑05‑1991. (Pte: Rosas Hidalgo, Diego)

?La Administración responde de manera directa y objetiva, según el art. 40 LRJAE, 106.1 CE, de toda lesión que los particulares sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento, tanto normal como anormal, de los servicios públicos, prescindiendo de toda suerte de ilicitud o culpa, esto es, al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente.?

Consecuentemente, conforme la reciente STS 3ª sec. 6ª , de 6‑11‑1998, (Pte: González Rivas, Juan José):

?En materia de reparación integral, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial, hay que señalar que ésta comprende los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de intereses valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, partiendo del principio contenido en el artículo 1.106 del Código Civil y 115 de la Ley de Expropiación Forzosa y de reiterada jurisprudencia de este Tribunal?.

El fundamento de esta consideración de responsabilidad objetiva la encuentra en la reparación por los daños individualizados al ciudadano en correspondencia a los beneficios de la Comunidad como consecuencia de la actividad administrativa. Según la STS 3ª, de 14‑06‑1989. (Pte: Trillo Torres, Ramón):

?Configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia daños a derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio, Indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad?.

Si esta diferenciación normal o anormal resulta intrascendente a los efectos de generar la responsabilidad patrimonial, si puede tener relevancia, según GARCIA DE ENTERR?? a los efectos de la extensión de la indemnización entre aquellos supuestos de daños causados por culpa grave o dolo (?funcionamiento anormal?) y los causados con culpa leve o sin culpa (?funcionamiento normal?). La diferencia a efectos preparatorios está recogida en el artículo 1106 y 1107 del Código Civil; el último dispone que el causante responde son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento; en caso de dolo, está obligado a reparar todos los perjuicios que ?conocidamente se deriven? del hecho lesivo, lo que permite incluir daños puramente indirectos o derivativos, aparte de los directos, que son el daño emergente y el lucro cesante.

Por tanto, a juicio de GARC??A DE ENTERR??A no hay duda de la aplicación a la Administración de esta extensión extraordinaria de la obligación preparatoria, si recordamos que precisamente en estos supuestos de dolo y culpa grave la Administración se limita a cubrir frente a la víctima una imputación directamente reprochable al agente autor del daño, cuya responsabilidad se mide por la reglas del Derecho Privado. El argumento esgrimido lo conecta con el artículo 141.2 LRJAP que, para calcular la indemnización remite ?a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado?. Esta remisión expresa a los criterios de cálculo del justiprecio expropiatorio, en los que se conjugan las valoraciones fiscales y de mercado, para subrayar el principio de indemnidad como ?valor de sustitución? al que se le impone un sacrificio singular.

Esta tesis, por la que permite una extensión de la indemnización en los casos de funcionamiento anormal, que no tiene cabida en los que el perjuicio se ha causado por un funcionamiento normal de los servicios públicos, tiene amparo en ciertos pronunciamientos jurisprudenciales, como en la STS 3ª sec. 3ª , de 08‑02‑1991. (Pte: Martínez Sanjuán, Benito Santiago):

?Hora es ya de determinar su cuantificación económica, para lo cual, en principio, ha de estarse a la naturaleza de la causa desencadenante de la lesión indebidamente sufrida por el reclamante; así, mientras en el supuesto de ilegalidad del acto producido en el curso de una actividad «normal» de la Administración sólo ha de alcanzar a los perjuicios «directos» sufridos por el lesionado (daño emergente y lucro cesante), en cambio en el supuesto de ilegalidad del acto producida a causa del funcionamiento «anormal» del servicio de aquella, han de indemnizarse todos los perjuicios que «conocidamente» (esto es, probados y acreditados), se deriven de dicho actuar anormal e ilegal de la Administración?.

Por contra, para PARADA resulta ?muy discutible? esta posición en cuanto vuelve a plantearse la responsabilidad patrimonial administrativa sobre los supuestos elementos subjetivos de culpa del autor.

2. LA CONCURRENCIA DE CULPAS
En muchas ocasiones no es posible atribuir el hecho a un solo hecho, sino que deben tenerse en cuenta otros factores como la actuación de la víctima, de terceros o, incluso de otras Administraciones Públicas.

Si en un principio, la concurrencia fue negada por el Tribunal Supremo (STS de 12/11/1981) posteriormente, la tesis mayoritaria lleva a entender que cabe la indemnización aunque no concurra ?culpa exclusiva de la víctima?. En la STS 3ª sec. 6ª , 15‑06‑1992, (Pte: Goded Miranda, Manuel) se apunta que el daño o perjuicio ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ? sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal, aunque la exclusividad del referido nexo causal no se haya exigido en todo caso, admitiéndose supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando en la producción del evento dañoso concurre la intervención de la propia Administración junto con la de la víctima o de un tercero?.

Ahora bien, cuando confluye en la causación del daño la conducta de otro, jurisprudencialmente se permite, previa valoración de la incidencia de la culpa del interesado en la producción del daño, lo que se traduce en una ponderación la indemnización (entre otras las sentencias de TS de la antigua Sala 4ª de 28 noviembre 1988 y 10 febrero 1989, y de la Sec. 1ª de la actual Sala 3ª de 14 septiembre 1989, y de la Sec. 6ª de 29 mayo 1991).

En la STS 3ª, de 27‑11‑1993, (Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto) plantea un supuesto de responsabilidad patrimonial, considerando que existen concurrencias de causas diferentes, unas imputables a la Administración y otras a conductas ajenas con relación a un incendio con resultado de muerte, debe valorarse para moderar y atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa.

