¿Adiós al “despido fraudulento”?

Autora: Ana Marina Conejo Pérez. Juez Sustituta de los Juzgados de Barcelona

El art. 55. 4 del ET establece que “El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo” (en el mismo sentido el art. 108.1 párrafo 2º de la LPL).

La interpretación de dicho precepto ha venido planteando diversas cuestiones, entre ellas, la de determinar si aquél debe realizarse teniendo en cuenta el ámbito que dibuja o perfila el art. 54 del ET. Este precepto define el despido disciplinario como una forma de extinción del contrato de trabajo basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (apartado 1 del art. 54) y pasa seguidamente (apartado 2) a enumerar los supuestos que deben considerarse incumplimientos contractuales.

Prescindiendo, en este momento, de si las causas de extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios enumeradas en dicho precepto constituyen o no “numerus clausus”, el mismo destaca que el despido disciplinario debe basarse en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, es decir, para que tenga lugar el despido disciplinario es necesaria la existencia de ese requisito: “incumplimiento grave y culpable del trabajador”.

El art. 55.4 del ET cuyo título es “Forma y efectos del despido disciplinario” y que podría traducirse en “Forma y efectos de la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”, declara que el despido (disciplinario) se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y será improcedente en caso contrario, es decir, cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario.

De ello cabe deducir que el despido es procedente o improcedente según conste acreditado o no el incumplimiento del trabajador, por tanto, exige el precepto definitivamente la existencia de un incumplimiento por parte del trabajador.

También es improcedente si el despido no se ajusta a lo establecido en el apartado 1 del art. 55 del ET, esto es, si no se realiza por escrito en el que figuren los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

En consecuencia, de la regulación mencionada parece deducirse que el despido es improcedente cuando:

1) No consta acreditado el incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2) No se realiza por escrito o el escrito no reúne los requisitos exigidos por dicho precepto.

Sin entrar a valorar cuál debe ser la entidad del incumplimiento del trabajador ni qué defectos formales en el modo de adopción de la decisión empresarial de despido disciplinario y su comunicación al trabajador dan lugar a la declaración de improcedencia del despido, sí puede plantearse que una cuestión está ausente de regulación expresa (aunque tal regulación pueda deducirse a través de una interpretación del conjunto de preceptos que regulan el despido o la extinción del contrato de trabajo), esta cuestión es la de cómo debe calificarse un despido disciplinario comunicado al trabajador por escrito haciendo constar lo hechos y la fecha de efectos, cuando la causa no existe o es falsa.

Por una parte, no se trata de un despido disciplinario, puesto que si no existe un incumplimiento grave y culpable del trabajador, no puede acreditarse tal incumplimiento y, por otra, tampoco cabe calificarlo de improcedente por defectos formales ya que consta comunicado por escrito y con los requisitos que exige el art. 55.1 del ET (hechos y fecha de efectos). Tampoco se trata de un despido verbal ni de un despido tácito (actos concluyentes del empresario que ponen de manifiesto su voluntad de despedir) porque ambos omiten los requisitos formales que exige el precepto mencionado y por tanto su calificación es inevitablemente la de improcedencia. Tampoco cabe declararlo nulo, el apartado 5 del art. 55 del mismo texto legal establece los supuestos en que procede la declaración de nulidad y, ninguno de ellos prevé como caso de nulidad la inexistencia de causa.

Tampoco tiene cabida en el concepto de extinción de contrato por causas objetivas que regula el art. 52 del ET.

Entonces ¿Cómo debe ser calificada la decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo basada en una causa inventada, inexistente o falsa? (aunque los tres calificativos se reducen al mismo ya que una causa inventada o inexistente, imputada al trabajador, es, en definitiva, falsa).

