Martí Manent González, Abogado. Director Derecho.com
La existencia de empresas que basan la comercialización de sus productos y servicios mediante redes de comunicación abiertas como puede ser Internet o mediante redes de comunicación cerradas como pueden ser las intranets de algunas empresas o mercados virtuales restringidos (B2B o market places), han hecho aparecer nuevas relaciones empresariales o comerciales entre estas empresas que comercializan sus productos y servicios online.
Estas nuevas relaciones o acuerdos comerciales entre compañías, o entre Portales o sitios web, en algunos casos son el simple traslado de antiguos modelos comerciales del mundo offline al mundo online, como puede ser un acuerdo de distribución de productos a través de Internet. Pero en otros casos podemos afirmar que nos encontramos ante nuevos tipos de acuerdos basados en nuevos modelos de negocios que las redes de comunicación como Internet permiten.
El uso mercantil.
En el desarrollo de una nueva actividad empresarial, cualesquiera que sea su naturaleza, y de las relaciones entre los primeros «mercaderes» o empresarios de Internet nació el uso o la costumbre, utilizadas durante estos últimos años para regular sus relaciones. Un claro ejemplo de este tipo de actitudes es el hecho de que frecuentemente los acuerdos entre empresas no se reflejan en documentos o contratos. Quien conozca la realidad empresarial de Internet sabrá que la mayoría de los acuerdos entre grandes empresas sobre temas de Internet -como puede ser la inclusión de determinado buscador en un portal o la inclusión de un logo que patrocina una sección de una página web- no están ni han estado documentados en ningún documento y únicamente han estado acordados verbalmente.
En muchas ocasiones, cuando se han producido adquisiciones de empresas de Internet o fusiones entre Portales, los abogados que realizaban las auditorias legales de las mismas se han encontrado ante la dificultad de obtener documentos que reflejaran determinados acuerdos entre empresas y cuando preguntaban a los directivos de estos Portales por los contratos que regulaban importantes acuerdos entre el Portal y bancos o con operadoras de telecomunicaciones, les respondían que «era costumbre del sector formalizar acuerdos verbales».
Los usos habituales de estos nuevos comerciantes han generado una costumbre y una conciencia generalizada entre los profesionales del sector y han hecho que determinada terminología, normalmente con raíz anglosajona, sea usada de forma habitual para designar conceptos, modelos de negocios o determinado tipo de acuerdos o contratos. De esta forma, existe una fuente del derecho nacida para suplir la ausencia de normas reguladoras de este tipo de negocios o bien para llenar un vacío en el tipo de contratos que hasta la fecha existían. Un ejemplo de estos acuerdos puede ser el concepto de cobranded o cobranding, que sirve para determinar un tipo de acuerdo y a la vez da nombre a un contrato que regula este acuerdo.
La regulación privada: Los contratos y la autorregulación.
Desde sus inicios y ante la falta de normativa imperativa que regulara su actividad, las empresas y compañías que desarrollan su actividad en Internet promovieron la elaboración de códigos o decálogos que establecían unas reglas de buen funcionamiento. Un claro ejemplo en España de este tipo de documentos es el que la Asociación Española del Comercio Electrónico realizó para regular dentro del sector del comercio electrónico la utilización de datos de carácter personal. Este tipo de códigos o «buenas costumbres», también tenían su razón al ser Internet un mercado transnacional en el cual no puede existir una regla o normativa nacional única.
Desde hace unos años, la profesionalización en la gestión de las compañías que desarrollan su actividad en Internet ha impuesto la formalización documental de las relaciones entre Portales o empresas. La profesionalización ha generado que dichos acuerdos comerciales se formalizaran en contratos que en muchos casos eran documentos que los abogados redactaban por primera vez y sin utilizar ningún modelo como referencia.
Con la profesionalización de la gestión de las empresas de Internet, así como de los Portales, «la costumbre» ha dado paso a los contratos, es decir, a la regulación privada entre las partes. La necesidad de tener documentos privados entre las compañías ha obligado a los abogados que las asesoraban a redactar contratos que reflejaran los modelos de acuerdos comerciales que dichas compañías acordaban.