?Al haberse causado un daño (inicialmente de la exclusiva responsabilidad de las víctimas) cuyo fatal resultado fue determinado también por el mal funcionamiento del sistema de extinción de incendios en los calabozos, concurre el requisito del nexo causal entre el daño, cuya reparación se pretende (la pérdida de los hijos fallecidos), y el funcionamiento de servicio público, exigido por la Jurisprudencia de este TS para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública conforme los preceptos antes citados, si bien, según doctrina consolidada, la concurrencia de causas diferentes, unas imputables a la Administración y otras a conductas ajenas (en este caso a las propias víctimas del incendio), debe valorarse para moderar y atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa?.

La STS 3ª sec. 4ª , de 4-06-1992, (Pte: Baena del Alcázar, Mariano) sobre el pago de indemnización de 8.000.000 ptas por fallecimiento del hijo del reclamante, disminuido psíquico, en piscina municipal. El Alto Tribunal entiende que la cuantía debe ser reducida a la mitad de lo estimado en el Tribunal de instancia:

?Por lo que afecta a la cuantía de la indemnización ha de matizarse ésta teniendo en cuenta las alegaciones del Ayuntamiento relativas a la vigilancia del fallecido, que debía extremarse por ser un disminuido psíquico, aunque con un porcentaje de disminución que le permitía hacer una vida relativamente normal. Esta vigilancia no debía ser prestada sólo por el socorrista municipal, sino también por las personas que acompañaban al fallecido en su visita a la piscina. En consecuencia, si bien debe apreciarse la responsabilidad del Ayuntamiento la culpa «in vigilando» no debe imputarse exclusivamente a éste, por lo que ello ha de reflejarse en la cuantía de la indemnización solicitada.?

3. COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES
El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial la hace compatible con la que pueda establecerse en otros ámbitos.

Compartiendo la tesis con algún pronunciamiento del Consejo de Estado (Dictamen 46131/45686 J.R., de 3‑5‑84) han podido advertirse determinados pronunciamientos que establecen la incompatibilidad entre distintas prestaciones, como ocurre en la STS 3ª, de 21‑03‑1989, (Pte: Gordillo García, Manuel), – en igual sentido, la sentencia de 9‑2‑87-. :

?En tal sentido debe entenderse existe una incompatibilidad entre el percibo de esa especial forma de indemnización que significa la pensión extraordinaria por fallecimiento en acto de servicio (y las prestaciones indemnizatorias complementarias a que se ha aludido) y la que hubiera podido constituir ‑si no existiera este modo de resarcimiento‑ el abono de la indemnización prevista en el art. 40 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, arts. 121 y ss. de la Ley de Expropiación Forzosa y demás preceptos aplicables».

Sin embargo, la reciente sentencia del TS 3ª sec. 6ª de 10‑04‑2000, (Pte: González Navarro, Francisco) reseña la línea jurisprudencial mayoritaria actual:

Frente a una línea que mantuvo la incompatibilidad, existía otra admitiendo la compatibilidad (Sentencias, entre otras, de 6 febrero de 1987, 5 de abril y 1 de diciembre de 1989), fundándose para ello en la distinta finalidad, causa y fundamento de unas y otras percepciones económicas. Y este es también el criterio que debe seguirse en el supuesto de autos, pues como es conocido, la indemnización por responsabilidad patrimonial, lejos de atender «situaciones de necesidad», persigue una compensación integral del daño producido (Sentencias del Tribuna Supremo de 5 de abril de 1989, 29 de noviembre de 1990, 21 de enero y 12 de marzo de 1991, entre otras)?

Con respecto a los contratos de seguros concertados por el afectado, GARC??A DE ENTERR??A manifiesta que el principio de indemnidad no hace incompatible la indemnización por responsabilidad y la percepción por la víctima de las cantidades a que tenga derecho en virtud de dicho contrato de seguro, en el caso de que los daños materiales producidos excedan del valor asegurado. En tal caso, el asegurador, podrá ejercer por subrogación frente a la Administración las acciones que correspondan al asegurado hasta el límite que resulte del contrato de seguro, conservando la víctima el derecho de reclamar directamente a la Administración causante del daño por exceso.

La compensación de los daños sobrevenidos a los propios funcionarios en el cumplimiento del servicio se ha canalizado tradicionalmente a través de la legislación de clases pasivas, reconvertida al sistema de la Seguridad Social como un sistema especial. Si se trata de agentes que carecen de la condición de funcionarios de carrera es aplicable, sin excepción, el sistema vigente de la Seguridad Social, en el que el Estado y los demás entes públicos asumen las obligaciones de cualquier empleador. No obstante, la aplicación de estos regímenes no excluye sin más la procedencia de la indemnización que excedan de los que aquellos parten.

En este sentido, existió un pronunciamiento de Sala de Revisión, de 12 de marzo de 1991, recurso que se planteó con ocasión de un recurso de revisión por contradicción entre sentencias de las Salas de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Supremo ‑que eran entonces tres (3ª, 4ª y 5ª)- y lo hizo en el sentido de que es compatible la pensión prevista en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, con la indemnización de daños y perjuicios al amparo del entonces vigente artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Finalmente, en materia penal, se afirma la compatibilidad de la indemnización que pueda reconocerse por la responsabilidad extracontractual de la Administración con la que estrictamente deriva de la responsabilidad penal. La STS 3ª, S 11‑11‑1985 (Pte: Reyes Monterreal, José María) señala que el fundamento se encuentra de la indemnización penal se residencia en el ilícito; la indemnización administrativo del hecho objetivo de un anormal funcionamiento de los servicios públicos. Consecuentemente, se excluye la posibilidad de apreciar la excepción de ?cosa juzgada? cuando en el proceso penal se ha dictado sentencia y se acude a la vía administrativa con fundamento en la responsabilidad patrimonial administrativa (STS de 6 de febrero de 1987).