Con anterioridad se ha expuesto que en el enfoque de la problemática aquí tratada se prescindía de si los motivos disciplinarios que regula el art. 54.2 del ET era o no una lista cerrada para partir de un enfoque general del tema, pero debe destacarse que esta cuestión también afecta al tema que aquí estamos tratando, pues entonces la regulación podría dar lugar a entender que el despido disciplinario puede realizarse sólo por alguna de las causas previstas en ese precepto y sólo puede declararse improcedente (además de por motivos formales) porque no conste acreditado el motivo o causa subsumible en el art. 54.2 del ET. Y es importante porque si los motivos del despido disciplinario son tasados, si los motivos de despido nulo son tasados, si lo motivos del despido objetivo son los que constan el art. 52 del ET y los motivos del despido colectivo son los que establece el art. 51.1 del mismo texto legal, sólo puede declararse la improcedencia del despido por falta de prueba de la causa (de alguno de los incumplimientos regulados en el Art.54.2 del ET), o por motivos formales, o porque no consten acreditadas las causas previstas en los artículos 52 y 51.1 del ET y la nulidad del despido sólo puede declararse en los casos expresamente previstos en el art. 55.5 del ET y 108.2 de la LPL ¿Dónde ubicamos el despido que cumple con los requisitos formales y que se basa en una causa falsa cuando consta fehacientemente acreditado que la causa que motivó el despido no existe ni ha existido nunca?.

Pero aunque no consideremos que la lista del art.54.2 del ET es una lista cerrada porque algunos de sus apartados son auténticos cajones de sastre, como el apartado d) (“la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”) o el b) (“La indisciplina o desobediencia en el trabajo”), lo cierto es que pese a que en ellos puedan subsumirse múltiples supuestos, no cabría incluir el de causa inexistente o falsa y existe una relación entre los artículos 54 y 55.4 del ET (el despido es improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento del trabajador) que pone de manifiesto que para que el despido sea improcedente debe existir un incumplimiento grave y culpable del trabajador y dicho incumplimiento debe quedar acreditado, lo que nos remite a la reflexión con que se inicia este artículo.

En resumen de lo hasta ahora planteado, podría decirse que de la regulación del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral se deduce que el despido es improcedente en los siguientes casos:

1) Cuando no quede acreditado el incumplimiento del trabajador o su gravedad.
2) Cuando existan motivos formales.
3) Cuando no constan acreditadas las causas económicas, técnicas productivas o de organización previstas en los artículos 51,1 y 52 del ET.
4) Cuando no consta acreditada la ineptitud, la falta de adaptación, o las faltas de asistencia del trabajador que recoge el art. 52 a), b) y d) del ET.

El despido será nulo en los siguientes casos:

1) Cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 55.5 del ET o 108.2 de la LPL
2) Por los motivos formales previstos en el art. 53.4 del ET.

Dentro de los supuestos de despido improcedente también se incluyen el despido verbal y el despido tácito, no porque sean casos no expresamente mencionados en la regulación del despido nulo, sino porque la improcedencia del despido en esto casos está expresamente prevista en la Ley, en el apartado 4 del artículo 55 del ET, porque en los dos supuestos el empresario ha incumplido los requisitos que exige el apartado 1 del precepto mencionado. En ninguno de los dos casos el empresario utilizó la carta de despido; en el primero, porque se manifestó oralmente y, en el segundo, porque se llevó a cabo por los actos concluyentes que pusieron de manifiesto la voluntad resolutoria del empresario.