En algunos casos, dichos contratos únicamente eran adecuaciones de antiguos modelos de contratos pero adaptados a Internet. Entre dichos modelos de documentos podemos encontrarnos con los contratos de distribución por Internet que únicamente recogen un nuevo canal para la comercialización de productos y servicios. Otro ejemplo de contrato adaptado al nuevo medio puede ser el de provisión de contenidos digitales ya que en este caso, el soporte es nuevo pero la actividad comercial es la misma: la licencia o venta de información, fotos o datos para un soporte online. Pero en muchos otros casos, los abogados de las compañías de Internet, han tenido que redactar los contratos sin poder contar con ningún modelo de partida ya que los acuerdos o relaciones comerciales que regulaban eran completamente nuevos.
De los nuevos contratos, podemos destacar entre otros, el contrato de cobranded o cobranding. El contrato de cobranded, regula los derechos y obligaciones de dos o más empresas que acuerdan desarrollar un sitio web o unas páginas web, con determinado diseño y contenidos. La principal característica de este tipo de acuerdos es la existencia de un espacio en Internet bajo el nombre o marcas de dos o más compañías diferentes. La finalidad de este tipo de contratos puede ser variada, desde el ofrecimiento de información de una empresa en el site de otra empresa hasta la distribución de productos y servicios. Otros contratos novedosos son los relacionados con el sector publicitario destacando el contrato de banners mediante el cual una compañía contrata la emisión de determinado tipo de publicidad en un Portal. También destacamos contratos tan novedosos como el de Links (enlaces hipertextuales) cuyo objeto es la regulación de las condiciones en las que se insertarán dentro de un Portal o sitio web enlaces de hipertexto hacia otro Portal.
Alguno de los contratos con mayor relevancia jurídica por el valor que puede alcanzar su objeto, es el de compraventa de un dominio. Dichos contratos son nuevos ya que con anterioridad en el tráfico mercantil no existían dichos bienes o derechos para ser objeto de negocios. Para los abogados, la redacción de este tipo de contratos ha supuesto el estudio previo de la naturaleza jurídica del objeto, es decir, como se clasifica jurídicamente un dominio. Esta cuestión ha sido una de las más debatidas y grandes juristas han discrepado sobre su naturaleza. La mayoría ha considerado que se trata de un derecho de uso, que no es equiparable a una licencia o a una concesión.
Así pues, la plasmación de los usos de comercio de las empresas de Internet en contratos ha creado una nueva categoría Contratos de Nuevas Tecnología.
La intervención de abogado.
Uno de los elementos más importantes en la regulación de las relaciones comerciales entre empresas en Internet, ya sea en los casos de prestación de servicios o en la comercialización de productos, es la intervención de los abogados. Es en estos nuevos contratos, donde la correcta o desacertada intervención de un jurista pueden afectar en el éxito o fracaso del negocio.
Para ejemplificar la importancia que tiene la intervención de un abogado conocedor del derecho de las nuevas tecnologías, podemos explicar que cuando un abogado tiene que redactar un contrato de compraventa de una casa, éste sabe que las casas han de estar en una calle, camino o carretera, que las casas, tienen una puerta por donde se entra, habitaciones, metros cuadrados, etc. Pero cuando un abogado tiene que redactar un contrato de compraventa de una página web, éste ¿sabe cuáles son los elementos esenciales que ha de tener una página web? La pregunta no es baladí, ya que si la persona que ha de redactar un contrato de estas características no conoce cuales son los elementos esenciales de un Portal o página web, en el contrato no incluirá cláusulas esenciales para proteger los intereses de su cliente.
Por todo esto, no es irrelevante afirmar que la intervención de un abogado que realmente conozca este tipo de negocios, empresas y tecnología es esencial para asegurar que el contrato regula correctamente lo que las partes quieren hacer y que los intereses de su cliente están bien protegidos.
