Las medidas cautelares: su instrumentalidad.

Mª Cinta Subirats Aleixandri, Secretaria Judicial.

??NDICE

1.- Introducción y problemática de las medidas cautelares, ¿»tertium genus»?
a) Concepto de medida cautelar. Problemática del tiempo en el proceso:mecanismos de solución :
b) Derecho subjetivo sustancial a la cautela.
c) Naturaleza jurídica de las medidas cautelares:
d) Función de las medidas cautelares:

2. Características de las medidas cautelares: especial consideración a su instrumentalidad.
a) La instrumentalidad
b) La temporalidad
c) Sumariedad y homogeneidad pero no identidad com las medidas ejecutivas (cuasi-ejecutividad).

3. Las medidas cautelares en la Ley 1/2000, en la ley de propiedad industrial y en el arbitaje internacional y nacional.

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1. INTRODUCCIÓN Y PROBLEM??TICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: NATURALEZA JUR??DICA, «TERTIUM GENUS»

a) Concepto de medida cautelar. Problemática del tiempo en el Proceso: mecanismos de solución.

En primer lugar y antes de centrar el estudio de la característica de la instrumentalidad en las medidas cautelares, conviene previamente analizar el concepto de «medida cautelar» y su función y finalidad, así como la naturaleza de esta en nuestro ordenamiento jurídico positivo español.

Podemos definir la medida cautelar, como aquel remedio arbitrado por el Derecho para conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo.

Como sabemos el proceso es el instrumento a través del cual las partes ejercitan su derecho a la acción. Se trata por tanto de una sucesión de actos, en los que las partes en contradicción, alegan los hechos y producen la prueba de las alegaciones, introduciendo argumentaciones jurídicas para que el órgano jurisdiccional pueda dictar lo más inmediato posible, una sentencia acertada y justa. Por todo ello podemos concluir que el proceso no es inmediato, se necesita un cierto tiempo más o menos largo, para poder dictar una sentencia que respete todas las garantías jurisdiccionales, con lo cual el factor tiempo, es un elemento que puede jugar en contra de aquélla parte que decide acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, pues se deja abierta la posibilidad de que el demandado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia que al final venga a conceder la satisfacción al actor. Mediante la adopción de una medida cautelar se consigue incidir en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para lograr tal finalidad.

Como señala Palacio la tutela cautelar aparece configurada, con relación a la actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta (Calamandrei), o bien que el proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza y persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto (Carnelutti). Esta noción, según Palacio, «se vincula con la debida distinción que corresponde efectuar entre el proceso preventivo y el proceso cautelar, los cuales se encuentran en una relación de género a especie». Y agrega «Si bien, ambos, en efecto, tienden a conjurar la producción de un daño, mientras en el primero éste deriva exclusivamente de la conducta extrajudicial (actual o probable) del demandado -así ocurre en los que tienen como objeto pretensiones meramente declarativas o de condena a una prestación futura -, en el segundo, emerge del retraso con que viene acompañada la tutela judicial definitiva, de manera que se puede decir, que el proceso preventivo, tiene necesariamente un fin en sí mismo y el cautelar, en cambio, carece de él en tanto se halla ineludiblemente subordinado a la existencia de otro proceso distinto»

Las medidas cautelares se configuran, por tanto, como una de las tres posibles soluciones al problema de la duración del proceso; pues existen otros mecanismos como:

1. EL JUICIO SUMARIO: Es un proceso en el que prima la celeridad por lo que se suprimen los trámites procesales o se suprime la práctica de algún medio de prueba o la discusión de algún aspecto que podría provocar la demora del procedimiento. Si se opta por un juicio sumario, la pretensión del demandante se satisfará con la sentencia estimatoria que se dicte; mientras que si se opta con la pretensión de las medidas cautelares el actor siempre tendrá la carga de continuar con el proceso principal y obtener en su resultado una sentencia favorable ( a no ser que la adopción de la medida cautelar sea adoptada como una medida de presión para el demandado que la sufre y se llegue a un acuerdo extraprocesal sin acudir por tanto al proceso).La carga de iniciar el procedimiento ordinario, corresponde al actor.

Estas soluciones han sido adoptadas en países de nuestro entorno como en Italia en la reforma del «Codice di Procedura civile», que desarrolla un sistema de medidas cautelares que obligan a desarrollar el proceso principal.

2. Por el contrario, Alemania, Francia y Brasil optan por un sistema de TUTELA ANTICIPATORIA, con lo cual es el demandado el que tiene la carga de instar el inicio del proceso declarativo. Los caracteres de este tipo de proceso son:

La sentencia es temporal y provisional y tiende a impedir la lesión del interés del demandante a través de órdenes o mandatos del órgano judicial. Desde una perspectiva legislativa, esta opción no es extraña en nuestro ordenamiento. El Anteproyecto de la Ley de Patentes de 1.967, pretendía regular un procedimiento sumario de tipo interdictal, pero finalmente se desarrolló un sistma especial de medidas cautelares .

b) Derecho subjetivo sustancial a la cautela.