La redacción del art. 55.3 del ET antes de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, establecía que era nulo el despido cuando el empresario no cumpliera los requisitos establecidos en el número 1 del citado precepto, lo que significó la transformación de este tipo de despidos en improcedentes, pero también cabe remarcar que en la regulación antes mencionada (es decir la anterior a la reforma de la Ley 11/1994), tampoco se recogían expresamente los supuestos de despido por causa inexistente o falsa. No se encuentra ni en la redacción originaria del art. 55.4 del ET cuando se aprobó por Ley 8/1980, de 10 de marzo, ni tras la aprobación del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, ni en el actual artículo art. 55. 4 del ET; éste segundo precepto ya se ha expuesto al inicio del presente artículo y el segundo, esto es, el art. 108.1 de la LPL establece que “En el fallo de la sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma, establecidos en el número uno del artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.” En ambos preceptos la declaración de improcedencia exige la existencia de un incumplimiento y la falta de acreditación del mismo pero no prevén expresamente el supuesto de incumplimiento inventado, falso o inexistente aunque, si bien es cierto una interpretación amplia de ambos artículos permite incluir esos supuestos, ya que dicen literalmente “incumplimiento alegado por el empresario”, sin exigir su existencia real, por lo que permiten incluir la falta objetivamente grave y culpable real pero no acreditada, la falta grave y culpable subjetivamente valorada así por el empresario también real pero que resulta no ser tal falta, o no tan grave ni tan culpable o que no ha resultado acreditada, y la falta grave y culpable inventada, falsa o inexistente, que por su propia naturaleza no se puede probar o la prueba de su existencia tiene los mismos calificativos que la falta en sí.
De todo lo anterior cabe también deducir que, salvo que conste probado un incumplimiento grave y culpable del trabajador, supuesto en que el despido debe ser calificado de procedente, todos los demás casos, a excepción de la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, los supuestos a) y b) del art. 55 del ET y la falta de algunos requisitos formales en la extinción del contrato por la causas objetivas del art. 52 del mismo texto legal y sus apartados 4 a) y b), son improcedentes siempre que no se pruebe el incumplimiento grave y culpable del trabajador (art. 55.4 del ET), o consten defectos formales en el despido disciplinario o no conste acreditada la ineptitud conocida o sobrevenida del trabajador o su falta de adaptación o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o las faltas de asistencia al trabajo en las circunstancias y porcentajes que exige la Ley (art. 52 del ET). En definitiva, en todos los supuestos en que no consta acreditada la causa, el despido debe ser calificado de improcedente, pero destaca que el despido con causa inexistente o falsa, como ya se ha expuesto, no está regulado, no obstante la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el mismo en reiteradas ocasiones, refiriéndose al mismo con la denominación de “despido fraudulento” (es, por tanto, una figura de creación jurisprudencial), entre las sentencias del Tribunal Supremo cabe destacar las siguientes y, dentro de las mismas, los fragmentos que se exponen:

* Sentencia del Tribunal Supremo de 27/07/1988 (STS 5991/1988): La carta de despido reúne los requisitos del artículo 55.1 del ET y excluida la nulidad por razones formales y por las que establecen los artículos 55.6 del citado texto legal, y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral, hay que tener en cuenta la regla general contenida en el número 3 de aquel artículo, a tenor del cual cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario el despido se declarará improcedente y aunque el Tribunal Constitucional ha introducido la nulidad radical como modalidad específica de sanción, tal medida queda referida a aquellos despidos a través de los cuales se vulneran derechos fundamentales del trabajador, o excepcionalmente y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, a aquellos otros en que queda demostrado de forma fehaciente que a través de un despido disciplinario fundado en hechos ficticios se trata de eludir una norma o una resolución judicial que impone la readmisión obligatoria del trabajador (despido fraudulento), sin que sea posible como pretende el recurrente, derivar esta calificación del simple fracaso de la empresa en probar el hecho en que fundamenta el despido”.

Por lo tanto, según esta sentencia cabría declarar la nulidad de un despido basado en hechos ficticios cuando se pretende eludir una norma o una resolución judicial que impone la readmisión, pero en ningún caso puede llegarse a la misma declaración cuando el empresario no pudo demostrar el incumplimiento imputado al trabajador.

* Sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/1989 (STS 1811/1989): “…la doctrina de esta Sala limita tal calificación (nulidad) al despido discriminatorio, por concurrir alguna de las causas previstas en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, reflejo del artículo 14 de la Constitución, atentatorio contra el principio de igualdad, y, en general, cuando se violen derechos fundamentales garantizados por la norma suprema y al despido fraudulento, producido por ejercicio arbitrario de aparentes facultades empresariales tendentes a conseguir finalidades opuestas a las perseguidas por el ordenamiento jurídico, haciendo víctima al trabajador de un despido por hechos ficticios, irreales, desorbitados o completamente desconectados de la relación laboral…”

Admite, en consecuencia, dos tipos de conductas empresariales que pueden dar lugar a la calificación del despido como nulo: la que vulnera derechos fundamentales y la que supone ejercicio arbitrario de facultades disciplinarias por causas inexistentes o inventadas o irreales o exageradas no relacionadas con la relación laboral.

