La diferencia entre el derecho de comunicación pública y distribución: implicaciones prácticas en el comercio de Internet

Autor: David Ros Aguilera. Abogado Derecho.com

El derecho de distribución está establecido en el artículo 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, en adelante Ley de Propiedad Intelectual, del siguiente modo:

“Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

El derecho de comunicación pública se encuentra regulado en el artículo 20.1 de la Ley de Propiedad Intelectual como:

“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”

Añadiendo el apartado 20.2. i):

“La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.

La Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en lo sucesivo Ley 23/2006, modifica los derechos de distribución, comunicación pública y reproducción sin cambiar el contenido implícito que cada derecho ya tenía antes de dicha Ley. En este sentido, el segundo apartado del Preámbulo indica:

“Los derechos armonizados son los patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación pública. Las modificaciones que se introducen en nuestra legislación en relación con dichos derechos van dirigidas a mencionar de forma expresa o a aclarar lo que ya se entendía implícito en ella.”

Es decir, se pretende mejorar la redacción de unos derechos de explotación, reproducción, distribución y comunicación pública, sin cambiar el contenido de derecho de explotación en cuestión.

El derecho de distribución fue mejorado y aclarado por la mencionada Ley 23/2006. El segundo apartado del Preámbulo de la propia Ley 23/2006 señala:

“Igualmente sucede con el derecho de distribución, que se mejora y aclara en su redacción, mediante la referencia expresa al hecho de que los titulares tienen reconocido este derecho circunscrito a la explotación de la obra incorporada en un soporte tangible, con lo que se acota así su alcance y se evita la confusión significativa que a veces ocurre en el ámbito de la explotación en red.”

De tal modo, la voluntad del legislador del año 2006, hace cinco años, era dejar claro y patente que la puesta a disposición del público de la obra en soporte tangible es el ejercicio del derecho de explotación de distribución.

Con relación al derecho de comunicación pública, la Ley 23/2006 añade el contenido de la actual letra i) del apartado 2 del artículo 20, desplazando el contenido de la anterior letra i) a la letra j). Artículo 20.2. i):

“La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.”

Esto es lo que entendemos como puesta a disposición interactiva y cuyo apartado 2 del Preámbulo de la Ley indica:

“La novedad más destacable en el catálogo de derechos está representada por el reconocimiento explícito en esta ley del derecho de puesta a disposición interactiva, es decir, aquel en virtud del cual cualquier persona puede acceder a las obras desde el lugar y en el momento que elija. Constituye ésta una modalidad del actual derecho de comunicación pública que, teniendo en cuenta los amplios términos en los que el derecho está definido en el Texto Refundido, se ha venido entendiendo que quedaba incluida en él. No obstante, se incluye expresamente, en aras de la claridad y de una mayor seguridad jurídica, lo previsto en la Directiva en sus justos términos…”

Por tanto, la puesta a disposición interactiva es una modalidad del derecho de comunicación pública que ya se comprendía prevista en la formulación general del derecho de comunicación pública. Lo que hace la Ley 23/2006 es reconocerlo expresamente, pero no lo inventa, ya existe desde antes en el concepto general de comunicación pública.

La sentencia de la sala 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2007, en el caso Noves Arts, S.L. y Training Park, S.L. contra Ifigenia Plus, S.L. (actualmente, disuelta, siendo su sucesora Terra Networks Asociadas, S.L.), Fundación Telefónica, Telefónica España, S.A., Telefónica Data Corp., S.A. Y Telefónica Data España, S.A.U., lo confirma con el siguiente razonamiento:

“Por otra parte, «colgar» los manuales de la actora en las Webs reseñadas permitiendo que cualquiera pueda tomar conocimiento de su contenido, sin ni siquiera llegar a «descargarla» en su ordenador, constituye un acto de comunicación, tal y como está regulado en el art. el art. 20.1 TRLPI , que con carácter general se refiere a «todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas». Es cierto que esta conducta no fue específicamente tipificada como acto de comunicación hasta que la Ley 23/2006, que traspuso la Directiva 2001/29, incluyó el art. 20.2.i ) TRLPI, que califica como acto de comunicación: «La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija». Pero también lo es que la enumeración contenida en el apartado segundo del art. 20 no contiene una lista cerrada de conductas sino meramente ejemplificativa, que no impide la aplicación del concepto general previsto en el apartado primero a otras no enumeradas. De este modo su posterior inclusión de la letra i) en el apartado 2 del art. 20 TRLPI no hace sino corroborar la razonabilidad de, conforme a la normativa anterior a la Ley 23/2006, calificar como acto de comunicación aquella conducta de puesta a disposición del público obras en Internet.”