En la STS 3ª sec. 4ª , de 6‑02‑1987 (Pte: Jiménez Hernández, José Ignacio) establece la posibilidad de coordinar los aspectos cuantitativos, descontando la indemnización recibida en el proceso penal:

? Aunque las indemnizaciones no son en sí incompatibles, sí deben coordinar sus aspectos cuantitativos, máxime teniendo en cuenta el carácter unitario del sujeto pasivo, en ambos casos el Estado, aunque en la vía penal lo sea sólo con carácter subsidiario del sujeto penado y como consecuencia de los hechos penados en la citada vía, que son, en cuanto hechos, absolutamente coincidentes como los que sirven de base a la reclamación indemnizatoria que ahora se depura, al tener ellos carácter único; (…) por consecuencia, establecer que, de la indemnización total a abonar por el Estado, deba descontarse obligadamente la cantidad ya abonada como consecuencia del pronunciamiento penal, pues entenderlo de otro modo sería tanto como establecer una doble compensación con base en unos mismos hechos y fundamento último en una responsabilidad que se ha de reputar total?.

IV.- EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
Como ya hemos comentado, cualquiera que fuera el medio reparador que se adopte, en todo caso la reparación ha de ser efectiva. Como apunta GIL IBAÑEZ, Lo ?efectivo?, según la Real Academia Española es lo real y lo verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal. No sería admisible una reparación que sólo tuviera en cuenta, por ejemplo, el valor del bien afectado, omitiendo el momento del pago, el valor adquisitivo y de afección o su posible depreciación. Si se siguiera un criterio puramente nominalista, no se produciría un resarcimiento total en el perjudicado, que sufriría un detrimento patrimonial que no estaría obligado a soportar.

La STS 3ª sec. 4ª de 15‑12‑1986. (Pte: Martín Martín, Paulino) señala que: ? el tema litigioso queda reconducido a la necesidad de cuantificar el daño, utilizando los criterios usuales. A tal efecto la jurisprudencia ha declarado la conveniencia de atenerse a la realidad de los producidos y al mantenimiento de su real virtualidad que basada en los principios de equidad y economía procesal.?

Por tanto, un aspecto principal para hallar la reparación integral es, consecuentemente, concretar la indemnización con base en el valor o derecho lesionado; aunque conviene tener en cuenta su diversa naturaleza, siendo aconsejable diferenciar entre un bien patrimonial y no patrimonial y, dentro de los primeros, integrar en la reparación tanto el daño emergente como el lucro cesante.

1. PERJUICIOS PATRIMONIALES
A. CRITERIOS LEGALES

En este ámbito, los criterios legales de valoración despliegan su mayor efectividad, y es donde, en principio, existe una posibilidad inferior de menor problemas jurídicos, atendiendo a las reglas establecidas en las normas de referencia.

La referencia a los criterios de valoración de las legislaciones que se remite el artículo 141.2 LRJPA, ? La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.? Estos criterios han de permitir establecer una reparación integral.

Como mantiene MART??N REBOLLO la prueba de la cuantía del daño o, al menos, la determinación de las bases o criterios necesarios para fijarla es decisiva. De hecho, el art. 6 del RD 29/1993, de 26 de marzo, por el que, en desarrollo de la LAP, se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad, dispone que en la reclamación se deberán especificar las lesiones producidas, la relación de causalidad y ?la evaluación económica de la responsabilidad, si fuera posible?, acompañando ?cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos? y la proposición de prueba en el expediente indemnizatorio que puede referirse tanto a los hechos como a la propia valoración del daño. Dichos medios de prueba podrán ser cualesquiera de los habituales en la práctica jurídica. La remisión a criterios a criterios tributarios, la determinación de valores por referencia a supuestos análogos en vía expropiatoria, por relación a valores de tráfico privado, son otros tantos elementos a considerar, ahora sustantivizados por el art. 141.2.

Por tanto, es razonable presuponer que en dicha cuantificación, cobra particular relevancia la prueba pericial:

– Entre muchas otras, El TS 3ª sec. 6ª , en sentencia de 10‑11‑1998, (Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto) con relación a la cuantía de la indemnización por la responsabilidad patrimonial derivada del daño ocasionado por la clausura ilegal de un edificio por orden municipal, apunta que ?para calcular las rentas dejadas de percibir, la Sala de primera instancia se ha atenido a las conclusiones del informe pericial emitido contradictoriamente en juicio y debidamente apreciado conforme a las reglas de la sana crítica?.

– En sentencia del TS 3ª de 17‑05‑1989 (Pte: García‑Ramos Iturralde, Juan), sobre los daños ocasionados como consecuencia de filtraciones y pérdidas procedentes de una conducción de agua potable, se establece, en lo referente a la cuantía de la indemnización, que ?no pueden prosperar las demás alegaciones que se hacen por el indicado Ayuntamiento con relación a la valoración que venimos examinando. Se dice por dicha Corporación que otro muro distinto del antes aludido, no sufrió ningún daño. Sin embargo, en el dictamen pericial referido en los anteriores razonamientos figura una partida (…) que corresponde a daños en el cerramiento de la finca (…) En cuanto a la partida correspondiente a traslado de instalaciones (…) según el repetido dictamen pericial, no existen en las actuaciones elementos suficientes como para entender que dicha partida debe ser excluida de la valoración de daños de que se trata?. En parecidos términos, la STS 3ª, de 13‑01‑1989 (Pte: Martín Martín, Paulino).