El estudio de las medidas cautelares comporta que analicemos una serie de cuestiones y problemas que subyacen en el fondo de las mismas:

En primer lugar, existe un derecho subjetivo sustancial a la cautela?

El TC ha declarado que la posibilidad de adoptar medidas cautelares forma parte del contenido esencial a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (STC 14/92 de 1 de Febrero y STC 238/92 de 17 de Diciembre, cuya doctrina recoge la STC 18 de Julio de 1.994). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirma un principio general del Derecho según el cual «la necesidad del proceso para obtener la razón, no debe convertirse en un daño para el que tiene razón». Siguiendo los postulados del T.C. podemos afirmar que no hay tutela judicial sin medidas cautelares; ciertamente es evidente que el lapsus de tiempo que transcurra desde que el actor interpone su demanda con el fin de solicitar una pretensión ajustada a derecho, puede ser un factor en su contra si no se resuelve con rapidez, con lo cual no hay derecho a la tutela judicial efectiva si esta llega tarde y ya no tiene razón de ser. Así, podemos concluir con el ejemplo clásico a veces recordado por algún autor » muy poco importa que el Juez declare que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen». Así pues la tutela cautelar es la garantía de una Justicia eficaz.. por otro lado el art 5 de la lec actual, establece que la adopción de medidas cautelares es una clase de tutela jurisdiccional.

Así, entendemos que la medida cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación que se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda s virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Se trata de evitar que no se tornen ilusorios los derechos que se reconozcan en la sentencia principal. Se considera que el fundamento de la medida cautelar es mantener la igualdad de las partes, aunque personalmente considero, que en algunas ocasiones, y sobretodo en el caso de que se trate de adoptar medidas anticipatorias, la parte que debe sufrir esa medida anticipatoria, sin que haya recaído sentencia al respecto, puede encontrarse en una clara situación de indefensión.

c) Segunda cuestión a tratar, si las medidas cautelares son autónomas e independientes, o no? Es decir, podemos hablar propiamente de un proceso cautelar, en el sentido propio de proceso, o por el contrario, la adopción de medidas cautelares es un mero incidente del proceso principal. En este sentido y centrándonos en la naturaleza jurídica de las mismas, debemos apuntar que aquí es donde se suscita mayor polémica doctrinal. De modo breve, la cuestión queda delimitada a grandes rasgos en dos posiciones doctrinales:

1.- Los que consideran que la actividad cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y de ejecución, vendría a ser como un «tertium genus», que integraría por tanto una tercera función de la jurisdicción, la función cautelar, junto con la función declarativa y ejecutiva. Se trataría de una categoría procesal autónoma. En este sentido se pronuncia contundentemente BARONA VILLAR, el prof. V??ZQUEZ SOTELO y sus seguidores.

La discusión se inicia cuando Carnelutti desarrolla el sistema de las medidas cautelares como un proceso autónomo, basándose en el alcance sustancial de la «tutela cautelar»,Calamdrei por el contrario no se muestra de acuerdo. Los partidarios de esta teoría, a pesar de no negar la instrumentalidad de las medidas cautelares las configuran como un propio proceso al margen de su regulación.

Ciertamente la primera opinión doctrinal comportaría la necesidad desde un plano legislativo, de que las normas que regulen el proceso cautelar se encuentren de forma separada y al mismo nivel que las normas que regulan los procesos de declaración y de ejecución, al analizar la lec, veremos donde se encuentran. Por otro lado, la característica de la INSTRUMENTALIDAD que caracteriza a toda medida cautelar, como bien pone de manifiesto la mayoría de la doctrina, casa muy mal con el pretendida configuración de la actividad tutelar como proceso autónomo.

2.- Otra segunda opinión doctrinal rechaza la configuración del proceso cautelar como «tertium genus» y aboga por considerar la actividad cautelar como un conglomerado de medidas diferentes entre sí, no reconducible a una unidad ( tema de la dispersión legislativa en la regulación anterior) en su dependencia respecto del proceso principal y que necesitan un mero procedimiento para su adopción. La actividad cautelar sería un complemento del proceso de declaración y del de ejecución, técnicamente un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo. En este sentido se pronuncia entre otros, ORTELLS RAMOS, SERRA, RAMOS MÉNDEZ, entre otros.

Las razones básicas en las que se apoya dicha interpretación doctrinal, son básicamente dos:

-Carácter asistemático de las medidas: Aunque hoy por hoy no puede prosperar esta teoría por ya estar reguladas sistemáticamente como luego veremos.
-La instrumentalidad de las mismas.

