El delito de estafa. Especial consideración a las estafas bancarias.

Ramón Villota Coullaut, Abogado.

El art. 248 del Código Penal, que inicia la regulación sobre las estafas, dentro de las defraudaciones, indica: ?Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en prejuicio propio o ajeno?. En su segundo párrafo, sigue diciendo este art.: ?También se considerarán reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de tercero?. Siempre se requiere que la cuantía de lo defraudado exceda de 50.000 ptas.

Dentro, a su vez, de las defraudaciones, pero ya en sección independiente, en el art. 252, se recoge la apropiación indebida, siguiendo los parámetros siguientes: «…los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo aportado exceda de 50.000 pts.?

El ámbito penológico de ambas conductas es idéntico, de 6 meses a 4 años de prisión, que puede agravarse hasta 6 u 8 años y multa de hasta 12 ó 24 meses. Agravación que puede provenir de que la estafa o, en su caso, la apropiación indebida, siguiendo los criterios del art. 250 del Código Penal, recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social; se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal; mediante cheque, pagaré, letra de cambio o negocio cambiario ficticio; abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento, público u oficial, de cualquier clase; recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico; revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y, por último; se cometa abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Como es fácilmente entendible, en las estafas se dan, frecuentemente, algunas de las agravantes ya indicadas.

Lo característico de estos delitos es el fraude, la astucia utilizada para cometerlos. Esta actitud fraudulenta ha de surgir de inicio, lo que nos sirve para diferenciar el ámbito penal del civil, de la misma forma que el propio concepto de engaño bastante, al que posteriormente me remitiré, por tener capital importancia. Así, la jurisprudencia hace depender la distinción en el momento en que concurre la voluntad de defraudar, de manera que hay estafa cuando el dolo, la voluntad de engañar en este caso, surge antes de concluir el contrato, mientras que la buena fe inicial hace que sólo haya responsabilidad civil (STS de 8 de mayo de 1996). Ayuda a conocer este propósito delictivo la puesta en escena o el conocimiento por parte del autor de la imposibilidad ?ab initio? de cumplir con las obligaciones que se contraen (SSTS de 13 de mayo de 1995 y de 31 de diciembre de 1996).

Igualmente, deben diferenciarse del hurto estas maniobras fraudulentas. Así, se dice: Hurta el que toma y estafa el que recibe.

De la misma forma, en la extorsión no hay voluntad de realizar un acto de disposición, sino una actuación proveniente de violencia o intimidación, mientras que sí la hay, como ya se ha indicado previamente, en la estafa, en donde la voluntad se encuentra viciada por el engaño.

Pero la diferencia en que nos centraremos es la existente entre la estafa y la apropiación indebida, la diferencia que presenta un mayor número de problemas prácticos; en la apropiación indebida hay abuso de confianza, no engaño, se dice.

Nuestra jurisprudencia ha entendido aquí que no hay estafa en la conducta del director de una sucursal bancaria que, conocedor de la falsedad de los datos entregados por el peticionario de un crédito, abusó de la confianza que el banco tenía depositada en él para otorgarle un crédito por importe superior al que estaba autorizado (STS. 2 de abril de 1993). La estafa requiere necesariamente la existencia de dos personas contrapuestas, el sujeto activo, el realizador del engaño, y el sujeto pasivo, quien sufre el engaño y, viciada su voluntad, realiza un desplazamiento patrimonial a favor del sujeto activo, con el consiguiente perjuicio, propio o ajeno.

El banco, por tanto, en el mencionado ejemplo, no actúa por el delito de estafa, sino por el de apropiación indebida, basándose este razonamiento en que en la estafa el culpable recibe la cosa mediante el engaño que originó o aprovechó, mientras en la apropiación indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño alguno. Otra cosa es que en el referido supuesto el peticionario del préstamo no tuviera la lógica responsabilidad penal, no como autor, pero si considerándose como tal, por ser cooperador necesario en la realización de esta conducta delictiva.