La intervención de abogados en los negocios de Internet, ha hecho que surjan cláusulas típicas de los contratos que regulan acuerdos entre Portales o páginas web. Entre otras, y de forma enunciativa, las cláusulas más normales en los contratos ente Portales son las siguientes;
1. Cláusula de no exclusividad; Las empresas de Internet normalmente no aceptan la inclusión en contrato de cláusulas de exclusividad. Esto es debido a la rápida evolución del mercado, en el que una limitación de estas características puede coartar las expectativas. Por el contrario, este tipo de cláusulas son normales en los supuestos de provisión de contenidos para grandes Portales, ya que éstos normalmente quieren ofrecer servicios y contenidos exclusivos para sus usuarios.
2. Periodo de duración del contrato: Debido a la rápida evolución de Internet, dónde los meses se asimilan a los años, los contratos normalmente tienen una duración inferior al año.
3. Resolución del contrato: Las empresas de Internet, normalmente imponen en los contratos cláusulas que permitan la resolución del contrato con preavisos rápidos. La inclusión de este tipo de cláusulas deriva de la necesidad por parte de las empresas de Internet de poder cambiar rápidamente de «partner» o estrategia comercial según vaya madurando el mercado o según la evolución de las preferencias de los clientes o usuarios.
4. Propiedad intelectual: En la mayoría de contratos que contemplan acuerdos entre páginas web, se incluyen cláusulas que regulen los derechos de propiedad intelectual sobre contenidos, ya que normalmente se intercambiarán información, datos, imágenes u otros elementos susceptibles de ser protegidos por los derechos de propiedad intelectual.
5. Service Level Agreement (SLA): En el sector informático se conocen a los «SLA»: En aquellos contratos que regulen acuerdos entre portales, en el cual, uno de ellos dará servicios o acceso a parte de sus contenidos al otro, será normal, la inclusión de una cláusula en el cual se recojan los estándars de calidad del servicio, y normalmente regularán dos aspectos; La velocidad de conexión y la disponibilidad del mismo, es decir que las páginas se carguen rápido y que la web sea accesible y no haya problemas de conectividad.
6. Protección de datos: Muchos de los contratos entre Portales son para distribuir o realizar labores de intermediación en la venta de productos y servicios. Normalmente para proceder a la entrega de los productos o prestación del servicio, será necesario solicitar los datos personales de los clientes. En este sentido, es necesario que los contratos regulen quién será el propietario de dichos datos y que el propietario o responsable garantice a la otra parte el cumplimiento de la legalidad.
La regulación pública: Las leyes
La explosión del comercio electrónico ha sido el momento en que diferentes actores han querido intervenir en estas relaciones entre empresas online. Estos actores principalmente son dos: los Gobiernos con ganas de fiscalizar los negocios y las asociaciones de consumidores y usuarios para preservar los derechos de los clientes y usuarios. Así pues, estas relaciones entre empresas o acuerdos comerciales, pronto se verán sujetos a determinada normativa que ya no dejará que las partes libremente puedan llegar a los acuerdos que mejor les convengan.
Es interesante ver como han evolucionado los aspectos legales de los negocios de Internet en el cual en un periodo relativamente corto de tiempo, hemos pasado de un sector desreglado donde los «buenos usos» de las empresas eran un autocontrol, hasta el momento en el cual nos encontramos actualmente, donde ya existe una Directiva reguladora del comercio electrónico y el Gobierno está intentando redactar un proyecto de Ley sobre el Comercio electrónico que regule por primera vez el sector en España.
La legislación ha intentado, a pasos forzados, adaptarse a la rápida evolución de Internet. Paradójicamente, un sector tan tradicional como el jurídico se ha visto afectado de lleno por la velocidad de la Nueva Sociedad de la Información, que ha generado un complejo entramado de relaciones con consecuencias jurídicas a las que es necesario dar soluciones eficaces.
Ante esta situación, surge la figura del abogado experto en Nuevas Tecnologías, quien gracias a sus conocimientos legales junto con sus conocimientos de la tecnología ha ganado terreno al abogado tradicional de reconocido prestigio en su especialidad y con muchos años de experiencia pero que ha perdido el tren de las Nuevas Tecnologías.
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