De tal modo, la puesta a disposición interactiva del apartado 2.i) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual estaba comprendida en la anterior formulación del derecho de comunicación y sigue estando comprendida dentro del concepto del derecho de comunicación pública del apartado 1 del artículo 20 de la mencionada Ley de Propiedad Intelectual. En consecuencia, ofrecer la obra de modo intangible en Internet es comunicación pública, además, del derecho de explotación de reproducción.

La manifiesta diferencia entre los derechos de distribución y comunicación pública es la relación tangible – intangible. En el caso de la distribución mediante un soporte tangible y en el caso de la comunicación pública sin distribución de ejemplares de modo intangible.

La diferenciación de los derechos de distribución y comunicación pública en la relación tangible – intangibles, respectivamente, permite poner la obra a disposición del público en Internet de modo intangible, por ejemplo vía visualización o streaming, sin agotamiento del derecho de distribución.

De tal modo, porque la visualización y el streaming son intangibles, el derecho de autor implicado es el derecho de comunicación pública provocando, en consecuencia, que no exista el agotamiento del derecho de distribución porque no hay derecho de distribución al que agotar. A más a más, la visualización y el streaming requieren del derecho de reproducción.

El agotamiento del derecho de distribución está previsto en el artículo 19.2 de la Ley de Propiedad Intelectual del siguiente modo:

“Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial.”

En el ámbito geográfico de la Unión Europea, una vez el titular del derecho ha vendido la propiedad del soporte tangible que contiene la obra ya no puede controlar las posteriores ventas de la propiedad del soporte tangible de la obra.

De tal modo, si no se admitiera la diferencia del derecho de distribución y comunicación pública en la relación tangible – intangible y, en consecuencia, la visualización o el streaming de un contenido audiovisual en Internet se considerara distribución, se agotaría el derecho de distribución y el titular de los derechos de autor no podría controlar la actividad de la obra en Internet. Es decir, suponer que ofrecer un contenido visualizado o en streaming es distribución supondría una nueva forma de piratería legal.

Por tanto, la visualización on line o el streaming, es comunicación pública y no se agota el derecho de distribución, permitiendo al titular del derecho explotar la obra como quiera establecer en cada visualización o streaming on line. Además, el streaming requiere del derecho de reproducción.

En síntesis, tangible es distribución, intangible es comunicación pública y, de tal modo, el agotamiento del derecho de distribución únicamente se produce en el caso tangible. Para más detalles del agotamiento del derecho de distribución, resulta recomendable la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1190/2006, de 29 de noviembre, de la Sala de lo Civil Sección 1ª, en el caso Polygram Ibérica, SA, Dro East-West, SA y Warner Music Spain, SA contra Dienc, S.L.

La diferenciación del derecho de distribución y comunicación en la relación tangible – intangible implica gravar con un 18% de IVA los libros electrónicos intangibles.

El IVA es el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas a título oneroso. Es un impuesto que grava el consumo de los productos y los servicios mediante un tipo impositivo. El tipo impositivo general está establecido en el 18% y el reducido en el 8% y el 4%. En el caso de adquirir un libro en soporte tangible tiene cargado un IVA de un 4%, por aplicación del artículo 91 Dos 1.2º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, mientras que visualizarlo en Internet tiene cargado un IVA de un 18% por el tipo impositivo general establecido en el artículo 90 de la mencionada Ley del IVA.

Es decir, el soporte tangible de la distribución es un 4% de IVA y el intangible de la comunicación pública es un 18% de IVA. Esto supone un encarecimiento del IVA en el libro electrónico intangible a diferencia del libro físico en soporte tangible.

Para más información acerca de la diferencia fiscal entre el libro en soporte tangible y el libro en soporte intangible puede resultar útil la consulta vinculante número V0598-10 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economía y Hacienda que, aunque se refería a los anteriores tipos impositivos del 4% y del 16%, resuelve jurídicamente la cuestión estableciendo doctrina tributaria.

Desde el Derecho de la Propiedad Intelectual no se requiere un cambio de los conceptos de los derechos de distribución y comunicación pública a fin de igualar el IVA en el libro electrónico intangible y el libro físico en soporte tangible. La solución pasaría por la modificación de los tipos impositivos en la mencionada Ley del IVA.