Entendemos que sólo podemos hablar de proceso cuando éste nos conduce a algo, como es el caso del proceso de declaración y de ejecución. A través de las medidas cautelares no se logra ningún resultado autónomo sino que vamos a asegurar la eficacia del proceso. Los partidarios de la doctrina contraria podrían oponerse a este razonamiento en el sentido de que asegurar la eficacia de la sentencia ya es un fin del proceso pues los tribunales además de declarar el derecho deben ejecutarlo y para poderlo ejecutarlo deben asegurar el mismo. Sin embargo podemos argumentar que el proceso de declaración puede desarrollarse por sí sólo, al igual que la ejecución de títulos jurisdiccionales o extrajurisdiccionales y si consideramos que en todo caso se requiere un proceso de declaración previo, no dependen de éste ni su resultado es provisional, pero no ocurre lo mismo con las medidas cautelares, pues dependen de un proceso declarativo o ejecutivo previo del cual dependen y además si la resolución adoptando una medida cautelar se pudiera convertir en definitiva, por la no interposición de un proceso declarativo posterior, no estaríamos ante una medida cautelar sino ante un proceso sumario de declaración.

Así, dejando de lado si la actividad cautelar es un verdadero proceso o no, únicamente podemos concluir tal y como ha aceptado de forma unánime la doctrina, que las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental, sirven sólo para asegurar un resultado procesal y tal y como decía Calamandrei, tienen naturaleza doblemente instrumental, pues son el instrumento del instrumento.

Y por último debemos plantearnos si partimos de que la característica de la instrumentalidad es común a todas las medidas cautelares, pueden ser estas estudiadas de forma conjunta tanto si aseguran la efectividad de la sentencia como es el caso de las medidas conservativas, y entre estas podemos citar al embargo preventivo; como si tienden a anticipar el contenido del fallo de la sentencia futura, como sucede con las medidas anticipatorias o innovativas, como ejemplo tenemos la orden de que cese una actividad desde ese momento, cuando realmente sólo la sentencia futura decidirá si procede o no tal situación.

c) Función de las medidas cautelares.

La función tradicional de las medidas cautelares ha sido la de ser GARANTISTA y ASEGURATORIA, es decir se pretenden remover los obstáculos que puedan existir para la efectividad de la sentencia estimatoria. Se pretende conseguir el aseguramiento del resultado que en su día se dicte. Sin embargo, en los últimos tiempos esta función garantista ha sufrido una alteración importante ya que algunas medidas cautelares suponen una ANTICIPACIÓN DEL FALLO. Debemos distinguir, entre ASEGURAR LA EJECUCIÓN, ello implica que se garantice el proceso frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legalmente previstos y ASEGURAR LA EFECTIVIDAD, en el sentido de proteger la sentencia frente a los riesgos que impiden que la ejecución se desarrolle en condiciones de plena utilidad. En algunas ocasiones se debe acudir a esta medida como único recurso para poder garantizar el éxito de la demanda.

2. CARACTER??STICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL

Desde un punto de vista descriptivo, podemos considerar diferentes características propias de las medidas cautelares:

a) En primer lugar conviene analizar el requisito de la INSTRUMENTALIDAD pues de forma unánime la doctrina hace alusión a esta primera característica propia de las medidas cautelares.

Significado de la instrumentalidad.

Algunos autores consideran la instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos considerar que derivan otras más como la temporalidad y la provisionalidad, otros en cambio consideran que es una característica más de las medidas cautelares. En este sentido se considera que la tutela cautelar y en este sentido intento evitar al máximo cualquier expresión tal como medida cautelar o proceso que tome parte de una opinión doctrinal u otra,; no constituye un fin en sí mismo, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Algunos autores ponen de manifiesto que el verdadero carácter de las medidas cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad. CALAMANDREI se muestra contrario a esta consideración, pues si bien es una nota propia de la medida cautelar, no es sin embargo, nota característica de la misma, pues existen actos procesales provisionales, como la ejecución provisional, que no son cautelares.

Toda institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está encaminada a una institución principal de la que depende y cuyas vicisitudes le afectan plenamente. La medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental, esta instrumentalidad es un importante obstáculo a la hora de pretender configurar un proceso cautelar autónomo, pues la autonomía casa muy mal con la instrumentalidad propia de las medidas cautelares.

Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:

1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.

2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.

3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.

Influencia de esta característica en el proceso principal.