* Sentencia del Tribunal Supremo de 11/04/1990 (STS 3258/1990)que entiende que no puede declararse la nulidad radical porque “…ninguno de estos hechos supone la existencia de un despido que vulnere derechos fundamentales de las actoras (lo cual ni siquiera ha sido alegado por éstas), pero tampoco en razón de tales hechos puede llegarse a sostener que nos encontramos ante unos despidos fraudulentos, pues esta especial clase de despido es una figura excepcional y extrema, para cuya existencia es preciso que concurra una dosis elevada de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, no bastando que esta actuación sea ilícita o contraria a la ley, pues todo despido nulo o improcedente se lleva a cabo en contradicción o con incumplimiento de lo que la ley dispone, sino que esta ilegalidad ha de ser especialmente intensa y superlativa, resultando vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral…”

En esta sentencia el Tribunal Supremo, en comparación con las anteriores, destaca la nota de excepcionalidad de los supuestos de calificación de nulidad radical del despido fraudulento, no sólo porque no cabe extensión de supuestos sino porque además exige una vulneración de los principios básicos que conforman el ordenamiento jurídico laboral.

* En el mismo sentidos las sentencias de 16/05/1990 (STS 3775/1990), dos de 05/06/1990 (STS 4274/1990 y STS 4277/1990), 13/06/1990 (STS 4561/1990) y 16/06/1990 (STS 4665/1990).

* Sentencia del Tribunal Supremo de 16/06/1990 (STS 3775/1990) dice “…la más reciente doctrina de la Sala…sigue un criterio restrictivo en la admisión de la figura del despido fraudulento –no contemplado en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley de Procedimiento Laboral- declarando…” (Reproduce los razonamientos jurídicos de la Sentencia de 11/04/1990.

Sigue manteniendo la excepcionalidad de los supuestos de nulidad de despidos fraudulentos y pone de manifiesto la falta de regulación de los mismos.

* En el mismo sentido la sentencia de 12/11/1990 (STS 8159/1990) y las siguientes de 05/12/1990 (STS 8976/1990), 13/03/1991 (STS 1479/1991), 20/03/1991 (STS 1688/1991) y 30/11/1991(STS 6723/1991).

* La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/11/1991 (STS 6723/1991)establece los mismos criterios de restricción en la apreciación de la nulidad radical de un despido fraudulento y dice que “…constituye figura excepcional y extrema, en tanto que no contemplada por el Estatuto de los Trabajadores, requiriéndose para que proceda dicha calificación que la decisión extintiva se hubiera producido no sólo de manera antijurídica, pues las de nulidad o improcedencia también corresponden a despidos producidos por actuaciones empresariales que son contrarias a Derecho, sino, además, con dosis de arbitrariedad especialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el ordenamiento jurídico laboral, buscando inadecuado amparo en normas que autorizan despido causal para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obtener una declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser inventada la que dolosamente se adujo.

El criterio restrictivo que establece la última doctrina de la Sala, no excluye en el caso, la calificación de nulidad radical, pues la versión judicial de los hechos y de la misma actitud procesal de la Empresa empleadora, denotan el alto grado de arbitrariedad manifestada en el acto del despido, para cuya fundamentación se alegó causa inexistente, dolosamente inventada, con el fin torticero de lograr una declaración de improcedencia, que permitiera, mediante compensación económica, la definitiva desvinculación con el hoy recurrente.”

En este supuesto sí declara la nulidad radical del despido y los hechos que dieron lugar a la declaración fueron los siguientes: “2° Con fecha 8 de febrero de 1990, coincidiendo con la designación de un nuevo Consejero Delegado en la Empresa «Naviera del Atlántico, S. A.», la codemandada «Gerencia Marítima Frutera, S. A.», hizo entrega al actor de una carta de despido con el siguiente contenido: «Debido a la falta de confianza de esta Dirección para con su comportamiento y desempeño de sus funciones, al amparo de lo dispuesto en la letra d) del punto 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , por medio de este escrito le comunicamos que, con esta fecha, procedemos a resolver la relación laboral de trabajo que le une con este Empresa, por despido disciplinario.» Por lo tanto considera que no existe causa, y estima la nulidad radical del despido porque con anterioridad, el 20/11/1990, había sido dictada otra sentencia por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid que declaraba aquella nulidad en un supuesto en que la misma empresa había procedido a despedir a otro oficial administrativo (categoría idéntica a la del demandante de este procedimiento) por la misma causa.