Nos encontramos, así, ante figuras jurídicas distintas, con una evidente relación entre ellas, que hace que sea dificultoso distinguirlas en diversas ocasiones. En cualquier caso, y como he indicado previamente, la respuesta penal para ambos tipos delictivos es la misma.

Con diversos ejemplos jurisprudenciales nos referiremos a un importante apartado del tipo, cual es la conducta de la víctima, desde la idea de que el ordenamiento penal no defiende supuestos de engaño burdos, sino que, al contrario, se requiere de una conducta previsora de la víctima, y más cuando ésta es una persona jurídica y de su situación en el mercado se deduce un mayor grado de diligencia. Así, la STS de 18 de julio de 1991 entendió que el engaño no fue bastante y hubo un defecto en la diligencia de la entidad bancaria, consistente en la falta de comprobación de la existencia y titularidad de los bienes incluidos en la declaración de bienes presentada al banco para conseguir un crédito. De una forma gráfica, quizás excesivamente gráfica, en la referida sentencia se utiliza una conocida frase de Groizard: ?una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación, en estos casos el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño, sino del censurable abandono a la falta de diligencia debida?. Ello lleva a la Sala de la Penal del TS ha entender que el incumplimiento por parte del deudor no constituye más que un ilícito civil, y no uno penal. Una situación similar recogió la STS de 27 de marzo de 1993, pero en este caso el deber de diligencia correspondía no a la entidad bancaria, sino a la aseguradora, que no tasó los bienes asegurados, siendo lo cierto que dicha entidad disponía de experto plantel de peritos. Por la relación, muy directa y cada vez más difusa, entre entidades bancarias y aseguradoras, es interesante destacar aquí esta sentencia, que no hace más que mantener los criterios de la anteriormente indicada.

Por otra parte, estos delitos pueden reproducirse en diversas ocasiones, lo que da lugar a que la cuantía defraudada sea superior y, por tanto, lo que en su origen era una simple falta, al superar el límite de las 50.000 ptas., se convierte en un delito, con la lógica variación penológica. El denominado delito continuado es fundamental en este apartado, para lo cual sólo se requiere de un aprovechamiento de idéntica ocasión o un plan preconcebido por parte del autor. En la práctica son muy frecuentes estas situaciones, que la jurisprudencia admite desde antiguo, valiendo como ejemplo la STS de 14 de diciembre de 1990. Se da frecuentemente en el ámbito del abuso en el uso de las tarjetas de crédito, por encima del límite acordado entre las partes. Aquí hay que distinguir dos supuestos: el que la tarjeta sea del titular o se obre con consentimiento de éste, o, por contra, que se sustraigan al titular y se simule su firma, en cuyo caso da lugar a concurso con el delito de falsedad. De este primer supuesto, podemos distinguir, a su vez, otros tres, a juicio de la doctrina:

– uso de tarjeta de crédito por encima del límite crediticio concedido.

– uso de tarjeta cancelada o caducada.

– engaño en la concesión de tarjetas. Este es el supuesto de mayor importancia en el ámbito bancario, puesto que los anteriores afectan más a los comerciantes, por lo cual nos centraremos en este punto, en donde habremos de remitirnos al mínimo deber de diligencia que le es exigible a los profesionales del crédito, deber de diligencia ya anteriormente comentado.

Distinto es el supuesto de la utilización de tarjetas de crédito del titular, simulando su firma y previamente sustraídas a éste, lo que da lugar a concurso con la falsedad, concurso que será el medial del art. 77, concurso al que posteriormente nos remitiremos en mayor medida.

Entrando ya en el casuismo de las estafas bancarias es destacable el denominado timo del nazareno, en donde el sujeto activo finge una solvencia de la que carece, generalmente simulando la existencia de una empresa que actúa solamente de forma nominal en el mercado, y adquiere mercancías de los proveedores que paga a plazos, mediante efectos cambiarios, generalmente la aceptación de letras de cambio, sin la menor intención de atender los sucesivos vencimientos; en estas condiciones obtiene dinero en efectivo y, por tanto, se lucra ilícitamente.