Una cuestión que debemos analizar, es cómo incide esta instrumentalidad a lo largo de todo el proceso, pues, la medida cautelar además de tener una finalidad aseguratoria o anticipatoria, en muchos casos, está preordenada a un proceso ya sea futuro o pendiente (como más tarde analizaremos), con lo cual si ese proceso futuro no llega a existir la medida cautelar que se hubiera adoptado cesará (alzamiento de la medida cautelar ). Así pues, si el demandado desiste de la acción y no hay por tanto sentencia de fondo, las medidas deberán alzarse, igualmente si hay sobreseimiento, así como caducidad en la instancia, renuncia del actor, allanamiento o incluso en el caso de que se llegue a una transacción ya sea judicial o extrajudicial. Por otro lado si la sentencia es condenatoria las medidas cautelares dejaran de existir dando paso por tanto a la ejecución de la sentencia, si la sentencia por el contrario es absolutoria también deberán alzarse las medidas.

Distinción de las medidas cautelares con otras figuras afines.

De una interpretación amplia o estricta de esta característica de la instrumentalidad, dependerá que queden excluidas o incluidas ciertas instituciones como medidas cautelares.

Así pues a raíz de la característica de la instrumentalidad debemos distinguir las medidas cautelares de otras figuras afines:

En primer lugar, algunos autores imtentan distinguirlas de aquellos procesos especiales no cautelares por falta de relación con un proceso declarativo plenario ulterior, entre los que se incluye: el proceso de quiebra, los interdictos posesorios, el interdicto de obra ruinosa y los alimentos provisionales o urgentes.

Los que defienden el PROCESO DE QUIEBRA como medida cautelar, se basan en el paralelismo existente entre este y el embargo preventivo, pues el auto declarando la quiebra está sujeto a aprobación. Mientras el embargo preventivo es cautelar por sí mismo, prescindiendo de su ratificación que tiene carácter eventual, siendo cautelar por su relación de aseguramiento respecto de un proceso principal, el auto de declaración de quiebra, carece de cualquier instrumentalidad pues tiene sentido en sí mismo considerado, constituyendo una etapa esencial en el procedimiento. El auto de declaración de quiebra no constituye una situación jurídica nueva, ni anticipa los efectos de otra situación ni puede decirse que constituya medio para evitar la trasgresión. El carácter conservativo de la ocupación de los bienes, tampoco tiene carácter cautelar. Como dice Serra Domínguez y Ramos Méndez en su Manual, «afirmar que el proceso de quiebra tiene una función cautelar es saltar del plano procesal estricto al filosófico, pues no cabe duda de que toda ley y todo procedimiento aseguran los derechos de los ciudadanos , sin ser por ello medidas cautelares en sentido procesal».

Por lo que respecta a los INTERDICTOS POSESORIOS, como medida cautelar equivale a confundir la instrumentalidad con la provisionalidad, pues en el caso de que se acuda a un proceso declarativo posterior su objeto es distinto y no condiciona en absoluto la efectividad del proceso interdictal que es que constituye un fin en sí mismo.

Lo mismo podemos decir de los INTERDICTOS DE OBRA RUINOSA, aquí se confunde la urgencia y la sumariedad del interdicto de obra ruinosa derivada del peligro de lesión jurídica, con la urgencia y sumariedad del procedimiento de las medidas cautelares.

Los ALIMENTOS PROVISIONALES O URGENTES, tampoco pueden considerarse medidas cautelares, pues tales medidas tienes valor sustancial en sí mismas consideradas, careciendo de todo efecto o finalidad de aseguramiento de otra resolución que puede incluso no producirse.

En cierto modo considero una comparación excesiva pues es evidente su no instrumentalidad de tales medidas.

Tampoco son cautelares los PROCESOS SUMARIOS, pues permiten pero no exigen un proceso plenario posterior. Aquí si que conviene detenernos un poco más pues la medida cautelar tiene como finalidad asegurar la efectividad del proceso principal. Por ello todos los efectos que va a producir están necesariamente limitados en el tiempo, cesando éstas en el momento en que cesa el proceso principal; por el contrario en el juicio sumario, si bien los efectos de la sentencia pueden ser modificados en un ulterior proceso declarativo, este último tiene un carácter eventual y de no producirse, la eficacia de la sentencia es plena. También se puede poner en contradicción con la tutela anticipatoria regulada en algún ordenamiento foráneo.

Y por último, las medidas aseguratorias de concretas actuaciones procesales, tales como la prueba anticipada, las cauciones o las diligencias preliminares.

Por lo que respecta a la PRUEBA ANTICIPADA no es medida cautelar pues la prueba anticipada supone un aseguramiento de la resolución principal y tiene como finalidad conjurar el riesgo de pérdida de ciertos resultados probatorios por la necesaria demora del momento normal en que se recibe la prueba en un proceso, con lo cual la prueba recibida anticipadamente por esta razón no es instrumental respecto a la sentencia de un modo diferente a como lo es la prueba practicada en un momento normal y las dos están al servicio de la formación de la convicción judicial pero aseguran los efectos de la sentencia como medida cautelar.