– La STS 3ª sec. 6ª , de 22‑06‑1995 (Pte: Sieira Míguez, José Manuel), sobre la indemnización al actor de los daños causados a un huerto de naranjos de su propiedad por un vertedero de basura lindante, del que es titular el Ayuntamiento, se analiza la valoración del «quantum» indemnizatorio fijado en la sentencia del Tribunal «a quo» a la vista de la prueba pericial existente en autos, señalando que ?nos lleva a la necesidad de un análisis crítico de las distintas valoraciones y, en especial, de la prueba pericial practicada en autos, aun admitiendo el carácter preferente de ésta sobre las pericias de parte en vía administrativa?.

Otra precisión que puede significarse es la exclusión como objeto de indemnización son, en su caso, los gastos de un proceso, respecto de los que habrá que estar al pronunciamiento que, por imperativo legal, se contenga en la resolución o sentencia que les ponga fin, tal y como precisa la STS 3ª sec. 5ª , 02‑02‑1993 ( Pte: Esteban Alamo, Pedro):

?Tal actuación de defensa de sus intereses es una decisión adoptada libre y voluntariamente en acatamiento del deber de comparecer en juicio contencioso‑administrativo (…) sin que tal decisión en sí misma ni la consecuencia del pago de honorarios al letrado ni el de derechos al Procurador puedan identificarse, en modo alguno, con el requisito del daño efectivo (…)

Por otra parte, el hecho de que la vía jurisdiccional terminase con resoluciones judiciales que acogían la tesis de los recurrentes opuesta a la declaración de ruina, no convierte en daño indemnizable el pago de aquellos honorarios y derechos.

(…) Prescripción que acoge la nueva L 30/92 en el art. 142.4 y que es absolutamente razonable, ya que lo contrario podría propiciar presunciones de duda sobre la actuación administrativa con arreglo al art. 103 CE y una constante petición de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, los Tribunales no han estimado temeridad alguna en el comportamiento de la misma al efecto de una particular condena en las costas a tenor del art. 131 LJCA.

Finalmente, y como lógica consecuencia de lo anterior, no hay relación alguna de causalidad entre los actos administrativos impugnados por haber declarado la ruina del inmueble y el pago de los honorarios y derechos a los profesionales elegidos por los recurrentes en defensa de su postura opuesta a la declaración de ruina.?

B. ESPECIAL REFERENCIA AL DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
B.1) PRINCIPIO GENERAL

En principio, es indemnizable no sólo el daño emergente sino el lucro cesante, en aplicación de la norma general del artículo 1106 del Código Civil, que asimismo sanciona la LEF al regular la indemnización por ocupaciones temporales y disponer que deben incluirse los ?rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas por la ocupación agregando, además, los perjuicios causados en la finca, o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado?.

La reparación del principio de reparación ?integral?, según GIL IBAÑEZ, implica que la misma comprenda todos los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone toda la inclusión de todos los intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente y el lucro cesante.

Este principio general es reconocido por la Jurisprudencia (entre otras, la STS de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 12 y 22 de noviembre de 1985, etc.) Recogemos, en especial, la formulación de la STS 3ª sec. 6ª , de 06‑11‑1998, (Pte: González Rivas, Juan José):

?En materia de reparación integral, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial, hay que señalar que ésta comprende los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de intereses valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, partiendo del principio contenido en el artículo 1.106 del Código Civil y 115 de la Ley de Expropiación Forzosa y de reiterada jurisprudencia de este Tribunal?.

B.2) ELEMENTOS CONCURRENTES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRETENSIÓN

1) En primer lugar, es necesario resaltar de nuevo, que la lesión que da lugar al lucro cesante solicitado ha de estar producido por una situación jurídicamente posible.

La STS 3ª sec. 6ª , de 16‑12‑1997, (Pte: González Rivas, Juan José), al tratar de los beneficios que hubiesen podido obtenerse por la instalación de una valla publicitaria alude, específicamente a que la lesión se haya producido con el previo cumplimiento de todos los requisitos y circunstancias necesarias:

? Dicho «lucro» sólo habría de computarse en el total de la indemnización, si la adquisición del derecho a la autorización de referidas «vallas publicitarias» fuera jurídicamente posible, pues, la autorización administrativa correspondiente debe ser obtenida por el que la solicita y, sin dicho otorgamiento, no puede ser ejercitado el derecho a la instalación de las mismas ni exigido su respeto tanto a la Administración como a terceros, con la consecuencia de que si mencionada autorización no ha sido obtenida y no puede ser ejercitada jurídicamente, mal se pueden causar daños y perjuicios porque otro distinto al propietario del solar, la obtenga; máxime que, no se encuentra acreditado en las actuaciones, ni que D. Ricardo hubiera agotado todos los cauces para obtener la pretendida autorización administrativa para la instalación de las «vallas publicitarias», acudiendo incluso a la jurisdicción contencioso‑administrativa donde podría haber obtenido, en su caso el reconocimiento de dicha situación jurídica individualizada, ni tampoco agotó los pertinentes cauces administrativos y contencioso‑administrativos para obtener la denegación de la autorización, a tal fin solicitada y obtenida del Ayuntamiento?.