La STS de 7 de abril de 1995 resuelve un supuesto de estas características, por el cual el condenado compró objetos a otras entidades mercantiles, aceptando al respecto letras de cambio, y los revendía. La mencionada sentencia entendió que esta conducta, reiterada, daba lugar a un delito continuado, ya que se da en esta conducta el aprovechamiento de idéntica ocasión o la existencia de un plan preconcebido.

De esta forma, estas defraudaciones, en sus apartados más desarrollados, lo que es muy factible en las estafas bancarias, pueden conllevar delitos de falsificación, tanto en documentos públicos, oficiales, mercantiles o privados, lo que provoca un agravamiento de la responsabilidad penal existente.

La falsedad de documentos es, por tanto, en la mayoría de los casos, el instrumento para inducir al engaño. La jurisprudencia del TS tiene declarado que la falsedad documental pública, oficial o mercantil es compatible con el delito de estafa, mediante el criterio del concurso de medios del art. 77 del Código Penal, con lo cual la solución consiste en aplicar ?en la mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado?.

Hemos de tener en cuenta que, en estos casos, la estafa se encuentra agravada por la propia utilización del cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, siguiendo el criterio del ya indicado art. 250 del Código Penal. Entre otras, la STS de 6 de febrero de 1997 ha entendido que la falsedad de documentos añade un plus de desvalor, una conducta de mayor gravedad, que no ha sido tenido en cuenta por la agravación, por lo que el criterio concursal se mantiene con el art. 250.

En cambio, la solución es distinta si la falsedad se ha cometido en documento privado, en cuyo caso se entiende que el delito de estafa es ley especial frente a la falsedad de documento privado, con lo cual, y en virtud del art. 8 del Código Penal, se aplica tan sólo la pena del delito especial, en este caso, la del delito de estafa. Ello es debido a que el documento privado tan sólo afecta a las partes y a sus causahabientes, dice el art. 1255 del Código Civil, mientras que el público hace prueba frente a terceros, sigue recogiendo el art. 1218 del mismo Código, lo que implica un mayor desvalor de la acción y un bien jurídico protegido distinto, en las estafas el patrimonio, y en las falsedades, la confianza social. Respecto al documento mercantil, de él no se hace mención en el Código Civil, sino en el Mercantil. A estos efectos, tan sólo indicar que su situación se equipara a la de la documental pública en el ámbito penal.

Ya en lo que respecta a la responsabilidad civil y a la posible devolución del importe, esta situación tan sólo enerva la acción civil, en ningún caso la penal, que sigue su curso, y más teniendo en cuenta que la estafa es un delito perseguible de oficio. De esta forma responde el Tribunal Supremo, en su Sala II, en Sentencia de 13 de abril de 1993. Cosa distinta es como afecta esta nueva situación a la responsabilidad civil ?ex delicto?, responsabilidad civil que comprende, según el criterio seguido por el art. 110 del Código Penal la restitución, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios que, en su caso, pudieran haberse ocasionado. Esta acción puede reservarse para un posterior procedimiento civil, pero en la práctica se utiliza el criterio de que esta acción se ejercite también ante la jurisdicción penal, ya que, además de los lógicos problemas temporales que presenta el inicio posterior a la finalización del procedimiento penal, se añade otro referente a la propia intervención del Ministerio Fiscal, que, de conformidad con el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entablar la acción civil conjuntamente con la penal, salvo que el perjudicado la hubiere reservado o hubiera renunciado expresamente a ella, pero que no actúa en el posterior civil.

Ya en lo que respecta a la jurisprudencia civil, la reciente STS de 17 de mayo de 2000 , de la Sala de lo Civil, ha resuelto que la entidad bancaria está obligada a mantener una actitud diligente respecto al pago de cheques y debe verificar que el título esté correctamente firmado por el librador, respondiendo en caso de conducta negligente por responsabilidad contractual. Serán los tribunales los encargados de moderar la responsabilidad del banco y reclamar en proporción su obligación rescisoria, mediante el reparto del daño con el titular de la cuenta.