Añade dicha sentencia que “La calificación de nulidad radical que, por tanto, se mantiene, no «deviene inadecuada por lo que dispone el art. 108 del TALPL, pues el despido que así se califica fue realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley procesal, lo que hace innecesario sentar ahora criterio sobre la incidencia que pueda derivar de su disciplina sobre la figura del despido radicalmente nulo por fraude de Ley. Cierto es, sin embargo, que para la ejecución del fallo de instancia que ha resultado confirmado, sí que será aplicable dicho TALPL, pues así resulta de lo dispuesto por su transitoria cuarta. Mas, como quiera que la nulidad radical se funda en razones sustantivas y no meramente formales, es claro que excluye la posibilidad que ofrece el art. 55.4, párrafo 2. °, del Estatuto de los Trabajadores, lo que hace inaplicable la salvedad, que, a efectos de ejecución, figura en el art. 279.c) del TALPL.”

En consecuencia, la sentencia admite la nulidad del despido fraudulento basándose en que el TALPL no había entrado en vigor, ya que el despido se produce el 8 de febrero de 1990, y dicho Texto Articulado es aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril. Añade asimismo que el despido ha sido declarado nulo por razones sustantivas, por lo que no cabe la subsanación del mismo que establecía el anterior artículo 55.4, párrafo 2º de la LPL (el vigente cuando entró en vigor el TALPL de 1990).

* La sentencia del Tribunal Supremo de 02/11/1993 (nº de recurso 3669/1992) se pronuncia sobre si procede declarar nulo un despido con causa inhábil y entiende, siguiendo otras, que estos despidos deben ser calificados de improcedentes, pues tal calificación no es exclusiva del despido disciplinario, sino aplicable a otros supuestos en que la causa “carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia” y añade que “No puede admitirse la nulidad de estos despidos, cuando, como es el caso de autos, se cumple el requisito de la comunicación escrita del que habla el artículo 55.1 de dicho Estatuto, por cuanto que la decisión empresarial de rescindir el contrato se efectúa alegando a tal efecto una causa específica y dando de ello noticia al trabajador, lo que permite que este pueda adoptar las medidas que estime adecuada en defensa de sus derechos, impugnando la realidad y eficacia de la causa alegada; de este modo se cubren los fines y objetivos que persigue la exigencia de la entrega o envío de la carta de despido que impone el citado artículo 55.1, con lo que difícilmente podría ser aplicado el párrafo segundo del número 3 de este artículo. Por otro lado, el hecho de que en la sentencia que recaiga en el pertinente proceso de despido se concluya que la concreta causa alegada por el empresario no sea admisible, correcta o válida, no es razón bastante para declarar el despido nulo, pues la nulidad del mismo en tal supuesto, no se deduce de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ni del artículo 108.2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. Se destaca sobre este último precepto que determina y precisa cuales son los casos en que el despido tiene que ser declarado nulo, no teniendo encaje en ninguno de ellos el supuesto que se debate en esta litis, lo que conduce con claridad a la conclusión de que aquí procede declarar la improcedencia del despido.”

El Tribunal Supremo adopta aquí una postura excluyente en el sentido de que la nulidad del despido se ampara en causas expresamente reguladas y todas aquéllas que no tienen cabida en tales supuestos deben dar lugar a la declaración de la improcedencia del despido.

* En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25/05/1995 (nº de recurso 2947/1995) afirma que “…la jurisprudencia laboral ha declarado que la calificación judicial de “despido nulo” o “decisión extintiva nula” ha de limitarse a partir del TA LPL de 1990 a los casos expresamente señalados en la Ley. Y tal calificación no está prevista para acuerdos empresariales de extinción de una relación contractual de trabajo de duración determinada en los que la causa de terminación alegada no se ajusta a las previsiones y requisitos legales sobre la modalidad temporal de contrato elegida.”