Por lo que respecta a las CAUCIONES, si bien su función cautelar genérica es evidente, pues tienden a garantizar los posibles perjuicios materiales derivados del acto concreto y evitan una posterior insolvencia del beneficiado por el acto judicial, sin embargo éstas no requieren un procedimiento de declaración como ocurre con las medidas, ni se refieren a una medida principal, sino que son en sí mismas principales. No pueden ser objeto de ejecución sino que constituyen una carga procesal que se deja al cumplimiento voluntario del solicitante.

También las podríamos poner en relación las medidas cautelares, con las medidas jurídico-privadas que sirven para garantizar una obligación, como sucede por ejemplo con la fianza, e hipoteca; si bien son derechos reales de garantía no gozan del requisito de la instrumentalidad respecto de la obligación principal. Así podemos establecer como diferencias:

a) Las garantías jurídico-privadas tienen su fundamento en la genérica posibilidad de insatisfacción del derecho, en cambio las medidas cautelares se fundan en evitar el peligro que deriva de la imposibilidad de una inmediata injerencia en la esfera jurídica del demandado, por ser necesario el previo proceso de declaración.

b) Las garantías jurídico privadas deben ser prestadas independientemente de la pendencia de un proceso, pueden ser cumplidas sin la intervención judicial y los derechos que derivan de ella pueden ser cumplidos extrajudicialmente; en cambio las medidas cautelares sólo se adoptarán en relación con un proceso, no son objeto de una obligación del demandado, sino que recaen sobre su esfera jurídica.

c) Y una importante diferencia, si se hace valer en el proceso una garantía jurídico-privada y el proceso termina sin una sentencia sobre el fondo del asunto, la garantía jurídico-privada permanece subsistente y eficaz. Por el contrario si se obtuvo una medida cautelar y el proceso termina en el modo dicho, la medida cautelar se extingue, con lo cual queda demostrado que ésta, sólo desarrolla su eficacia en el plano de las relaciones jurídicas, no en el ámbito de las relaciones extraprocesales.

Por otro lado, respecto a las DILIGENCIAS PRELIMINARES, (actualmente reguladas en el art.256 de la lec) el hecho de pretender considerarlas como una medida cautelar por el hecho de que se pueden solicitar antes de instar propiamente el procedimiento, (en cierta forma como las medidas cautelares, que se piden antes de la interposición de la demanda), implica poner de relieve sus notables diferencias y en ningún caso considerarlas medidas cautelares. Así pues las medidas cautelares como hemos puesto de manifiesto ya reiteradamente carecen de sustantividad por sí mismas, mientras que las diligencias preparatorias se agotan con su mera realización.

En las medidas cautelares el proceso posterior es necesario para que sigan existiendo, mientras que en las diligencias preliminares el proceso sólo será necesario para que el resultado de la diligencia se adopte como prueba en el mismo.

La medida cautelar se desarrolla a lo largo del tiempo que dura el proceso, las diligencias preliminares se agotan con su práctica en el momento previo al mismo; ello delata la no existencia del carácter instrumental que debe concurrir en las medidas cautelares. Tampoco concurren el resto de características de las medidas cautelares como son la temporalidad, pues se agotan con su realización, ni la cuasi ejecutividad, pues no anticipan el contenido del fallo que en su día pueda dictarse sino que sirven de medio de prueba para el eventual juicio que en su día se dicte.

Y por lo que se refiere a las medidas de carácter personal como el arresto del deudor o del quebrado así como las intimaciones, astricciones y constriccciones, que al ser privativas de libertad sólo pueden tener carácter cautelar en el proceso penal.

b) Como segunda característica debemos estudiar la TEMPORALIDAD, algunos autores la engloban dentro de la instrumentalidad. La medida cautelar tiene una duración determinada dependiente del inicio y de la extinción del proceso principal, del que deriva su razón de existir. No se trata de una condición resolutoria como muchos podrían pensar, pues está condenada a extinguirse tanto si se afirma como si se niega la condición, se trata más bien de un sometimiento a plazo (art. 1125cc), por conocerse que su extinción ha de venir aunque se ignore cuando (dies certus an, incertus quando). La duración temporal de las medidas cautelares, implica su modificación por variación de los presupuestos que se tuvieron en cuenta para acordarlas. Por lo tanto también aquí podríamos englobar el requisito de la VARIABILIDAD de las medidas cautelares.

c) SUMARIEDAD y HOMOGENEIDAD, PERO NO IDENTIDAD CON LAS MEDIDAS CAUTELARES. Esta característica es la que distingue a las medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso y aquí entraríamos en el estudio de las medidas que anticipan el contenido del fallo que son necesarias si se quiere conseguir una tutela judicial efectiva, pues esta se agota con la adopción de la misma como único remedio para evitar que se frustren las expectativas del proceso, aunque por otro lado y siendo necesaria para una parte, comporta que el afectado por la adopción de la medida cautelar, demandado o futuro demandado que aún no ha sido condenado tenga que soportar unas medidas tan extraordinarias que pueden ocasionarle un perjuicio irreparable que pueda demostrarse infundado.