2) En segundo lugar, el Alto Tribunal establece las notas que deben concurrir para el otorgamiento de la pretensión de indemnización por lucro cesante. En especial, tomamos como referencia la STS 3ª sec. 6ª , de 12‑05‑1997 (Pte: González Rivas, Juan José).

a. Exclusión de las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes. Según la citada sentencia – en igual sentido, STS de 15 de octubre de 1986-, no pueden computarse las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

b. La indemnización reconocida tras evaluar el lucro cesante y del daño emergente no puede producir un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

El Alto Tribunal, en sentencia de 18‑07‑1989 (Pte: Martínez Sanjuán, Benito Santiago) afirma que:

? Sólo son susceptibles de indemnización los daños y perjuicios soportados por el particular propietario de los bienes ocupados o de la privación de sus derechos en el momento existentes; pero sin que la indemnización pueda convertirse nunca en un motivo de lucro o enriquecimiento injusto, para el propietario de los bienes o titular de los derechos. Por lo que normalmente ha de limitarse al denominado «daño emergente» (el cual genera derecho a la indemnización en todo caso), y, sólo habrá de tenerse en cuenta el denominado «lucro cesante» en los casos en que su producción sea jurídicamente posible por el cumplimiento de los requisitos y circunstancias necesarios, de las que haya de derivarse?.

c) Es necesario probar la certeza del lucro cesante

En este elemento, hemos creído detectar la existencia de dos líneas jurisprudenciales con relación a la mayor o menor dificultad probatoria para el reconocimiento del daño emergente y, especialmente, el lucro cesante.

¨ En lo que podríamos calificar como una línea rigurosa, podemos citar, la STS 15 de octubre de 1986 y STS 3 de febrero de 1989, pues tanto en el caso del lucro cesante como en el caso del daño emergente, ?se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios?.

Deben excluirse, por tanto, las partidas del lucro cesante ?cuando falta la prueba o la actitud positiva del recurrente que pudo evitar que se sumaran nuevos daños a los ya efectivamente producidos? (STS 9/07/84); estando la falta de prueba unida, en otros casos, a la falta de certeza unida a la falta de aportación de prueba alguna justificadora de lo pedido ( STS 3‑02‑1989).

¨ En lo que podemos considerar una línea más matizada, pese a reconocerse la procedencia de indemnizar la cuantía derivada del lucro cesante en términos restrictivos, la doctrina legal que emana del Consejo de Estado, en especial el dictamen 1215/1994, de 27 de julio, no desconoce las dificultades de acreditar con elementos probatorios plenos, la existencia de la lesión:

?La indemnización por lucro cesante debe apreciarse siempre de un modo prudente y restrictivo, pero ello no comporta ni la exigencia de una prueba plena y acabada (imposible por la propia singularidad del concepto resarcitorio) ni la admisión de una mera posibilidad de obtener beneficios, debiendo descansar la solución a cada supuesto (por los especiales matices subjetivos que intervienen en el caso) sobre un razonable juicio de probabilidad.?

Se parte del hecho de que no siempre deben excluirse los posibles daños, sobre los que no exista una prueba real y concluyente, en cambio, el Tribunal Supremo existen dificultades para concretar la cuantía.

Procedemos, seguidamente, a reseñar algunos supuestos de responsabilidad patrimonial en las que se establecen algunos criterios que suavicen esa exigencia probatoria tan estricta;

En el supuesto de responsabilidad derivada de la explotación, la TST 23/06/98 (Pte: Hernando Santiago) establece la procedencia de valorar durante el tiempo de paralización:

El beneficio industrial o mercantil de carácter normal que hubiera podido obtener de no haberse paralizado.

Los salarios o indemnizaciones adeudados a los trabajadores derivados de su paralización.

Partidas de la cuenta de explotaciones que se han tenido que satisfacer o se adeudan, por gastos efectivamente realizados y que no han tenido la correspondiente contraprestación en la partida de ingresos, como la partida de paralización de la maquinaria contratada, que estuvo parada.

Gastos realizados para a preparación de la explotación.

BLANCO ESTEVE ha destacado la sentencia de la Audiencia Nacional de 12/12/92, sobre perjuicios al diario ?El Alcázar? derivados de haber sido excluido de la propaganda institucional, en la que, ante la imposibilidad de calcular exactamente el quantum indemnizatorio, utiliza una ratio de proporcionalidad respecto de los ingresos recibidos por diarios de tirada semejante.

Pues bien, la STS 3ª sec. 6ª , de16‑12‑1997, (Pte: González Rivas, Juan José) desestima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la mencionada sentencia que reconocía la responsabilidad patrimonial de la Administración por haber actuado discriminatoriamente con el diario al negar injustificadamente la inserción de publicidad institucional, reiterando el criterio de la proporcionalidad, para superar la inicial dificultad para la cuantificación de la indemnización con que se debe resarcir al recurrente:

?Hay que confirmar, al amparo de la libertad ponderada de juicio que asiste a la Sala de instancia, que para la determinación de la indemnización se puede considerar como elemento prudencialmente indicativo, el criterio esgrimido por el actor, a saber: una ratio de proporcionalidad respecto de los ingresos recibidos por diarios de tirada semejante al publicar la propaganda institucional y la relación de Secciones, Mesas y Locales electorales. Este criterio permitió concluir que, en efecto, el diario, por su tirada y por su difusión o «audiencia» (número de lectores por ejemplar) en el momento de la campaña institucional, debió haber ingresado una cantidad superior a la pagada al diario YA e inferior a la obtenida por «D.» y, en todo caso, muy próxima por exceso o por defecto a los doce millones solicitados.?