En este supuesto rechaza la nulidad del despido en los casos de la contratación temporal, como ya lo hizo en la sentencia de 28-07-1994 razonando que el carácter fraudulento del contrato temporal no determina la calificación del despido también como fraudulento, porque se trata de un fraude en la relación laboral pero no de un fraude que afecte directamente al despido, así, afirma que “Tampoco importa que la cláusula de temporalidad de los contratos sea nula de pleno derecho como consecuencia de la existencia de un fraude de ley, porque se trata de un fraude en la relación contractual, no de un fraude en el momento del despido, que es el que podría gozar de esa especial protección. Nos estamos refiriendo a la construcción jurisprudencial del despido radicalmente nulo, que encontraba uno de sus supuestos –el otro era el despido disciplinario- en el llamado despido fraudulento, que era el que trataba de encubrir con una causa aparente la absoluta inexistencia de causa real. En el caso que ahora se contempla el acto extintivo del empresario se apoya en una causa real, la expiración del último plazo contractual, y por eso decíamos antes que el eventual fraude de ley no afectaba al momento del despido para transformar éste en un despido fraudulento.”
* La sentencia del Tribunal Supremo de 23/05/1995 expone de forma terminante y clara cuándo procede la declaración de nulidad o improcedencia del despido: “1) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando se cumplen los requisitos formales y no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2, apartados d) y e) de la Ley de Procedimiento Laboral…2) y el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido en la Ley de Procedimiento Laboral…..” (En el mismo sentido las sentencias de 23-05-1996, nº de recurso 2369/1995, 30-12-1997, nº de recurso 1649/1997, 29-01-01; nº de recurso 1566/2000, 26-12-01, nº de recurso 1191/2001, 23-09-02, nº de recurso 440/2002 y 31/10/02, nº de recurso 3852/2001).

Los mismos razonamientos han seguido los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas en sentencias más recientes entre las que mencionaré a título de ejemplo las siguientes:

* La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la sentencia de 21 de Marzo de 2007, recurso 1181/2006 entiende lo siguiente: “Desaparecidas las figuras de los despidos nulos por defectos formales, por haberse producido durante la suspensión del contrato de trabajo y la del denominado «despido fraudulento» (figura de creación jurisprudencial en la que se englobaban aquellos casos en que el mismo carecía de causa y era debido a la arbitrariedad empresarial, con vulneración de los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral), que merecen tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , la calificación de improcedentes, no de nulos, el despido será declarado nulo (artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral) únicamente cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución, o cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (además de los nuevos supuestos de despido disciplinario nulo introducidos por la Ley 39/1999 cuya consideración no viene ahora al caso). Y añade que “Por ello, aun admitiendo que el cese del actor en el Organismo demandado alegando la no superación del periodo de prueba se produce una vez superada la duración pactada para el mismo y sin causa alguna que lo justifique, éste solo podría ser calificado como despido improcedente, pues resulta imposible resucitar contra legem la figura de origen jurisprudencial del «despido fraudulento», sin tener en cuenta que la actual redacción de los artículos 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral choca frontalmente con tal pretensión.”

* La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de marzo de 2007 (nº de recurso 3969/2006) entiende lo siguiente: “El rechazo del motivo resulta forzoso pues toda la argumentación que lo sostiene olvida por completo la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que declara que el denominado despido fraudulento, de creación jurisprudencial, no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido en la Ley de Procedimiento Laboral, de modo que, tratándose de despido disciplinario, la calificación de despido improcedente es la aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario si no está en ninguno de los supuestos del artículo 108-2 de la Ley de Procedimiento Laboral o artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-11-93, 23-5-96 y 30-12-97 )… En la vigente redacción del Estatuto de los Trabajadores, los supuestos de nulidad del despido están limitados estrictamente a los especificados en el apartado 5 del artículo 55, y el aquí debatido no tiene encaje en ninguno de ellos. Por otro lado, la norma internacional citada no impone la obligada readmisión del trabajador cuando no conste la existencia de causa en la decisión extintiva; lejos de ello, el artículo 10 del propio Convenio (se refiere al artículo 4 del Convenio 158 de la OIT) prevé la fijación de una indemnización en los casos de finalización injustificada de la relación laboral.”