Se ocasiona por tanto un conflicto de intereses Con lo cual nos podemos cuestionar ¿qué debe primar?: el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona que solicita una medida cautelar para que no vea frustrado su derecho que en su día la sentencia definitiva pueda otorgar, o por el contrario la seguridad jurídica, en el sentido de que una persona pueda verse sometida a una medida cautelar de carácter anticipatorio que en cierta forma le reporte unos perjuicios y en su día la sentencia que ponga fin al pleito principal sea totalmente contraria a lo que se adoptó con esa medida cautelar y por tanto se le tenga que restablecer en su situación originaria, (situación que en algunas ocasiones será difícil de conseguir, en el caso de medidas anticipatorias del fallo del asunto). Con ello quiero decir, que la sentencia puede ser favorable para el que se ha visto sometido a una medida cautelar, que en definitiva no tenía razón de ser y por tanto dicha sentencia es contraria a lo que en su día se adoptó como medida cautelar. Es una cuestión debatible, pues en principio las medidas cautelares pueden ser exitosas para el que las solicita, en el sentido de no ver mermado su derecho, pero, por otro lado, puede también comportar una situación de indefensión y de graves perjuicios en ocasiones irreparables, o tan sólo reparables económicamente, y no sé hasta que punto ello es suficiente. Por todo ello, considero que se tendría que valorar muy bien a la hora de adoptar una medida cautelar de carácter anticipatorio, valoración que en ocasiones puede comportar entrar en el fondo del asunto, transigiendo así la verdadera naturaleza de la medida cautelar.

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1/2000, EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL Y NACIONAL

1.- La instrumentalidad en la ley 1/ 2.000

Una de las características donde la nueva lec ha incidido de manera más directa es en el tema relativo a las medidas cautelares. Como sabemos, el texto anterior carecía de una regulación unitaria en relación con esta materia y su regulación se encontraba dispersa a lo largo de toda la lec, con un artículo que servía de cláusula abierta para adoptar una medida cautelar, cuando se tratase de obligaciones de hacer o no hacer o entregar cosas determinadas o específicas. La nueva ley ha puesto orden a una materia que se caracterizaba de siempre por una caótica regulación legal. La regulación de las medidas cautelares, en el nuevo texto legal, responde al principio de unidad de sistema, pues se ha optado por una regulación unitaria de las características de la tutela cautelar. Así se regulan dentro del Libro III, bajo el epígrafe de «La Ejecución Forzosa y las Medidas Cautelares» y dentro del Título VI se regulan propiamente las «Medidas Cautelares».

Se observa como el legislador regula las medidas cautelares junto con la ejecución forzosa. Las regula en un Libro independiente al Juicio Declarativo (libro II) pero junto con el ejecutivo. El legislador rehuye en todo momento de hablar de «Proceso Cautelar», se habla en todo caso de Procedimiento para adoptar las medidas cautelares pero no habla de Proceso. Podemos considerar la influencia patente del derecho alemán que regula las medidas cautelares como anexo a la ejecución.

Como novedades más relevantes podemos establecer:

1.Se regula un conjunto unitario de preceptos del que sólo se excluyen las medidas cautelares propias de ciertos procesos especiales (Ej. Los procesos matrimoniales).

2. Se perfilan unos presupuestos y requisitos generales posibilitando un régimen abierto y no un sistema de número limitado o cerrado.

2. Se pone de relieve la instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la sentencia que pueda acordar una concreta tutela y por lo tanto la accesoriedad y la provisionalidad de las mismas, procurando que las mismas no se busquen por sí mismas si no al servicio del proceso principal, al que deben su existencia.

3. Se procura que las sentencias sean eficaces para que la sentencia no sólo pueda ejecutarse sino que lo haga en sus propios términos.

4. Se regula un sistema de oposición, sustitución, revisión o modificación de las medidas y las posibles contracautelas que las neutralicen o enerven, haciéndolas menos gravosas.

5. La lec ha dado una regulación general de las medidas pues el art. 726.2 de la lec, permite incluso las que hemos llamado «medidas anticipatorias del fallo», al decir que el tribunal podrá acordar como medidas las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, si bien siempre han de ser TEMPORALES, PROVISIONALES CONDICIONADAS y susceptibles de MODIFICACIÓN y ALZAMIENTO.

6. Pueden solicitarse:

– Antes de comenzar el proceso (cautelas ante demandam, o ante causam), pero siempre condicionado al futuro proceso que se inste, que se deberá interponer en el plazo de 20 días.
– Junto con la demanda.
– Pendiente ya el litigio.