Es interesante recoger la STS de 21 de enero de 1991 a la que se refiere GIL IBAÑEZ, en la que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de una Orden Ministerial que redujo el margen de beneficios en la venta de medicamentos en las Oficinas de Farmacia, acude al método estadístico para realizar la concreción de la indemnización, dado que el mismo, con base en una técnica matemática, reviste hoy en día una notable perfección, evitando, de esta forma, una ?probatio diabólica?.

2. PERJUICIOS NO PATRIMONIALES; EL PRETIUM DOLORIS
A. CONCEPTO Y ??MBITO
Al lado de los daños patrimoniales pueden haberse causados daños que pueden entrar, según GIL IBAÑEZ otros perjuicios patrimoniales que entran dentro de ?pretium doloris?; concepto que, según la STS3ª sec. 5ª , de 23‑02‑1988 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio) no esta destinada a reparar los efectos que han producido al demandante las lesiones sufridas, sino los daños morales y sufrimientos psíquicos y físicos. Por tanto:

?Este concepto reviste categoría independiente y sustantividad propia y distinta de la indemnización cifrada con anterioridad en razón de la incapacidad sobrevenida, ha de ser el equivalente que debe reconocerse por los daños morales y sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por las seis sucesivas intervenciones quirúrgicas sufridas (…) e incluso por las dudas que le podía suscitar la consecución o no de la plenitud física, los cuales, repetimos, tienen carácter autónomo e independiente de la capacidad para continuar los estudios y realizar trabajos y resultan también indemnizables?.

El perjuicio moral y afectivo debe ser afectivo y moral debe ser reparado en la medida de lo posible. GARC??A ??LVAREZ apunta que también debe incluirse ?derechos como los sentimientos familiares o religiosos, protegidos formalmente por la Constitución Española y por las Leyes, pero que corren el riesgo de quedar desprovistos de contenido frente a la actuación administrativa?, ya que como advierte el Consejo de Estado en su Dictamen 1686/1994, de 17 de noviembre de 1994 ?sabido es que el haz de relaciones afectivas de una persona puede llegar a ser de gran riqueza y complejidad?.

Precisamente respecto de los daños físicos y psíquicos encontramos una referencia legal expresa en el artículo 142.5 LRJAP que, a los efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción del derecho a reclamar establece que ?en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

B. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Notamos que ni en dicho precepto ni en otros de la misma Ley se hace referencia específica alguna a la forma de efectuar la valoración de estos daños y de concretar la extensión de la obligación reparadora, siendo insuficientes, a decir de GIL IBAÑEZ, los criterios establecidos que se proyectan especialmente en el ámbito daños materiales. ?La doctrina consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo en relación con la indemnización por perjuicios morales, según se recoge, entre otras, en Sentencias de 1 de diciembre de 1989, 4 de abril de 1989, 31 de octubre de 1990, y en las Sentencias de esta propia Sección de 27 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1994 y 2 de diciembre de 1995 (recurso de casación 1.101/92, fundamentos jurídicos quinto y octavo) (…) no es otra que la de que aquéllos son susceptibles de compensación económica a pesar de las dificultades en su determinación cuantitativa por carecer de parámetros o módulos objetivos para valorar el «pretium doloris», por lo que dicha indemnización siempre tendrá un cierto componente subjetivo y habrá de consistir en una suma razonable.

MART??N REBOLLO entiende muy complicado determinar la reparación en casos de muerte, lesiones corporales o daños morales. En cuanto a estos últimos, en ocasiones puede bastar, como sucede en otros países, en condena simbólica, que no suele ser frecuente entre nosotros en vía de responsabilidad administrativa por lo que todo se reduce a cuantías estimativas y arbitrarías, sin que de ellas se puede deducir criterio rector alguno.

El Tribunal Supremo no deja de reconocer ?las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas? en una dineraria y dado que ?se carece de parámetros o módulos objetivos?, los órganos jurisdiccionales se han apoyado en ciertas ocasiones, especialmente en el caso de muerte o lesiones, en los módulos valorativos convencionales utilizados por la Jurisprudencia civil, penal y laboral, siendo esta medida considerada por algunos autores como GIL IB??ÑEZ.

De esta forma, la STS de 23/02/88 se apoya en la Orden de 5 de marzo de 1991, a fin únicamente de decretar una indemnización de cuantía ?razonable?. La misma sentencia aprecia que:

?El Tribunal «a quo», para fijar la indemnización por el daño moral sufrido por la muerte del hijo de los demandantes, no aplica la Orden de 5 de marzo de 1991, sino que, al realizar un juicio de ponderación para hallar una cifra o cantidad que razonablemente sirva para compensar tal perjuicio, se refiere a las cuantías que tal Orden contempla para supuestos de fallecimiento, sin mas trascendencia que la de comparar éstas con la concedida por la Administración demandada al igual que alude a la práctica diaria de los Tribunales de Justicia en orden a la concreción de indemnizaciones por la pérdida de la vida humana, por lo que hemos de rechazar la invocada aplicación indebida de la mentada Orden?.

Otras veces, por el contrario, ha sido negado ese criterio de cuantificación previstos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, al entender que el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de los servicios está establecido por una Ley general y con la técnica de la cláusula general por lo que no cabría seguir otros sistemas especiales reguladores de otras reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos específicamente establecidos para reparaciones específicas (en este sentido, SSTS 21/04/77, 3/12/1976 y 18/02/80).

En ocasiones el principio de equidad es tenido en cuenta por la TS de 18‑10‑1993, (Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto) con relación a los daños y perjuicios de un pintor a cargo una Diputación Provincial, por imposibilidad de celebración de exposición de pintura organizada por Entidad Local, por causas imputadas a la misma.