* La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de febrero de 2007 expone lo siguiente: “Ha de recordarse que la jurisprudencia, recogida en la STS 2/11/93 (RJ 1993, 8346), quedó siempre constreñida a despido fraudulentamente realizado; experimentando una evolución restrictiva, como manifiestan, entre otras, las SS. 11-4-1990 (RJ 1990, 3462) 16 de mayo (RJ 1990, 4342) y 5 de junio del mismo año (RJ 1990, 5017) y 18-6-1991 (RJ 1991, 5151 ), en las que se declara que la nulidad radical por despido fraudulento constituye figura excepcional y extrema, en tanto que no contemplada por el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607 ), por lo que para calificar como tal al despido era necesario que la decisión empresarial correspondiente se hubiera producido no sólo de manera antijurídica -pues las que generan nulidad o improcedencia también afectan a despidos realizados con vulneración de la Ley-, sino además con dosis de arbitrariedad especialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el ordenamiento jurídico laboral, buscando inadecuado amparo en normas que autorizan despido causal para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obtener una declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser dolorosamente inventada la que se aduce.

Ya esta Sala, precisamente en la Sentencia de 30-11-1991 (RJ 1991, 8425), apuntaba en la línea jurisprudencial expuesta y que la admisión, por tanto, del despido radicalmente nulo por fraudulento, podría no ser conciliable con la nueva disciplina establecida por el art. 108 del Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. Y así es en efecto; el citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmente de refrendo o apoyo legal».
Por último, debe tenerse en cuenta que los artículos 55.5 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores establecen como causas de nulidad del despido -disciplinario y objetivo- la violación de derechos fundamentales, o situaciones de discriminación presuntas en el caso de trabajadoras embarazadas o en situaciones de suspensión del contrato de trabajo, además de aquellos supuestos de incumplimiento de requisitos formales en el despido objetivo. Salvo esos supuestos, la declaración es la de improcedencia y no la de nulidad. Por ello, en el presente caso, la declaración que procede es la de improcedencia y no la de nulidad.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala, de 15/10/2004 (JUR 2004, 313999), dictada en Sala General que desestimó la calificación como despido nulo del reconocido como improcedente…”

Aplicando también la noción de “despido fraudulento” la sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-07 (rec. 4355/2006) se refiere a un supuesto específico de despido, el del trabajador que se halla en situación de baja por incapacidad temporal y expone que “…la sentencia de contraste, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 23 de mayo de 2005 (rec. 2639/2004) ha resuelto, con apoyo en doctrina jurisprudencial unificada, que el despido de un trabajador motivado por enfermedad determinante de baja médica, sin más cualificaciones, ha de ser declarado despido improcedente.” y que el mismo argumento se encuentra en las “sentencias sobre despido por enfermedad… (dictadas) en casación para unificación de doctrina, STS 29-2-2001 (rec. 1566/2000), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 (citada). En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores – ET – («faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes», que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.” Y concluye que “A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente (STS 29-2-2001, citada) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo – el llamado «despido fraudulento» – no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL «enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo», y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido – concluye STS 29-2-2001 (citada) – la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo.”

Por lo tanto, la sentencia declara la improcedencia del despido por no concurrir causa discriminatoria por razón de enfermedad o discapacidad y, destacando el contenido de este artículo, porque las causas de nulidad constituyen numerus clausus a lista cerrada y en ellas no cabe la causa falsa invocada en la carta de despido (o la causa que no coincide con la razón real de éste).

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 18-12-07 (rec. 4194/2006), 22-01-08 (rec. 3995/06), 13-02-08 (rec. 4739/2006) Y 22-09-08 (rec. 3591/2006), y la más actual de 27-01-09 (Rec. nº 602/2008).

Tras el paseo realizado por la evolución en la regulación del despido dentro del margen de este artículo, es decir, dentro del margen de la falta de regulación del despido sin causa real, con causa aparente o inventada ¿La conclusión final debe ser la de considerar que ya sólo es posible la declaración judicial de nulidad del despido por los motivos legal y expresamente previstos y el resto deben declararse improcedentes (dejando a salvo la prueba de los hechos y la declaración de procedencia) y, por lo tanto, decir ¡ADIÓS AL “DESPIDO FRAUDULENTO”!?