7. Respecto a la competencia, la ley opta por no separar la competencia, con lo cual considero por mi parte un factor de riesgo a la hora de prejuzgar el fallo de la sentencia, sin perjuicio de poder considerar que este hecho, implica una razón más para considerarlo como instrumental del proceso principal y en ningún caso autónomo.

En la nueva lec, las denominadas «características de las medidas cautelares», constituyen auténticos criterios o requisitos que se han de tener en cuenta para la adopción de las medidas cautelares. Las medidas cautelares, se van a caracterizar por constituir una «actuación directa o indirecta», según el art.726.1 de la lec; pero no indica en qué ha de consistir esa actuación directa o indirecta, y por ello, podría ser conceptuada, en un primer momento como un concepto jurídico indeterminado. Acto seguido, la lec, pretende salir de esa inconcreción, al afirmar que esa medida cautelar va encaminada a integrar la tutela judicial efectiva. Surge por tanto la INSTRUMENTALIDAD estructural de las medidas cautelares, que funcionalmente se integran autónomamente en la tutela judicial efectiva haciéndola posible (art. 5 lec).

Ante la regulación que se establece en la lec nos podríamos plantear a raíz de la problemática examinada en las medidas cautelares, podemos considerar que la lec no ha tomado parte por ninguna de las dos concepciones a cerca de su naturaleza (proceso autónomo o dependiente del proceso principal), sin embargo, a raíz del art, 726.1 y 2, podemos entender que el legislador parte de una concepción estricta de las medidas cautelares, limitada a aquellas que aseguren la ejecución forzosa de los pronunciamientos de condena que puedan contenerse en una eventual sentencia estimatoria pero después, en el aptdo. 2 permite la adopción de órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo permitido en el proceso. Con lo cual, el legislador se aleja de una relación cerrada de medidas cautelares, y opta, no sólo por indicar los presupuestos por los que han de regirse las medidas cautelares, sim¡no que permite una la adopción de la medida cautelar más apropiada a cada caso con arreglo a las características que la lec desea que asuma la medida cautelar.

Según Antonio María Lorca Navarrete , la lec reclama la autonomía funcional de la medida cautelar al integrarla en la tutela judicial efectiva «que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria», por cuanto la tutela cautelar «no puede verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente (art. 726.1.1ª).

La lec apela, por tanto, a la autonomía funcional de la tutela cautelar esta autonomía significa que la medida cautela, al tiempo que ha de causar el mínimo perjuicio para el demandado, ha de subordinarse a la satisfacción que obtendrá el actor con la completa estimación de su pretensión.

La tutela cautela impone en la lec sus condiciones para ser prestada, porque goza de autonomía funcional en el ámbito de la tutela judicial efectiva.

La opinión de dicho autor es muy respetable, pero a raíz de esa argumentación nos podemos cuestionar: Si la nueva lec reclama una autonomía funcional de la tutela cautelar, por qué rehuye en todo momento de mencionar el término proceso cautelar ( término que denota una cierta autonomía); y en segundo lugar por qué regula la tutela cautelar junto con la ejecución forzosa y no en un capítulo independiente y en un plano de igualdad con el proceso de ejecución y de declaración? Son cuestiones que nos podemos plantear y que nos ponen de manifiesto que las medidas cautelares NO son autónomas, sino INSTRUMENTALES del proceso principal del que dependen.

Vamos ha analizar de forma breve la característica de la instrumentalidad en las diferentes medidas cautelares.

Me limitaré únicamente a poner de relieve cómo incide la instrumentalidad en cada medida cautelar prevista en la lec y en otras leyes especiales.

Podemos clasificar las diferentes medidas cautelares entre:

1. Aquellas que constituyen la situación jurídica adecuada para que, una vez dictada la sentencia en el proceso principal, pueda procederse a la ejecución de la misma. Como ejemplo más significativo tenemos, el embargo preventivo, la anotación preventiva de demanda y otras anotaciones registrales. Estas medidas son instrumentales respecto del proceso principal que deben asegurar.

2. Las medidas de carácter conservativo que tienden a evitar que el demandado, durante la pendencia del proceso pueda aprovecharse de los resultados de los actos que se consideran ilícitos por el actor. Como ejemplos podemos citar todas aquellas medidas cautelares que impliquen una prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo: la intervención y administración judicial, el depósito judicial, la formación de inventario de bienes (aunque es un poco dudoso que sea una medida cautelar), intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante actividad ilícita o consignación o depósito de las cantidades reclamadas en concepto de remuneración de la propiedad intelectual y el depósito de ejemplares de obras, objetos y material.