?No parece necesario abundar en razones para estimar que el proyecto de exposición de la obra de un conocido pintor, anunciada públicamente, en un centro cultural de prestigio, que no se llega a consumar, con independencia de los costes materiales que haya tenido para el autor de la obra, supone un daño moral indemnizable atendiendo a las circunstancias del caso y al principio de equidad. A la sazón, se produjo la frustración de una legítima aspiración del pintor de dar a conocer su obra y además el desmerecimiento que para la opinión pública constituye la ligereza y falta de seriedad del anuncio de la exposición, lo que justifica sobradamente la pretensión de ser indemnizado?.

Sin embargo, no admite el beneficio material dejado de percibir al no proyectarse la exposición, dado el significado eminentemente cultural y la mera expectativa de esa hipotética ganancia.

Apelando igualmente al principio de equidad, la STS de 4‑04‑1989 (Pte: Cancer Lalanne, Enrique):

?Si bien la naturaleza de esos daños morales que escapa de toda objetivación, determina que su cuantificación haya de moverse en el plano de la equidad y de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, que son las descritas del diagnóstico de enfermedad, duración y constancia de sus posibles y mortales consecuencias, con el consiguiente temor, que llevan a este tribunal a estimar que pueden ser compensadas con los beneficios derivados de la percepción de la cantidad de 200.000 ptas., que resulta a razón de 5.000 pts. por día de duración de la enfermedad?.

En atención al resultado lesivo, el Tribunal Supremo, GONZ??LEZ PÉREZ se ?aventura? a señalar algunos criterios indemizatorios en atención al resultado lesivo producido ?no por los principios aplicados- que, sucintamente, concretamos:

a) En caso de muerte, se suele tener en consideración las implicaciones económicas de la falta de víctima en las condiciones de vida de quienes convivían con ella (esposo, hijos y padres), además del daño moral. En alguna ocasión, la Jurisprudencia se ha referido a que la indemnización ?exige la conservación de los ingresos de la familia?, imponiendo capitalizar al 4% ?la diferencia anual entre el salario del cabeza de familia y la pretensión concedida a la viuda?- STS de 16/12/74, reiterada por STS 3/02/89-.

b) Si se han producidos lesiones corporales, se tienen en cuenta diversos elementos:

– Los gastos ocasionados hasta el completo restablecimiento de la víctima.

STS 3ª, S 13-09-1991 (Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge)

?La menor ha sufrido numerosas intervenciones quirúrgicas de cirugía estética que, al menos, han producido gastos familiares, al deber trasladarse la menor a la ciudad de Barcelona en varias ocasiones. No se puede determinar, por otra parte el número de intervenciones que pueda necesitar Dª Ana María en el futuro, afirmándose -cualquier que sea el resultado de las últimamente realizadas- la irreparabilidad de la totalidad del daño.

Utiliza, en ocasiones, el TS una tesis restrictiva como en la Sentencia de en la que no se indemnizan los gastos de curación en una clínica privada, al poder haber sido atendido en los hospitales de la Seguridad Social:

? El Ayuntamiento demandado no tenía por qué indemnizar al recurrente por los conceptos y cantidades correspondientes a honorarios de la «Clínica universitaria de…? porque, si bien reconocemos, con la Sala sentenciadora, que «el lesionado tiene derecho a obtener su completa curación en aquellos centros que considere que pueden ofrecerle una mejor curación (…) alegación tal no era, por el contrario, compartible porque una cosa es el reconocimiento de ese derecho de elección, y otra bien distinta que, cuando se ejercita sin que haya necesidad de optar, se pretenda que de un gasto así devenido innecesario para la consecución de aquella finalidad, se responda por un tercero, y es el caso que consta la afiliación del demandante lesionado a la Seguridad Social y que, a través de los servicios sanitarios de ésta, aquél pudo ser atendido en la propia localidad donde el mismo residía, tanto respecto a intervenciones quirúrgicas, como rehabilitación, fisioterapia, etc., por lo que es claro que dio origen a un gasto que jurídicamente no podía ser incluido.?

– Si no existió recuperación total, ha de valorarse la disminución física (STS 2/06/94), generalmente con base en la normativa sobre accidentes de tráfico.

c) En lo que puede considerarse daños morales, es difícil establecer elementos para el establecimiento de valoración, pues aparece con frecuencia mezclado con la indemnización por las lesiones producidas, dentro de un concepto globalizador como es el ?pretium doloris?. Buen ejemplo se encuentra en la STS 3ª sec. 6ª , de 20‑01‑1998 (Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio), en la que se refiere conjuntamente a las circunstancias personales de la víctima, su edad, sus circunstancias personales, pérdida o menoscabo de perspectivas profesionales o lucro cesante, etc. Dicha sentencia versa sobre el derecho del actor a ser indemnizado por la pérdida de visión de un ojo, a consecuencia del impacto de una pelota de goma en una manifestación autorizada señala:

?Se ha acreditado debidamente la concurrencia del daño consistente en la necesidad de asistencia médica durante un periodo determinado y la práctica pérdida total de la visión en un ojo, así como las circunstancias de edad de quince años y de estudios de segundo de BUP del recurrente. Estos elementos son suficientes para permitir al tribunal realizar una apreciación para fijar la cuantía de la indemnización que considera más adecuada puesto que (…) para acreditar el perjuicio económico por pérdida de expectativas profesionales o laborales futuras basta con acreditar las circunstancias actuales de las que previsiblemente puede inferirse dicho perjuicio según la ponderación realizada por el tribunal?.

