Ante el debate generado por la introducción de la disposición adicional primera en la Ley de Economía Sostenible en la que se ha establecido un “procedimiento a medida” para que entidades como la SGAE puedan perseguir a quienes presuntamente infringen derechos de autor, creo necesario aportar las siguientes reflexiones:
1. “Un procedimiento a medida”. El procedimiento que introduce la Ley de Economía sostenible, es un procedimiento administrativo ad hoc (con la participación al final de un juez especial no ordinario), creado única y específicamente para satisfacer la presión de entidades como SGAE. Estas entidades no quiere acudir a los tribunales ordinarios ya que no les dan la razón y les parecen muy lentos (cosa que sufrimos todos los ciudadanos). Estos lo digo de forma fundamentada, tal y como en los siguiente punto expongo.
2. Procedimiento administrativo: En los primeros redactados de esta disposición, el procedimiento era únicamente administrativo. Cuando no había democracia en España los periódicos los cerraban funcionarios, las publicaciones las confiscaban funcionarios o los textos o creaciones artísticas las censuraban funcionarios. Me parece un paso para atrás que ahora no sean los jueces los que denuncien, que sea un órgano administrativo el encargado de perseguir páginas web. Recuerdo a senadores del partido socialista que cuando se estaba debatiendo la LSSI decían que era una Ley que poco más era como volver a la inquisición y ahora promueven órganos administrativos que serán los que se dedique a perseguir y a denunciar páginas web. Para que el proceso no sea tan poco respetuoso con los derechos de los ciudadanos se han visto obligados a introducir en la fase final la participación de un tribula especial para que bendiga lo que ha hecho el órgano administrativo.
3. Tribunal especial: Digo que han introducido la participación de un tribunal especial porque el órgano judicial que aportará un poco de seriedad al asunto será la Audiencia Nacional. No es un tribunal ordinario como al que tenemos que acudir cualquier persona, se trata de la Audiencia Nacional que es un tribunal especial para temas relevante como narcotráfico, terrorismo, blanqueo de capitales, etc., pues ponen la propiedad intelectual (que no deja de ser un tipo de propiedad privada) al mismo nivel que el terrorismo, narcotráfico, etc. ¿Cuándo a alguien le roban un coche podrá acudir ahora a la Audiencia Nacional? No! Únicamente para temas de propiedad intelectual.
4. La razón de la Audiencia Nacional: ¿Por qué no quieren ir a un tribunal ordinario? porque son lentos. ¿Por qué no quieren ir a un tribunal ordinario? porque no les dan la razón. Los ejemplos son los siguientes:
a) Los jueces no permiten desvelar la identidad de un usuario de Internet para perseguir delitos contra la propiedad intelectual. Existe en España una ley que obliga a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas a guardar los datos de conexiones de sus clientes. Cuando entidades de gestión de derechos o productoras han solicitado a un juez la identidad de usuarios de ADSL para perseguir infracciones de la propiedad intelectual, se lo han negado.
b) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que la privacidad está de la propiedad intelectual: Caso C-275/06 del Tribunal de Justicia de la UE, ante la petición de un juez español resolvió que el derecho a la privacidad está por encima de los derechos de propiedad intelectual. El derecho a la privacidad es un derecho fundamental y un tribunal no puede pedir a una operadora de telecomunicaciones que revele la identidad de un usuario para perseguir infracciones de derechos de propiedad intelectual.
c) Una página web no es responsable por poner enlaces de hipertexto (links). Una reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona ha sentenciado que una página web no tiene responsabilidad por haber introducido enlaces a contenidos ubicados en otras páginas web u otros servidores (tal y como así lo establece la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, (en adelante, LSSI) en su artículo 17. Existen otras resoluciones de otros tribunales que no sancionan a una página web por el simple hecho de tener enlaces hacia otras páginas.
Ante esta situación en la que diferentes Tribunales, Jueces o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no les han permitido perseguir a infractores de derechos de propiedad intelectual, han conseguido mediante un ejercicio de lobby muy influyente la creación de un procedimiento a medida, básicamente administrativo, que será su herramienta para perseguir a los que consideran que vulneran sus derechos.
El peligro.
Yo defiendo la propiedad privada y creo que el derecho a la propiedad intelectual es un derecho regulado en nuestras leyes que permite a un artista decidir el sistema de explotación de sus creaciones. También me gustan licencias de distribución de contenido como pueden ser las facilitadas por Creative Commons promovido por el gran jurista Lawrence Lessig.
Se produce la inversión de la carga de la prueba. Ahora cuando alguien pone en su página web un link a otra página web, a un blog, a una foto, a un vídeo de Yutube, etc., la única responsabilidad en relación al contenido al que “apunta” con el link es la que establece la LSSI en el artículo 17, en la que básicamente se resume en que cuando un Juez determine que hay una infracción de propiedad intelectual el propietario de la página deberá quitar el link. Con lo cual es tarea de quien alega derechos de propiedad intelectual probar la vulneración de los mismos. Esto ahora lo ha de probar en un tribunal ante un Juez, pero con la modificación propuesta en la LES esto ya no lo deberá decir un Juez, será una comisión administrativa, más controlable, más influenciable, más reducida, con lo cual las empresas de Internet, los propietarios de un simple Blog, buscadores como Google, estudiantes que tengan una página web o un pequeño negocio con su web a Internet que tenga un simple link deberemos de acudir a la Audiencia Nacional a defender nuestra inocencia por el simple hecho de haber puesto un link. En derecho hay un término que se llama la prueba diabólica que obliga a un acusado a probar una cosa del que se le acusa que no se puede probar, con lo cual es imposible defenderse.
Para explicar la actual regulación en esta materia a continuación detallo los artículos en los que hasta la fecha funciona la regulación de la responsabilidad por contenidos en Internet.
1.La actual regulación de la LSSI. La LSSI regula la responsabilidad por contenidos incluidos en las páginas web. Se establece la responsabilidad por contenido creado por el propietario de la web, la responsabilidad por contenido creado por terceros (foros, comentarios, etc.), responsabilidad por enlaces y responsabilidad por los resultados que muestran los buscadores.
2. Responsabilidad por contenido, el artículo 16 de la LSSI establece:
Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.
1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o [es importante saber que algo es ilícito cuando un Juez así lo establece, con lo cual se requiere la resolución de un juez]
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano [ Es decir un juez] competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.
3. Responsabilidad por enlaces: El artículo 17 de la LSSI establece:
Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, [igal que el apartado anterior un juez lo ha de establecer] o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. [Este apartado es básico, es el que obliga a que un juez determina que hay una infracción, con lo cual es necesario pasar por el Juzgado como cualquier persona que quiera denunciar o reclamar]
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.
4. Identificación de usuarios que suben contenido a Internet. Para ello hemos de estar a lo que establece la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (en adelante LCDCE), que el propietario de una página web o de un servidor deberá identificar las direcciones IP desde las que se han subido contenidos. El artículo 1 de la LCDCE dice;
“1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. [Como hemos expuesto antes el derecho a la privacidad impide utilizar estos datos para perseguir infracciones de la propiedad intelectual]
2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.
3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.
Por todo lo expuesto considero la disposición adicional primera de la propuesta de Ley de Economía Sostenible una norma que introduce un procedimiento a medida, que generará inseguridad jurídica a los propietarios de una página web y un procedimiento fruto de la presión de un lobby que no es equitativo entre los derechos que pretende defender y otros como el derecho a la defensa, a la privacidad y a la libertad de expresión por poner un simple enlace en una página web.
Martí Manent
@martimanent
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