3. Las medidas innovativas o anticipatorias del resultado de la estimación de la pretensión, como mecanismo más idóneo para que las partes participen en el proceso en igualdad de condiciones, produciendo una innovación sobre la situación jurídica preexistente al proceso principal, tal es el caso de la pensión provisional, también podrían incluirse los alimentos provisionales, así como la cesación provisional o abstención temporal o prohibición temporal de actividades, conductas o realización de prestaciones y por mi parte considero que serían todas aquellas medidas que pudieran adoptarse al amparo del art.726.2, esto es » las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte»

Respecto de las medidas cautelares previstas en la Ley de propiedad industrial y el análisis de la instrumentalidad, podemos decir, que el art. 134 de la LPI, prevé las medidas cautelares que podrán ser adoptadas. Se utiliza una técnica mixta: de un lado un cláusula genérica que permite adoptar una serie de medidas que aseguren debidamente la completa efectividad del eventual fallo que en su día recaiga»,cláusula que nos recuerda al anterior art 1.428 de la lec; a continuación se citan una serie de medidas que podrán ser adoptadas, entre ellas podemos distinguir entre las medidas de carácter satisfactivo y las de carácter asegurativo, con lo cual se puede observar como en la ley de la propiedad industrial ya se adoptan medidas que anticipan el contenido de la sentencia.

El art.133.1 de la Ley de Propiedad Industrial, exige el ejercicio de una de las acciones previstas en la susodicha ley, para poder solicitar la adopción de la medida cautelar. No entraré a analizar cuáles son esas acciones, ni ha reproducir todo lo dicho respecto al alcance y significado de la instrumentalidad; simplemente poner de relieve que este precepto es una consecuencia del carácter instumental, consistente en que la medida cautelar depende en su existencia de la pendencia de un proceso principal al que asegura.

Por último respecto al análisis de las medidas cautelares en el arbitraje internacional, podemos poner de relieve, la necesidad de adoptar tales medidas con el fin de garantizar la efectividad de un laudo arbitral, por las mismas razones que se permite adoptarlas en un proceso jurisdiccional, pues el actor de un procedimiento arbitral queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un proceso judicial ordinario. Por dicha razón, la mayor parte de las instituciones arbitrales internacionales, recogen en sus reglamentos la posibilidad de adoptar medidas cautelares. También diversas legislaciones nacionales recogen expresamente dicha posibilidad ( una de las excepciones es la Ley española de Arbitraje de 1988).

Las medidas cautelares a adoptar por los árbitros, son esencialmente de dos tipos:

a) MEDIDAS ANTICIPATORIAS: Son aquellas que tratan de mantener el status quo o la situación de hecho existente al inicio del procedimiento y evitar así, el agravamiento de la situación durante la tramitación de tal procedimiento. Ente ellas podemos citar: el nombramiento de un administrador judicial de la sociedad a la que se refiere el procedimiento arbitral, la orden de continuar el cumplimiento de un contrato mientras se tramita el arbitraje, el pago anticipado de derechos de crédito…

b) MEDIDAS ASEGURATIVAS DE LA EJECUCIÓN: Tienden a garantizar que el laudo arbitral que se dicte al finalizar el procedimiento pueda ser ejecutado, entre estas, la más solicitada es el embargo.

Se pueden adoptar medidas de muy diversa índole y el árbitro goza de gran flexibilidad a la hora de acordar la medida más apropiada para cada caso concreto.

Respecto a la posibilidad de adoptar medidas al amparo de la Ley de Arbitraje española de 5 de diciembre de 1988. Como es sabido esta ley no hace mención alguna respecto a la posibilidad de adoptar medidas antes del inicio o durante la pendencia de un proceso arbitral. La única mención que se hace al respecto es la del art. 50 que permite adoptarlas una vez se ha dictado el laudo arbitral y durante la tramitación del recurso de anulación contra el mismo. Dichas medidas no pueden considerarse auténticas medidas, pues una vez dictado el laudo, lo procedente no es adoptar cautelas sino ejecutar provisionalmente el mismo.

Dicho silencio respecto a la posibilidad de adoptar medidas cautelares ha dado lugar a una controversia doctrinal y jurisprudencial, respecto a la posibilidad de adoptarlas y a la contraria.

Desde mi punto de vista personal, el silencio legal no puede ser considerado como un rechazo a la posibilidad de acordar tales medidas, pues el derecho a la tutela (que forma parte tanto para los que acuden a un órgano jurisdiccional, como los que acuden a un tribunal arbitral) incluye entre otros derechos la tutela cautelar .

Parece ser que con la nueva lec, se ha intentado superar esta laguna respecto a las medidas cautelares, pues el art. 722 lec, establece: «Podrá pedir al tribunal medidas cautelares, quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España…»

Sin embargo, a pesar de estar previsto de forma expresa esta posibilidad, y suponer un indudable paso hacia adelante, la regulación que hace este precepto, respecto de las medidas cautelares, no ha sido satisfactorio, pues se denuncian algunas deficiencias.

También en sede de arbitraje se pone de relieve la característica de la instrumentalidad de las medidas cautelares, pues siempre dependerán de la resolución que se dicte con el laudo arbitral.