Estos mismos elementos acumulativos se tienen presente en la importante indemnización (30 millones de pesetas) por la secuela a una menor (fundamentalmente por daños estéticos y modificación de la conducta) por el incendio de una caseta en Sevilla:

?Todas estas circunstancias exigen ponderar los daños no solo físicos sino también morales sufridos por la afectada, además en el período de su adolescencia así como las consecuencias laborales, afectivas y sociales que las secuelas han producido hasta ahora y, lamentablemente, han de producir en el futuro, lo que lleva a este Tribunal a fijar la indemnización en la cifra total de 30.000.000 de pts., que deberá ser abonada por el Ayuntamiento de Sevilla en concepto de indemnización por daños y perjuicios?.

Sin embargo, daños morales en un sentido estricto, se tienen presente en la STS 3ª,de 23-09-1992 (Pte: Baena del Alcázar, Mariano) por el derrumbamiento de un pabellón del cementerio por el trauma psicológico producido por sesiones de apertura de diversas sepulturas para identificación del hermano, imposible identificación o falta de certeza.

El único criterio cuantificador es el de la moderación, al amparo de su carácter exclusivamente moral, no teniendo presente creencias religiosas:

?Ello constituye a juicio de la Sala un daño innegable puesto que se ha producido un trauma psicológico no deseado ni querido que no se está obligado a soportar, aunque ciertamente no hay por qué relacionarlo de modo necesario con los sentimientos religiosos de la apelante que no son relevantes en este proceso (…)

Habida cuenta de que los daños son exclusivamente de carácter moral se entiende que una indemnización de cuantía moderada es suficiente para el resarcimiento que conduzca a restablecer la justicia material quebrantada por el defectuoso funcionamiento del servicio?.

V.- LA MOTIVACIÓN
Los criterios legalmente establecidos para evaluar la indemnización son sumamente amplios y carentes de precisión, en la que el órgano jurisdiccional dispone de amplias facultades discrecionales para concretarla. Ante estas situaciones, y dada la imposibilidad advertida por MART??N REBOLLO ?de deducir criterio rector alguno? cobra especial importancia la motivación de las resoluciones, tanto administrativas primero como judiciales después, como la prueba de la extensión del perjuicio que pueda realizar el interesado. No es lo mismo fijar una indemnización por fallecimiento conociendo las circunstancias personales, familiares y laborales del interesado como desconociéndolas.

En el plano de las resoluciones administrativas, debemos estar a lo establecido en el art. 54 LRJAP, considerando, según mantiene GIL IB??ÑEZ, que puede fundamentarse tanto en cuestiones que afecta a ?intereses legítimos? (ap. a del nº1); en actos dictados ?en el ejercicio de potestades discrecionales?; o ?en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa?(ap. f), conectándolo con el art 13.2 del reglamento de procedimiento, que exige que la resolución se pronuncie ?sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su cálculo?.

A través de la motivación, se protege al administrado contra el arbitrio de la Administración, aportándole las razones en que su decisión se basa a fin de que pueda impugnarlas, en su caso, además de facilitar el control jurisdiccional.

Pero este deber de motivación no sólo es exigible a la Administración, sino también a los Tribunales en vía contencioso-administrativa a fin de dotar de la adecuada efectividad al derecho de tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado.

GIL IBAÑEZ apunta el reparo que puede existir para exponer por escrito alguna motivación debido a la valoración de daños morales o, incluso patrimoniales, aunque ello no debe ser óbice para la exposición pormenorizada del razonamiento que lleva a la concreción de la indemnización, lo que, por desgracia, no suele ser habitual ni en el mismo Tribunal Supremo en que, como hemos podido comprobar, existen comportamientos muy vagos y contradictorios, pese a la vinculación que para los demás tiene su Jurisprudencia.

Este autor señala que la motivación suficiente y, en particular, la exposición de los razonamientos que han llegado a la concreción de la indemnización evitan la posibilidad de afirmaciones, como las de MART??N REBOLLO que entiende que ?en la valoración de los daños no patrimoniales y morales se utilizan siempre criterios arbitrarios?.

Recordemos, a estos efectos, que la última determinación de la cuantía indemnizatoria la van a realizar los jueces y tribunales contencioso-administrativos ya que, al tratarse de cuestiones de hecho, no van a ser susceptibles de revisión, en principio, por el Tribunal Supremo, en vía de casación.

En determinadas ocasiones, el Tribunal Supremo ?recomienda? una mejor descripción de los elementos que se tienen presente en la cuantía indemnizatoria, como en STS sec. 6ª , de 20‑01‑1998 (Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio):

?Ciertamente, hubiera sido deseable que la Sala hubiera motivado con más detalle su apreciación, distinguiendo los diversos conceptos susceptibles de consideración que integran los perjuicios de diverso carácter que considera indemnizables (…)del daño moral?.

La motivación suficiente es un elemento fundamental, reconoce el Alto Tribunal, porque la fijación de la cuantía de la indemnización en todo caso, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación, conforme a la STS 3ª sec. 6ª , de20‑07‑1996, rec. 2297/1994 (Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto):

?Ya que este recurso, como hemos declarado en nuestras Sentencias de fechas 8 de noviembre de 1993, 26 de marzo de 1994, 25 de junio de 1994, 15 de octubre de 1994, 11 de febrero de 1995, 11 de marzo de 1995, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995 y 2 de marzo de 1996, tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo, por motivos tasados, y, en este caso, como hemos dicho, la Sala de instancia ha respetado, al fijar la indemnización del daño moral, el único requisito, jurisprudencialmente declarado, de resultar razonable y ponderada para compensar el realmente sufrido?.

VI.- EL ELEMENT